從儒家看法治(研討發(fā)言匯編)
發(fā)布時間:2020-07-24 來源: 不忘初心 點擊:
從儒家看法治(研討發(fā)言匯編)
法律由習慣走向成文畢竟是歷史的進步。問題是公布的法律與自下而上生成的規(guī)則、習慣應(yīng)很好地契合。孟德斯鳩說用法律改造風俗是要失敗的,尤其是民事方面的法律。剛才我也說到憲法,憲法一定要根植于人們的心中,是民眾情感的凝結(jié)。憲法一定要和傳統(tǒng)、和每個人的利益密切相關(guān)。
【第一部分】
十八屆四中全會提到依法治國,我是一個對政治敏感度不太夠的人,為什么?學術(shù)與政治畢竟是兩回事,本人做學術(shù),“在茲念茲”。對于學術(shù)與政治的區(qū)別,馬克斯·韋伯曾舉過“民主”的例子。他說,如果是政治家講民主的話,肯定是想以自己的觀點說服別人并強加別人。而作為學者來說民主的話,應(yīng)該怎么說?應(yīng)該是把有關(guān)民主的各種觀點都呈現(xiàn)給聽眾,讓聽眾自由選擇。在課堂里,老師雖然有自己的觀點,但他也應(yīng)該把有關(guān)于各種民主的觀點告訴學生后,將自己的觀點作為一家之言講給學生,讓學生自己思考和選擇。今天我所說的觀點,也是一家之言,各位可以接受也可以不接受。學術(shù)是寬容的。
十八屆四中全會說到法治,我亦喜亦憂。喜的是我們已然認識到法治是國際社會的潮流,中國當然應(yīng)該加入,不加入,就會被國際社會淘汰,這是不容置疑的。我也有憂,憂的是在法治尚無共識的情況下,是會否把某一種法治的見解強行推廣,讓大家只接受一種闡釋。有關(guān)法治的研究是多種多樣的,法治的含義也是豐富的。我們現(xiàn)在要建的法治是一個什么樣的模式?應(yīng)該是從中國傳統(tǒng)中滋生出來同時也融合了西方優(yōu)秀文化的法治,還是對西方亦步亦趨、完全西化的法治?抑或是復古,復到古代的禮法之治?目前對法治的眾多歧義,已經(jīng)干擾了我們對法治精髓的理解。作為一個學者,我感覺有必要說一說我對法治的理解。這也是我今天來這個講座的目的。
近代以來,法律史學人在研究中對于法治非常糾結(jié),為什么?因為中國古代的法律體系在1902 年沈家本修律的時候解體了,一些沿用了數(shù)千年的法言法語在現(xiàn)代社會中也有存在,但并不是作為精確的法律語言或條文而存在的。許多古代的法律語言可能流行在當下社會當中,成為俗語,對我們的法觀念,思想有著不可忽視的影響。但其畢竟在國家頒行的正式法律中已經(jīng)不見了。無法否認,我們目前的法言法語源自西方。這樣的情況下,如果我們不借助現(xiàn)在的法律語言來談法治的話,我們就要和國際社會、國際學界脫軌,我們就難以有發(fā)言權(quán)或話語權(quán)。近代法律史學者一方面要復原中國古代法律的原貌,告訴諸位,中國古代法是怎樣的。另一方面,我們還要解釋清楚,古代的法在近代社會當中有一些什么樣的影響,在現(xiàn)實法律當中占什么樣的地位,其與現(xiàn)代法律的關(guān)系是什么。無論是用古代的法律附會現(xiàn)代的法律,還是用現(xiàn)代的法律解釋古代的法律,兩套法律語言的交互使用,不免給人混亂和牽強附會的感覺。這真是非常糾結(jié)的問題。
為了解決這個問題,我區(qū)分了兩個概念,即“古代法”與“傳統(tǒng)法”:古代法是靜止了的過去,我們研究古代法時應(yīng)該力求把古代法的真實呈現(xiàn)給讀者、呈現(xiàn)給學界。古代法是過去了的客觀存在。傳統(tǒng)法與古代法有關(guān)系又有區(qū)別,它是古代法的解釋,是古代法和現(xiàn)實法的橋梁。比如我們有時會用“民法”這個概念或理論去闡釋中國古代法中“細事”。中國古代有民法嗎?沒有,但我們在講課或研究中會說中國古代的民法如何如何。為什么?這是因為我們站在當下社會,以當下社會的理論對古代法進行了解釋。我們認為中國古代法有可以與現(xiàn)代社會民法相比擬或關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。將古代有關(guān)婚姻、家庭、鄰里等糾紛解決的一些規(guī)范、條約歸納起來,這些古人稱為“細事”的制度我們現(xiàn)在用“民法”去歸納與解釋,這種解釋對現(xiàn)實法有著影響和作用,這就是傳統(tǒng)法。傳統(tǒng)法與古代法不同,它是一個開放的體系。
傳統(tǒng)法研究是十分艱苦的,法學界的研究概念、定義、條文分析,以及語言的表達都會使我們感到與現(xiàn)實生活的脫離。法史雖說是法學的一個基礎(chǔ)學科,但對法學界而言它更像是一個邊緣學科,似乎可有可無的學科。近代以來,大都是用西學解釋古法,說到法的傳統(tǒng)也是必稱西方。中國古代法的研究沒有得到足夠重視。但是在古代法解體之后,法學界也就得了一個“幼稚的法學”之名。為什么是“幼稚的法學”?是因為把原有的法解體了,幻想拿來西方的法律就能夠構(gòu)建出自己的體系,不幼稚嗎?法律沒有自身傳統(tǒng)的傳承,沒有自己語言的表達體系,不幼稚嗎?
在史學界法史研究同樣也很尷尬,因為史學界的研究講究功底,法史的研究常常要借用史學的研究成果。可是法史的研究卻常常會讓史學研究者感覺到我們不是在做學術(shù),既無扎實的史學訓練,也不恪守“有一份資料說一分話”的史學研究原則。
我們在史學和法學的夾縫中,是一個危機,但確實也是一個挑戰(zhàn)。正因為法學幼稚,所以法學需要我們。正因為史學界很多人可能對現(xiàn)代法治、法理不夠了解,或理解不到位,所以也需要我們。我們既要研究古代法,也要用當下法理闡釋古代法,使傳統(tǒng)法在當代發(fā)揮應(yīng)有的作用。。
話說回來,近代我們對中國古代法處在深深的誤解之中。誤解來自兩個方面,一是以西方標準來品評中國古代,認為中國古代沒有“法”,至少是沒有西方人引以為自豪的民法。二是近代中國學習西方的法治時,簡單將法家當成本土資源,而批判儒家。
法家的“法”是“制度”的意思。翻譯成現(xiàn)代漢語,法家就是制度家。我們要探究的是法家“法”的概念和我們現(xiàn)在“法”的概念,究竟是吻合的還是南轅北轍的?大家知道法家的法和君主專制主義相聯(lián)系。我們現(xiàn)在所說的法和什么相聯(lián)系?應(yīng)該與民主制度相聯(lián)系。所以在一些形式要件上,法家的法也許和我們現(xiàn)在的法有一些吻合,但在實質(zhì)內(nèi)容上兩者卻是水火不容的。那么當我們用現(xiàn)代的法治摒棄了法家君主專制主義的法的時候,中國古代的法還剩下什么?有人說中國古代的法就是刑,F(xiàn)在法史教材也說中國古代的法“重刑輕民”,“以刑為主”。這也是一種誤解。當我們在中國法制史課上說中國古代法律特點以刑為主、重刑輕民時,我們在中國法律思想史的課上又講了什么呢?中國古代法是德主刑輔的。不矛盾嗎?刑在中國古代法律體系中究竟是為主還是為輔?學科分得太細,多少年來我們竟然都沒有察覺到這里面的矛盾。說中國古代的法“以刑為主”,那只是法家和秦始皇的“法”。自漢以后,中國古代的法是禮法結(jié)合、以禮為主的法。在此有必有說說禮在中國古代社會中的作用。
先說民法,中國古代沒有成文的民法一直為現(xiàn)代法學界詬病。那么中國古代社會靠什么解決家庭、婚姻、鄰里間的糾紛,靠什么維系人與人之間的關(guān)系和秩序,從實質(zhì)看中國古代當然也有類似現(xiàn)在民法的一些規(guī)定和原則。那么中國的民法在什么地方?剛才梁老師說自生自長形成的規(guī)范,也就是自下而上生長出來的一套秩序和原則,這就是禮。中國古代的民法就在“禮”中。中國古代沒有國家制定的民法,以現(xiàn)代法學的標準來看是一種缺陷。但是從歷史的看問題,那未必不是古人一種智慧的反應(yīng)。因為身處農(nóng)耕社會的古人崇尚自然之道,所謂“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”。禮在規(guī)范人們言行、解決細事糾紛方面所起的就是這種作用。
再說憲法,也有法學界的同仁認為,中國古代法就是制度的堆砌,沒有精神、沒有理論。大家知道,一個文明社會必有其相匹配的法。那么中國古代法文明是中華文明的黑洞嗎?說到中國古代法就以“簡陋、野蠻、殘酷”來形容,那么野蠻、殘酷的法,怎么能匹配輝煌的中華文明?其實,中國古代法與同時代其他國家和地區(qū)相比,并不簡陋,也并不是缺乏理論與精神的支持。只是近代以來我們在法的研究中摒棄了禮,而禮恰恰是中國古代法的核心所在。是中國古代法制定的依據(jù),是法的靈魂。中國古人愿意追問善法、惡法,用古人的話來說即“祥法”、“虐法”。祥法、惡法的判斷標準是什么?是禮。一般來講,符合禮的法,就是善法,也是老百姓能夠接受并遵守的法。禮的正當性是中國古代社會的共識,并不是統(tǒng)治者強加于人們的。為什么會有這樣的共識,因為其產(chǎn)生于人們共同生活的經(jīng)驗中。就功能、性質(zhì)而言,禮在中國古代社會起到了現(xiàn)在所說的憲法的作用。在統(tǒng)治者要求老百姓做順民的同時,老百姓也可以依據(jù)禮來評判帝王,約束帝王。比如說謚號制度,每個皇帝死了,禮官會根據(jù)其一生的功過上一個謚號,是“文”還是“武”,這種謚號表
明這個皇帝是個好皇帝。比如“漢文帝”、“漢武帝”。但若謚了“靈”、“煬”之類就完了,比如“隋煬帝”。所以蓋棺論定的謚號約束了皇帝,也束縛了皇權(quán)。有一定的制約權(quán)力的作用。盧梭說,憲法不是刻在大理石上,或?qū)懺诩埳系臈l文,而是鐫刻在人們心目中的大法。當某些法律或制度缺位、死亡的時候,憲法可以創(chuàng)制、可以復制,即建立制度,恢復制度。在憲法基礎(chǔ)上制定的制度和修復的制度,才有合法性和正當性。禮在中國古代幾千年正是起著這種作用。春秋戰(zhàn)國禮崩樂壞,統(tǒng)治者不守禮,《詩經(jīng)》中就記載當時的老百姓罵道:你連禮都不遵守了,還不如趕快去死。漢朝的時候禮教復興。中國古代社會歷經(jīng)數(shù)千年,許多制度條文隨著時代的變化而變化,或隨著時代的變化而被廢除了,但是鐫刻在人們心目當中的禮始終沒有變。禮在中國古代社會所起的就是一種憲法的作用,從這個角度講我們不能說中國古代沒有憲法。
民法、憲法、權(quán)利觀念等等,中國古代沒有這樣的概念,但不是說沒有可以比擬的因素,沒有這樣的資源。這些資源更多的需要從儒家而不是法家思想當中去尋找。比如儒家對禮的闡述。
儒家的思想凝聚了中國古代社會的共識,“共識”非常的重要。我們現(xiàn)在法律上一些問題的產(chǎn)生,就是因為找不到共識。比如,我在明德樓課堂里告訴學生,“法”的目的在于維護每一個人的權(quán)利。你根據(jù)法律可以保障自己的權(quán)利不受侵犯,在保障自己權(quán)利的同時也要尊重他人的權(quán)利。等我出了門,打上的,出租車司機師傅會問:你是教什么的。我就很害怕,一般我會說是教歷史的。為什么不敢說是教法律?師傅會生氣。司機師傅會說“什么法律,不就是治理老百姓的嗎?”一下子就回到了秦始皇時代,連漢朝都不到。知識分子講的法,強調(diào)的是權(quán)利的維護。而許多掌握了公權(quán)力的人,講法時則只強調(diào)秩序,講的是法家的法。其實,我們今天尋找法治的傳統(tǒng)資源,更應(yīng)該講儒家的法。
在此,我也借十八屆四中全會的東風說兩句來總結(jié)前面的觀點:第一,法治不是刑治,現(xiàn)實社會中的依法治國,不是法家的以刑治國。第二、古代社會“禮法并舉”這樣一種法的體系是古代社會獲得成功并能長久穩(wěn)定的寶貴經(jīng)驗。它告訴我們法律不是萬能的。
解釋一下第二點,古代社會的禮法并舉,是以禮為主的。古代社會的禮包羅萬象,是法的靈魂。而法是具體的制度。近代以來,禮、法涵義發(fā)生了演變。禮的內(nèi)涵萎縮,成為外在的言行規(guī)范;而法的內(nèi)涵卻大大拓展,法將古代禮所表達的法的價值、精神等擴容進來,所以現(xiàn)代社會禮法并舉,應(yīng)該是以法為主的。儒家的思想是與時俱進的思想,我們不能僵化地說古代社會禮法結(jié)合以禮為主,我們現(xiàn)在也這樣,現(xiàn)在社會發(fā)生變化了,禮法結(jié)合要以法為主。謝謝各位。
【第二部分】
我是這樣想的,要歷史地看問題,春秋戰(zhàn)國時期,法家確實有很多正能量,否則怎么樣能締造一個那么強大的帝國。
所以我們不能因為法家思想和我們現(xiàn)在的法治不吻合,就否認法家在歷史上曾經(jīng)起到的作用。這也涉及到古代法和傳統(tǒng)法區(qū)分的問題。
從古代法的角度來看,法家對歷史的推動作用是毋庸置疑的。但是以我們現(xiàn)在的立場來闡述中國古代法律,法家和我們現(xiàn)在的法治有很多是背道而馳的,尤其是實質(zhì)上有些水火不容。但也不能否認法家在法的形式主張上有可以和我們現(xiàn)在的法治銜接或連接的地方。所以我想歷史要細致的發(fā)掘,每個歷史階段有每個歷史階段的情況和評價,不能說從古到今泛泛而論,這樣會犯以偏概全的錯誤。
剛才梁濤老師講到宋代,我對宋代研究不太夠,但我看到明末清初啟蒙思想家如黃宗羲、顧炎武的思想。中國啟蒙思想,按照我的想法,就中國思想上的近代而言,推到顧炎武和黃宗羲的明末清初時代,以那個時代為近代的開始更好。這在我的《禮與法:法的歷史連接》中有論述。因為那個時候中國出現(xiàn)了啟蒙思想。黃宗羲“天下之法”、“一家之法”的理念和現(xiàn)在的一些法治觀念非常接近。“天下之法”維護天下人的利益,而不是把天下之大公變成帝王一家之私。黃宗羲強調(diào)應(yīng)該用天下之法取代秦以后維護帝王一家一姓利益的“一家之法”。黃宗羲的思
想基本沒有受西方的影響,但近代權(quán)利思想在他的著作中卻萌芽了。這是發(fā)自傳統(tǒng)儒家傳統(tǒng)的近代啟蒙。黃宗羲特別推崇孟子,如同西方啟蒙思想家在批判現(xiàn)實時直接繼承古希臘、羅馬傳統(tǒng)一樣,黃宗羲在批判秦以來的“一家之法”也直接承襲了春秋戰(zhàn)國時期的儒家思想。中國近代的劃線,在思想上往前推一下,更符合歷史的客觀,也更有利于文化自信的培養(yǎng)。
剛才秋風老師和梁老師在說到近代思想時都提到了有一種悖論。我也感到這個問題確實很糾結(jié),近代批判什么,什么就大行其道,就昌盛。比如人治的問題。中國古代的人治思想與近代批判的人治思想完全不搭界。儒家的人治是賢人政治。主張德才兼?zhèn)涞娜司由衔,這個思想有什么不對?我覺得和西方同時代的柏拉圖也沒有什么區(qū)別。梁啟超說儒家尊圣人,但是更尊圣人之法。這句話對我們理解儒家人治有點睛的作用。尊圣人尊什么?尊圣人制定的法,因為那個法是善法,是良法。根據(jù)圣人所制之法,中國古代衍生出一系列的好制度。比如中國古代的科舉制度。儒家從沒有說過“權(quán)大于法”、“人大于法”,相反依靠權(quán)勢治理國家在儒家眼中絕不是好的統(tǒng)治者。秦始皇自漢以后一直被批判就是因為過于倚重權(quán)力,用硬性的刑罰手段治理國家。所以我想,近代尤其是現(xiàn)代人們所說的“權(quán)大于法”的“人治”,是我們強加給古人的。而且我們批判了半天,這種原本沒有的傳統(tǒng)反而形成了氣候,“權(quán)大于法”大行其道。再比如以刑為主。中國古代是禮儀之邦,怎么會“以刑為主”。剛才秋風老師講發(fā)是中國古代治道之一端。而刑也只為中國古代法之一端,是法的一個方面,說中國古代“重刑”不是刑法很殘酷,而是因為古人認為刑罰關(guān)涉到人的生殺予奪,必須給予足夠的重視。所以三國后,中國古代的死刑權(quán)就收歸朝廷。不放給地方。中國古代對民事糾紛的解決則是隨時隨地的用禮來規(guī)范。所以說中國古代只有法家是重刑主義的,但法家不是中國古代的主流思想。
另外,法律由習慣走向成文畢竟是歷史的進步。問題是公布的法律與自下而上生成的規(guī)則、習慣應(yīng)很好地契合。孟德斯鳩說用法律改造風俗是要失敗的,尤其是民事方面的法律。剛才我也說到憲法,憲法一定要根植于人們的心中,是民眾情感的凝結(jié)。憲法一定要和傳統(tǒng)、和每個人的利益密切相關(guān)。在西方社會中,人們對違憲行為氣憤是因為人們明白違憲會損害人們應(yīng)享有的權(quán)利,會傷害民眾的情感。但現(xiàn)在中國社會對憲法是冷漠的。大家覺得違憲不違憲與我們沒有什么關(guān)系,并不認為憲法保障的是每個人的利益。如果現(xiàn)在中國人對違憲的認識,如同中國古代人對違禮行為的認識一樣,感到不可遏制的氣憤,就可以依憲治國了!对娊(jīng)》上記,“人而無禮,胡不遄死?”表達了古人對違禮行為的憤怒。而我們說“違憲了”,大多數(shù)人會淡定的問:“哦,是嗎?違憲是怎么一回事?”人們對于憲法的感情要像古人對于禮的感情一樣,憲法才有權(quán)威和尊嚴。
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