前言

　從發(fā)展階段角度上看，不管是我國行政法和行政訴訟法理論與實踐實際上還是一個很初級的階段，那么，作為新型行政管理和公共服務的方式行政協(xié)議更是如此。我國行政法理論一般將行政行為分為單方行為和雙方行為。但在理論上，這種分法非常別扭。因為單方行為中行政機關占據主導和優(yōu)勢地位，其單方作出的職權行為為當之無愧的“行政行為”，而行政協(xié)議作為雙方行為是以協(xié)商為前提，是行政機關和相對人意思表示一致的結果，也就是說，行政協(xié)議作為雙方共同作出的行為，與所謂的單方行政行為多有不同，在行政法理論將其歸入行政行為范疇有些說不太清楚。在這種情況下，有一些學者如胡建淼老師在主編的教材中提出行政相關行為的概念，以此來涵蓋行政協(xié)議，又區(qū)別傳統(tǒng)的行政行為。故行政協(xié)議在理論上說不清楚，在實踐中更是困惑。

　我認為行政協(xié)議，從更廣闊的視野上看，至少包括三個方面，且對于行政協(xié)議相關制度的思考必須圍繞這三個方面展開。

　第一個方面是，行政協(xié)議的一般理論。我們必須去考慮行政協(xié)議為什么會出現(xiàn)？它跟其他行政職權行為有何不同？它存在有什么樣的條件？大家都知道，現(xiàn)在我們國家一直在提的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國家治理從根本的角度來講，在專制的國家可以更多或者更偏重于用強制力甚至暴力去實現(xiàn)其制度目標，但當國家治理到一定階段時，完全依靠暴力統(tǒng)治，無法有效進行國家治理。因此行政指導、行政合同慢慢地開始出現(xiàn)，因為其越來越尊重行政相對人的意愿和利益，國家往往會用這種方式來實施管理、統(tǒng)治、服務，這是一種多元化的社會治理方式。其中協(xié)議是必然的選項之一，而且一直是大多數人所推崇的。行政協(xié)議具有研究價值同時在實踐中也起到重要作用的根本原因在于尊重當事人，當事人自愿履行，執(zhí)法成本就會減少。但這其中也有一個問題：行政協(xié)議作為一個雙方行為和單方行為是什么關系？什么情況下可以用行政協(xié)議和行政合同的方式進行管理？選擇了行政合同管理是否可以又采用單方行為予以取代？這些問題在實踐中和理論上都要說清楚。并且，協(xié)議有公法協(xié)議和私法協(xié)議，作為行政機關可以用行政協(xié)議這種公法協(xié)議，也可以用民商法中的私法協(xié)議進行服務管理，在這種情況下有沒有法律依據的要求？有沒有相應的一些特殊標準去區(qū)分？現(xiàn)在許多關于公行政受到私法規(guī)范的文章都在探討如何區(qū)分政府或者行政機關的公法契約和私法契約，在什么條件下可以并存或者只能選其中一個，如何區(qū)分公法協(xié)議與私法協(xié)議。我們并沒有說清楚其中的原理和實踐要求，而在理論上和制度治理上的這些問題必須要首先回答。

　第二個方面是，行政協(xié)議的實體及程序制度。什么是行政協(xié)議，行政協(xié)議有哪些種類，行政協(xié)議的締約權限、程序及形式，行政協(xié)議的效力（有效、無效、可撤銷、可變更、可解除），甚至是它的違約責任、賠償、補償及它們之間的關系等等行政協(xié)議的實體及程序制度。

　第三個方面是，行政協(xié)議的司法審查。有些老師、法官和同學在其他場合也聽我講過行政協(xié)議，但是過去更側重于交流行政協(xié)議的司法審查，從審判機關的角度上思考行政協(xié)議案件和爭議的司法審查。這些內容實際上是關于行政協(xié)議的相對具體的司法制度。主要考慮：針對這種特殊的行為，我們的司法審查會不會有一定的特殊性？行政協(xié)議訴訟特有的審理原則與審理方式、受理與起訴、舉證責任與法律適用（尤其是民商法律和行政法律如何協(xié)調適用），判決與裁定等等。

　一般來說，行政協(xié)議的制度由以上三個方面構成。同時這三個方面恰好分別從宏觀、中觀、微觀進行闡述。因此行政協(xié)議要立足其整個制度，我個人認為主要包括這三個方面。但是，們現(xiàn)在要考慮的問題是：組成這三個方面的基礎是什么？我今天向各位匯報的就是這個問題。關于行政協(xié)議，我一直在思考怎么找出行政協(xié)議的共性和基本原理，這也是我一直追求的目標之一。這就好像一把鎖，要找到一把鑰匙把鎖給打開。不管是法學研究還是哲學研究甚至所有的科學，都像是在找一把鑰匙。這是我們法律人一直夢寐以求、孜孜以求的。所以，我決定把今天交流的題目定為《行政協(xié)議的制度邏輯與實踐選擇》，而其中的制度邏輯也就是行政協(xié)議的共同性質與基礎問題、理論基礎與基本原理。

　在 2000 年我寫過一篇關于行政合同的小文章，從那時起就一直持續(xù)地關注這個問題，包括后面在工作當中審理過一些行政協(xié)議的案子，也看了相關的材料，感覺行政協(xié)議很多問題模糊不清，這是因為沒有理解其制度邏輯。而制度邏輯和其之后的實踐選擇是有密切關聯(lián)的。我個人體會，行政協(xié)議可以從以下三個角度去探討它的制度邏輯和實踐選擇：（一）統(tǒng)一于公行政目的和私法手段之間的行政協(xié)議；（二）平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定性之間的行政協(xié)議；（三）游離于公法與私法之間的行政協(xié)議。我想從這三個角度和大家一起探討，到底怎么去解構行政協(xié)議，且解構出來的這些結論能否適用各個案件或者相關理論的解釋中 ， 希望在此基礎上能找到合適的方法解決理論和實踐問題。這與前面從司法實踐角度的分析不同，將從理論上進行延伸，挖掘其制度邏輯，用實踐中的一些制度和案例去證實我所認為的觀點的同時，也闡釋這些制度和案例選擇背后的邏輯。

　一、統(tǒng)一于公行政目的和私法手段之間的行政協(xié)議

　行政協(xié)議是統(tǒng)一于公行政目的與私法手段之間的協(xié)議。這里所講的“私法手段”的原因是想形成“公”和“私”的強烈對比，并不意味著協(xié)議就是私法或者民商法的, 在我的本意里“私法手段”主要是指合意、協(xié)商一致之意。

　行政協(xié)議和一般具體行政行為一樣，它存在的目的都是為了實現(xiàn)公行政。公行政有兩種形態(tài)，第一種形態(tài)是行政管理，這是一種公行政的管理形態(tài)；第二種是公共服務,代表了公行政的一種新形態(tài)。為了適應依法行政的要求，行政法學認識與評價的對象向來集中于行政的外部活動及其所發(fā)生的問題，即如何對行政活動從法的角度予以控制，以此來劃定相對人可以自由活動的范圍。這種傳統(tǒng)行政法學理論所設計的控制機制，就是將行政活動中的各種行為進行型式化、類型化、抽象化，從而劃定這些行為的適用范圍。這種現(xiàn)象被稱為“行政行為形式化”。對“行政行為形式化”貢獻最大的是德國的行政法學之父奧托·邁耶。他對行政法學所作的重要學術貢獻，在于把公共行政的法律形式予以系統(tǒng)化及概念化。所謂公共行政的法律形式，指的是當時達到高峰的“行政法實證主義”里的實證法。這些實證制度并不是天生的制度，而是在一大堆混雜的經驗里，被人基于某種標準熔鑄出來的特殊產物。但是，這些實證法大量的出現(xiàn)，客觀上要求行政法學，如同民事法學一樣，提供可用以統(tǒng)合各種終極價值、法原理原則、基本法律命題、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序之判定規(guī)準。也就是要求行政法學對這些行政法律運用法學概念加以系統(tǒng)地探討。在這種情況下，奧托·邁耶將私法學中的方法應用在行政法學領域當中，以各個行政法規(guī)為研究對象，比較其異同，探討其基本原理，終于建立了獨創(chuàng)的行政法總論。其中，影響最大的是“行政行為形式化”理論。奧托·邁耶從自由主義法治國家的理念出發(fā)，在所有行政行為中，以具有“公權性”和“單方性”的“干預行政”為標準，選擇幾個最重要的行政行為形式加以歸納，并且以這些行政行為形式來界定行政法學的研究范圍。

　奧托·邁耶在其《德國行政法》中認為，只要選擇行政處分，一定屬于行政法調整的范圍。奧托·邁耶是行政法學界分析法學派的典型代表，他將法理學中分析法學派的方法和理論運用到行政法學上，并選取了行政處分作為分析的模型。他所謂的行政處分，在我們的語境中更接近于具體行政行為。他認為只要選取了行政處分，不需要考慮其目的，也即認可其屬于公法和行政法調整的范圍。因此，用單方的具體行政行為實現(xiàn)公共服務和行政管理一般在法域屬性上沒有任何問題。

　但是，當不使用行政行為和具體行政行為這一概念，而是為了公共服務和行政管理，與行政相對人進行協(xié)商，達成協(xié)議去實現(xiàn)公行政目的時，就會產生協(xié)議的公法與私法屬性爭議。有人認為,行政協(xié)議自身具有協(xié)商性。如果進行協(xié)商，那么意味著雙方是平等主體,那它就具有民商性。行政協(xié)議如果按這種方式來理解，就等同于民商協(xié)議，只不過其目的是實現(xiàn)行政管理和公共服務而已。

　我認為，應當區(qū)分行政協(xié)議的目的性和手段性，也應當協(xié)調行政協(xié)議的目的性與手段性之間的關系。行政協(xié)議和其他行政行為的差別在于實現(xiàn)公共行政目的時，它運用的是協(xié)商的方式，那協(xié)商的方式會不會因為是公行政的目的，使得協(xié)商的手段也屬于公法的手段？對此的理解也不盡相同，例如，德國除了行政協(xié)議、行政合同這些概念，還有另外一個概念叫行政私法。這個行政“私法”在很大程度上也是為了行政管理和公共服務，那么這個行政私法到底和行政協(xié)議之間的關系是什么呢，這就說不清了。

　關于行政協(xié)議的范圍問題，民法學者崔建遠老師提出一個觀點：公行政和協(xié)議之間的關系是不同的，只有基于緊密的直接的本質上的關系簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議，而松散關系的一概認定為民事協(xié)議。崔老師對于這個問題上的解釋方法運用的就是目的和手段的關系，而民商學者對行政協(xié)議的批評也主要是在這個方面。為什么對于 PPP 協(xié)議爭議這么大？民商法方面認為，政府和投資人簽訂 PPP 協(xié)議主要是為了提供公共設施和公共服務，而公共設施和公共服務與行政管理之間關系是比較疏遠的，因此不是行政協(xié)議。PPP 協(xié)議和目前正在制定的關于公私合作的條例，其主導思想是民商事原則，行政機關喪失了優(yōu)勢地位和行政優(yōu)益權。有人參照法國行政合同制度認為其應有行政機關的優(yōu)益權。只要在其中加入行政優(yōu)益權，公行政目的和私法手段關系將變得更緊密，認定它作為行政合同、行政協(xié)議的立論就成立了，至少從法國行政合同制度看是如此。

　有一個很深刻的體會是：目的和手段永遠都是分析行政協(xié)議的最重要視角之一，甚至是最主要最基本的視角。我個人認為，只要公行政的目的存在，那么做出的任何手段和行為都應歸結為公法。德國在講公權力遁入私法時，他們很恐懼公權力從公法的牢籠中逃脫出來。其原因在于遁入私法的一個必然結果就是要求當事人在地位上的形式平等，但政府和行政相對人無法實現(xiàn)真正的平等。在西方相對發(fā)達的國家容易接近平等，但基于我國的公權力仍擁有無限大的優(yōu)勢地位的現(xiàn)狀，此不平等不得不更加引起我們的重視。昨天，第一巡回法庭的同志來第五巡回法庭進行關于訴權保護和濫用訴權方面的調研。我當時就提到，老百姓能提起行政訴訟已經很了不起了，還說他們?yōu)E用訴權。不要說普通百姓，我們各法院行政庭庭長作為個人，若個人利益受到損害，你敢不敢質疑？就連法官在審有些案子時面對強大的行政權力有時也無可奈何，更不要說老百姓了。老百姓提起各種信息公開的行政訴訟的目的在哪？無非就是利用各種途徑和行政機關纏斗，這多數是他們面對超級強大的公權力時為維護自己合法權益無可奈何的選擇。目前我國存在對行政機關約束較少的現(xiàn)實情況，根本不存在公權力和相對人接近或本身平等的外部條件，若再將其從公行政放入私法領域，那就是放任公權

　力對行政相對人的肆意侵犯。所以，從某種角度看，我是贊成只要是為了公行政的，行政機關與相對人簽訂的協(xié)議原則上就屬于公法的范圍。

　2015 年最高院為實施新的行政訴訟法制定的 27 條司法解釋，在行政協(xié)議中規(guī)定：為了公共利益和行政管理目的，行政機關在法定職權范圍內與行政相對人所簽訂的具有行政法上權利和義務關系的協(xié)議為行政協(xié)議。這個定義除“必須在法定的職權范圍內”明顯把協(xié)議的識別標準和協(xié)議的合法要件混在一起外，專門提到了“行政法上的權利和義務”。我個人體會，行政法上的權利和義務怎么來的呢？首先看目的，其次看是否行使行政職權。如果目的是為了行政管理，或者是為了實現(xiàn)公共服務，行政機關在行使行政職權，不管是不是在法定范圍之內，與相對人達成的協(xié)議內容，都是行政法上的權利義務。為了公行政的目的，利用行政職權，為什么不是行政協(xié)議的呢？為什么還要加一個“行政法上的權利和義務”？那就意味著多了一個條件：具有行政法上的權利和義務。在這種情況下，為了公行政目的且行使行政職權，但達成的是民商協(xié)議，該如何定性和區(qū)別？其核心在這。如在實踐中，在征收集體土地時，政府沒有未經國務院或者省級政府批復，逐個與相關農民達成征收協(xié)議，完成集體土地征收，或者在征國有土地時未經法定征收程序與房屋所有人逐一簽定協(xié)議。這些協(xié)議到底屬于行政協(xié)議還是民事協(xié)議。在實踐中，不僅法院，尤其是政府，認為這是民事協(xié)議，因為相關行為沒有征收決定，沒有批文，也沒有國有土地上房屋征收決定，這些程序都沒有啟動的情況下怎么能說是行政協(xié)議呢，因此都是民事協(xié)議�，F(xiàn)在有些高院也明確確定這個是民事合同，有些高院模模糊糊地打擦邊球。一個為了舊城改造、為了公共項目的，其目的是公行政的沒有任何問題的，也在政府的職權范圍之內，如果這時候再要求具有行政法上的權利和義務，否則就界定為民商合同，那就導致集體土地和國有土地上房屋的征收制度全部虛化。

　所以別小看一個概念對一個制度的引導意義。我反復強調這個問題，實際上是想真正看清楚行政協(xié)議本身是什么，這樣才能從根本上找到解決它的路徑。這個不一定有定論，但這里我想做一些補益。

　首先，講“私法手段”時，其實我在這里講的是合意和協(xié)商一致，而不是有人所理解的有民事性。行政合同、行政協(xié)議是沒有民事性的，從目的角度上來看，其為公行政。所以，行政協(xié)議不存在民事性，它只是協(xié)商性，合意性，意思表示一致。

　第二，合意和協(xié)商 一致并不意味著行政機關和相對人地位平等。有一些同志也說，不是說協(xié)商一致嗎？不是說私法手段嗎？證明在這種情況下行政機關和行政相對人的關系具有“平等性”。這個說法也是錯的。舉個不恰當的例子，我兒子今年才三歲多，不到四歲，我經常跟他說什么事咱倆商量一下，最后我提個意見，我兒子說不行，那我就說我再給你提另外一個意見可不可以，他說這個不錯，咱們就按照這個辦吧。我不相信我跟我兒子在這個時候有所謂的平等性，但我倆達成了意思一致，怎么會有平等性呢？我想反悔就反悔。其實如果把這個比喻放到行政機關和行政相對人也是這樣，達成意思表示一致不一定要地位平等，地位平等只是說讓這個意思表示的內容可能會向著更為公平公正、權利義務更加一致的角度去發(fā)展。行政協(xié)議所謂平等性那是假的，這種說法是不正確的，達成協(xié)議本身并不是地位平等的必然結果，只能說達成協(xié)議的內容因雙方主體的平等地位可能會更公平更公正，更有利于雙方權利義務的對等，只能這么解釋。所以在這個問題上，我想特別強調一下，我們要正確理解所謂的行政協(xié)議中的意思表示一致。

　第三，公行政的目的和協(xié)商一致的手段也說明了協(xié)議的另一個很重要的特點：同時具有主客觀內容。公行政的目的證明它具有很多的客觀內容，因為它必須是為了行政管理，也必須是為了公共服務。但由于其采取的手段是協(xié)商的手段，其也具有更多的主觀內容。主觀內容和客觀內容同時并存，是它區(qū)別于一般行政行為的重要因素，這也決定了為什么大家審理和掌握行政協(xié)議的時候覺得難度很大，重點就在這里。所以我也想特別強調一下，行政協(xié)議有主觀內容也有客觀內容。

　二、平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定性之間的行政協(xié)議

　從手段和目的去闡述行政協(xié)議是從靜態(tài)上講的，這是一個方面。另一個方面，則是從動態(tài)的角度分析行政協(xié)議：行政協(xié)議是平衡于公行政變遷與協(xié)議（承諾）穩(wěn)定的協(xié)議。即公行政是處在不斷變遷當中的，但協(xié)議作為一種承諾，具有穩(wěn)定性，這就形成了二者的緊張關系，行政協(xié)議的制度受制于這兩個因素，這是我的第二個角度。

　行政權具有前瞻性，是一種以解決目前及以后問題為導向的積極權力，與拘泥于“過去觀念及事實”而有所作為的司法及立法權力完全不同，必須具有相當的靈活性，以適應未來的各種變化，這種靈活性由行政的特征和功能所決定。行政權以公共利益為目標，必須積極主動地滲透到社會生活中的各個領域，并根據各種變化適時作出調整，以達成其社會形成作用。所以，在現(xiàn)代法治國家下，行政被賦予了大量的創(chuàng)設權，行政的作用在于形成社會生活、實現(xiàn)國家目的，特別是在社會國家中，行政必須積極地介入社會、經濟、教育、交通等各種領域，成為一只處處都看得見的手。這種積極的形成作用要求行政必須具備應對社會變化的靈活性，但這種靈活性與行政協(xié)議作為一種承諾具有穩(wěn)定性又存在內在矛盾。與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機關簽訂行政協(xié)議是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標。不僅簽訂行政協(xié)議本身是實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標的方式，而且在履行協(xié)議過程中，行政機關可以根據實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標的需要單方變更、解除協(xié)議，甚至可以依法單方作出行政強制、行政處罰。當然，行政機關只有在協(xié)議訂立后出現(xiàn)了由于實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標的需要或者法律政策的重大調整，必須變更或者解除時，才能行使單方變更、解除權，由此造成公民、法人或者其他組織合法權益損失的，亦應依法予以補償。也就是我們所說的行政協(xié)議的“行政優(yōu)益權制度”。這恰恰成為行政協(xié)議處處受到質疑和不受待見的“萬惡之源”。

　行政協(xié)議不僅在民商法領域有反對聲音，國務院各部委的壓力也不小，甚至一些立法機關的同志和有部分法官也顧慮重重。有些人認為，行政協(xié)議制度一定是要控制公權力，讓公權力在依法行政和當事人協(xié)商內容的軌道上運行，否則這個行政協(xié)議中行政機關的優(yōu)勢地位就成了行政機關脫韁的繩，給行政機關解套。這其實反映了實務界和不少有關部門的內心關切。這可能觸及到了行政協(xié)議是否有生命力問題，它意味著不消除這些顧慮，恐怕行政協(xié)議制度無法達到預期的效果，也難以有長足的發(fā)展。因為行政協(xié)議是行政機關實現(xiàn)公共利益和公共目的的手段，但是他可以有很多理由廢除該協(xié)議，其中有一個重要的理由就是公行政發(fā)生變化，原協(xié)議無法繼續(xù)履行，依法行政和協(xié)議承諾的內容不能得到充分保證，行政機關很有可能在這里存在任意的問題。我印象中，行政協(xié)議的司法解釋起草的早期，受案范圍有一項為“行政機關行使優(yōu)益權作出的行為是可訴的行為”，當時就有很多實務界的人反對，他們認為行政機關不能再有優(yōu)益權了，現(xiàn)在已經夠亂夠任意了，還給他優(yōu)益權？這個顧慮不是沒有道理的。去年我在第五巡回法庭辦理了一個行政協(xié)議案件。行政機關與相對人簽署了安置補償協(xié)議，其中規(guī)定行政機關另行提供宅基地供相對人建住宅使用。但后來那個市由縣級市變?yōu)榱说丶壥泻�，重新進行了城市規(guī)劃，協(xié)議中約定的宅基地不能再建住房，在規(guī)劃改變后案涉土地被政府依法出讓，協(xié)議陷入履行不能。于是政府通知相對人廢止原來行政協(xié)議的相關內容，另找一塊地參與建房，老百姓都不同意，要求繼續(xù)履行協(xié)議。在承辦這個案件中，我個人有一個聯(lián)想（不一定是該案的實際情況），行政機關是否可能為了行使行政優(yōu)益權而去創(chuàng)造公共利益，甚至是虛擬的公共利益？

　我國臺灣地區(qū)和德國的行政程序法，有些規(guī)定了行政機關為了公共利益的需要可以對行政協(xié)議進行變更和解除，并且有些規(guī)定說是為了預防公共利益的損害。在這兩種情況，可以去

　變更和解除行政協(xié)議。這兩者之間有什么差別？履行行政協(xié)議會危害到公共利益，在這種情況之下政府變更或解除行政協(xié)議是有正當性的，沒有任何問題。但是行政機關為了行使優(yōu)益權而人為創(chuàng)造公共利益，而且有些時候就是為了某些已簽訂的行政協(xié)議去創(chuàng)造的，這時允不允許？也就是說，公行政的變遷，為了實現(xiàn)公共利益的目的，有些時候公共利益是客觀存在的，有些時候是政府創(chuàng)造出來的。如剛才舉的那個例子，進一步延伸一下，政府故意改變規(guī)劃導致所涉土地不能建設住宅，創(chuàng)造了一個所謂的城市規(guī)劃改變而制造的公共利益，并以此廢除相關行政協(xié)議的，應當需要予以拘束、控制，審查其公共行政變遷是否具有正當性。為此，必須強調行政協(xié)議的穩(wěn)定性來拘束行政機關。行政機關一般可以因行政優(yōu)益權的需要去變更和解除行政協(xié)議，但逐漸要求行政協(xié)議應當約定相關內容。從發(fā)達國家來看，由于他們的依法行政和國家治理體系與方式已經十分成熟，所以這個問題已經可以由合同先行規(guī)定。但是在中國目前這個階段，行政機關簽訂協(xié)議的水平有限，行政優(yōu)益權原則上也要以協(xié)議約定為前提，但如果有充分的證據證明行政機關確實要行使優(yōu)益權的也不能妨礙其行使，因為重大的公共利益永遠都是大于一切的。

　行政協(xié)議的穩(wěn)定和公共行政的變遷之間的緊張關系是非常復雜的。行政訴訟法在受案范圍里明確了四個類型是可訴的，它們分別是：不依法履約、不依約履約、單方解除及變更。去年第五巡回法庭的一個案例里明確了所有的行政協(xié)議爭議都納入行政訴訟受案范圍，絕對不能只理解為這四種爭議。但是，不依法履約、不依約履約、單方解除和變更，在實踐中是非常復雜的。有以下三方面想特別強調：

　第一個是，不依法履約、不依約履約、單方解除和變更在不同的語境下去進行運用，且它們最后的法律責任是完全不同的。比如說，第一種是行政機關本來應該履約的不履約，動用單方解除和變更協(xié)議，其實這是在履約意義上的變更和解除。實際上它是一個違約行為。第二種是公共利益變遷后，依據原來的協(xié)議再去履行已經不合適，行政機關就會行使優(yōu)益權，優(yōu)益權就表現(xiàn)在協(xié)議的變更和解除，在這種情況下就是行使行政優(yōu)益權的變更和解除。第三種是在行政相對人不履約時，行政機關會變更或者解除此行政協(xié)議以示懲罰。實踐中，有很多法官弄不明白這到底有什么差別，實際上這都是在不同語境不同條件下出現(xiàn)的單方變更和解除行為，一定要分清楚哪個是履約意義上的，哪個是公行政變遷帶來的行使優(yōu)益權的解除和變更，哪一個是作為懲罰性質的（有時甚至根本分不清楚）。

　第二個是，就是同樣行使優(yōu)益權，行使變更和解除是要有選擇的，要符合比例原則。法國在關于行政合同的規(guī)定及實踐做法中，這個問題很清楚，原則上為了穩(wěn)定性，行使優(yōu)益權時不能上來就解除，能變更的就先變更，盡最大的可能保持協(xié)議的穩(wěn)定性，否則很多權利義務就得重新洗牌。所以在比例原則要求下，應該是能變更的就先變更，變更不能解決問題的情況下再解除，一定要注意這個問題，這是非常重要的一點。為什么要建設法治國家呢？因為法治國家在各種關系當中是穩(wěn)定的，對于行政機關的行政行為是可預期的。為什么我們怕政府翻臉呢？因為在這個關系中存在不穩(wěn)定的狀態(tài)，動不動就去解除，老百姓是承受不了的。比如說公共建設工程，作為投資的一方已經開始履行合同，投入了大量的人力物力，政府最后說解除合同。在這種情況下，最好的辦法是看是否能變更，無法變更再解除。這里面有個合比例的考量。在司法實踐中，我一直認為法的安定性和穩(wěn)定性，協(xié)議的安定性和穩(wěn)定性，是一個極其重要的內容。在司法實踐中的很多征收決定，多數都存在瑕疵。比如為了建設火車站，作出國有土地征收決定，政府借機擴大征收范圍，進行商業(yè)開發(fā)，這個是不是公共利益呢？不客氣的說，這本身不是公共利益的。但是大家都是睜一只眼閉一只眼，因為周圍的整個環(huán)境也改造了，城市也提升了，被征收人也予以了較好安置補償，這些也算公共利益，最好不要去撤銷它。因此即使是行政行為存在瑕疵，往往由于社會穩(wěn)定作出確認違法但保持其效力，其實協(xié)議也是這樣。因此，與民事是一樣的，一定要保護行政協(xié)議的穩(wěn)定性，而且變更和解除兩個選項同時存在時，選相對穩(wěn)定的方式，除非協(xié)議繼續(xù)履行沒法做到提供

　正常的公共服務或者達到行政目的，如相對人完全沒有提供公共服務的資格等等。

　第三個是，如果變更和解除是違法的應該如何處理。保守的原則上是確認違法不撤銷變更和解除行政行為，確認違法但在對行政相對人進行經濟補償的情況下，讓行政機關的違法繼續(xù)存在下去，這是一種選擇；另外一種選擇就是撤銷，撤銷之后同時還要求行政機關繼續(xù)履約，且承擔相應的違約責任。這兩種處理方法最大的差別和理念上的爭議在于是否將協(xié)議的穩(wěn)定性和承諾的穩(wěn)定性處于優(yōu)先地位：確認違法但不撤銷變更和解除行政行為，僅對行政相對人進行經濟補償的，原則上注重公行政的現(xiàn)實，不想改變已經改變的公行政，只能犧牲協(xié)議的穩(wěn)定性；而將變更和解除直接撤銷并且要求繼續(xù)履約和承擔違約責任，這類判決在原則上注重協(xié)議的穩(wěn)定性，或者說認為承諾的穩(wěn)定性是首要的。

　所以，應當開拓公共行政的變遷和協(xié)議的穩(wěn)定性之間關系作為另一個角度。有大量的實踐和理論問題需要從這里延伸出來，但是，某種角度講這實際上還是目的和手段的關系。只是目的可能變，手段也可能跟著變化，形成了一種更為復雜的關系。可以說，“統(tǒng)一于公行政目的與私法手段之間”是從靜態(tài)角度闡釋行政協(xié)議的目的性與手段性的關系，而“平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定之間”是從動態(tài)角度闡釋行政協(xié)議的目的性與手段性之間的關系。

　三、游離于公法與私法之間的行政協(xié)議

　前面兩個角度是從公行政的目的和協(xié)商手段上去解讀的，第三個角度將從法律的角度解讀。這并不意味著，法律角度與公行政的目的和手段無關，恰恰相反，正是因為公行政目的決定了公法在行政協(xié)議中的運用，而協(xié)商手段決定了私法在行政協(xié)議的適用余地。真正的困難在于如何協(xié)調公私法在行政協(xié)議中適用。行政協(xié)議是游離于公法和私法之間的一種協(xié)議行為，在公法和私法之間反復搖擺。現(xiàn)在有很多行政協(xié)議案件無法解決的根本原因就是其同時具備公行政的目的和協(xié)商手段而存在民商法與行政法同時適用的可能（甚至在沖突中適用），這也決定了它必然游離于公法和私法之間。

　這里為什么要用“游離”于公私法的行政協(xié)議呢？“游離”就是像時鐘一樣擺來擺去，因為行政協(xié)議的目的是公的，但是手段用的是類似于私法的協(xié)商性手段。它之所以“擺”的根本原因在于依法行政與意思自治之間的緊張關系。眾所周知，依法行政就是依據法律行使行政權力。從事行政審判十年，沒有見過哪個法律沒有可解釋的空間的，基本都是有可解釋的空間的：即行政機關要么有行政裁量權，要么有不確定的法律概念，總之就是有自由裁量的余地。比如《工傷保險條例》中關于在工作崗位突發(fā)疾病 48 小時送醫(yī)的規(guī)定中的“48 小時”具體什么時候起算就有好幾種解釋，連數字都有解釋的空間，何況其他？因為法律有可解釋的空間，它也必須要有可解釋的空間，這就給協(xié)商和意思自治留下了空間。雖然這個空間不如民事的那么大，但是必然是有的。包括國有土地集體土地征收過程中，沒有批文沒有征收決定而簽訂征收補償協(xié)議的這個例子，我個人認為，并不一定違反法律規(guī)定，因為法律行政法規(guī)并未明確予以禁止。大家可以去看有些發(fā)達國家有關征收的規(guī)定，也是逐個談判的。有可解釋的空間，才有意思自治的存在，但是意思自治必須套在依法行政的狀態(tài)下進行，依法行政必須由行政法的規(guī)制，意思自治則也可以有私法的規(guī)范。

　當行政協(xié)議一出現(xiàn)，公法和私法就碰撞在一起了，而且一個非常重要的問題是公法和私法區(qū)分不明確。我曾經統(tǒng)計過有關公法和私法的區(qū)別標準的學說，足足有 19 種，包括意志說、權利說、公共利益說、主體說等等。這也就是說，公法和私法的界限其實是不清楚的，這種情況更加劇了行政協(xié)議在公法和私法之間的游離�，F(xiàn)代行政管理活動具有多元性、多樣性和復雜性,行政機關不僅采用傳統(tǒng)權力手段,還頻繁借用私法領域中的合同手段來實現(xiàn)傳統(tǒng)權力

　手段無法實現(xiàn)的行政目的。行政協(xié)議正是其中的最重要代表。它的出現(xiàn)產生了有別于“私法公法化”的另一種公私法融合的趨勢：“公法私法化”。它意味著規(guī)范公共行政的法律在保持公法屬性的前提下，也可以適用一些與公共行政不相悖的私法規(guī)則，最大限度地發(fā)揮兩者的潛能，共同解決存在的問題。如此不僅可以解決長期以來單純適用私法規(guī)則無法防止政府機關及其工作人員在行政管理和公共服務領域濫權和腐敗的問題，也可以最大限度地發(fā)揮私法規(guī)則的功能作用，更好地體現(xiàn)有關主體地位，確實保護其合法權益。不可避免的是，行政協(xié)議在公私法的適用中變得更復雜了。對于這些問題，我將實踐中或者理論中比較重要的方面和大家分享。行政中的規(guī)定和民事中的規(guī)定包括兩種，一種是實體法上的內容，一種是訴訟法上的內容，它是怎么在兩者之間游離的呢？

　關于實體法上的內容。

　第一，無效行政協(xié)議。這是行政協(xié)議中爭議最多的問題之一。民事合同的無效標準存在一個最核心的內容是違反強制性規(guī)定無效，民事在司法實踐中認為強制性規(guī)定指的是強制性效力規(guī)定。效力規(guī)定是指是會影響合同效力的規(guī)定，如果違反它就是無效。但其實什么叫效力性規(guī)定不太好說清楚，正因為就是這種說不清楚，可以讓民事合同盡可能有效而不是無效，除非能證明它嚴重的侵犯了公共利益和國家利益，否則都有效。一般認為,行政協(xié)議準用民法中合同無效的規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)的強制性效力規(guī)定。如違反法律法規(guī)對行政協(xié)議的形式和方式所作的一般強制性規(guī)定不屬于法律、行政法規(guī)的強制性效力規(guī)定。因為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并非全部無效，突出強調違反法律、行政法規(guī)的強制性效力規(guī)定，會有明確的法律指引的效果。

　現(xiàn)在的問題是,行政訴訟照此作出裁判，那依法行政還要不要？如果按照民事違反管理性的強制性規(guī)定不需要認定無效，仍認定為有效的話，依法行政就不存在了，因為管理性的強制性規(guī)定就是行政機關行政管理過程中的強制性規(guī)定。相反地，如果草率地認為所有的管理性強制性規(guī)定只要違反即為無效，那么會有大量的行政協(xié)議無效，嚴重影響社會穩(wěn)定性。這樣實際上陷入困境：行政協(xié)議無效的標準如果和民事一樣，那就會與依法行政相違背；和依法行政一樣，那社會穩(wěn)定性又無法保障。關于如何解決這個問題？在行政協(xié)議和依法行政并不是很完善的當下，一定要尊重行政協(xié)議的穩(wěn)定性。如剛才說的沒有批文但簽訂了的安置補償協(xié)議，除非極其不合理，原則上不要隨便確認無效，否則我們無法控制由協(xié)議無效帶來的社會風險，這是第一。第二，在政府拆遷過程當中有很多違章建筑存在，政府為了更好完成拆遷任務，直接按照合法建筑與民眾簽訂拆遷協(xié)議，原則上不再追究違法建筑的問題，雖然這種形式也是違法的。但是我想請大家注意，也許發(fā)展到以后我們可以更加向著依法行政靠攏，但就目前來說，類似的這種歷史遺留下來的問題還是要優(yōu)先考慮穩(wěn)定性。五巡轄區(qū)有一個真實的案子。當時政府簽訂安置補償協(xié)議時沒有征地批文，下面法院把這個協(xié)議確認無效了，確認無效之后，安置補償問題就會提出，那賠償標準怎么定？這個地已經征了 20 多年了，是按 20 年前的標準還是按現(xiàn)在的標準，這不好確定，且安置人口問題牽涉到在 20 年間老人過世、小孩出生及女兒嫁出嫁入而出現(xiàn)人口增加或減少，很難確定安置人口。所以類似問題，在社會變革的過程中我們一定要考慮社會關系穩(wěn)定性問題，這也許就是目前我國最大的法治——實質法治。當然我的看法還有待各位批評指正，這是第一個問題。

　第二，違約責任和行政賠償之間的關系怎么處理。違法變更解除行政協(xié)議實質上就是違約，按照依約行政就是依法行政的說法，應確認違法，若按照國家賠償進行行政賠償，民眾無法獲得預期利益，結果只能是民眾承擔不利后果。比如說這個工程是某個企業(yè)做的，做到一半合同解除了，結果按照國家賠償的標準，投入多少賠償多少，但是這 20 年的經營利益并不會計算在內。所以在這種情況之下，就提出在這種情況下是否可以按照民法的民事違約責任來處理，但是現(xiàn)在違約責任也不能輕易適用，因為會極大地增加國家的負擔，最后就找了

　一個折中的辦法：如果當時協(xié)議有規(guī)定違約責任的，從其協(xié)議；如果協(xié)議沒有約定，就按照國家賠償法標準來。我個人認為，只要選擇了協(xié)議，就選擇了違約責任，國家賠償標準實際上是可以排除適用的。但是實踐中，需要承受行政機關和國家財政的壓力，如果按照違約責任，那就需要把預期利益也要算進賠償范圍，地方政府就一定會有壓力，尤其是一些重大工程。所以現(xiàn)在就是開一個小口，合同有約定就按照合同，沒有約定就按照國家賠償處理，目前看來只能是這個狀態(tài)。補償也同樣如此，雖然說補償一般比較少，一般的補償標準還是按實際損失或者有關規(guī)定予以補償，但是合同中明確對補償問題有約定的，從約定。這些是行政協(xié)議訴訟運用民事實體法規(guī)定的另一個方面。這其實也是在公法和私法之間搖擺，合同的無效更是在搖擺，它很難給出一個確定的標準。從我做了多年的法官體會看，也許在搖搖擺擺之中最幸福。你們想當父母抱著孩子在車上的時候，孩子在搖搖擺擺中睡得最香！而在我們法學研究中不是也熱衷于所謂的“價值權衡”、“目的考量”、“利益衡量”的探討和研究？

　關于訴訟法上的內容。另外一個游離于公私法的就是民事訴訟規(guī)定在行政協(xié)議訴訟中的適用問題。

　第一，關于協(xié)議管轄。行政訴訟沒有協(xié)議管轄。2015 年在司法解釋制定時，為避免地方干預和行政機關干預我提過協(xié)議管轄，當時不少人強烈反對協(xié)議管轄，他們認為協(xié)議管轄與行政訴訟管轄制度不符，但是時至今日，我們不得不正視協(xié)議管轄在行政訴訟的適用問題。最關鍵的原因就是政府特許經營協(xié)議和 PPP 協(xié)議兩個特殊協(xié)議的發(fā)展和存在，實際上這些原來是按照民事審理且可以申請仲裁，所以不存在被告干預的問題，但是變成行政協(xié)議之后，就存在被地方和行政機關干預的問題。像 PPP 協(xié)議和政府特許經營協(xié)議，都是在政府的地域管轄范圍里面。PPP 協(xié)議其實涉及到政府的錢袋子，特許經營協(xié)議涉及到很多政府提供的公共服務，這都是涉及政府錢袋子和社會穩(wěn)定的。大家都知道，行政案件最難辦的就是涉及到政府錢袋子和社會穩(wěn)定的案件，這也是為什么早期最難辦的是行政處罰，現(xiàn)在征地拆遷案子最難辦的原因。從這個角度上來說，如果投資人或者被許可人向當地法院提出訴求，那么很可能發(fā)生行政機關干預司法的情況，所以在這種情況下約定管轄的存在是必要的。目前，為了防止地方政府干預，排除有關行政機關和投資者的顧慮，可以考慮借鑒民事合同的約定管轄制度。雙方當事人可以書面協(xié)議約定選擇被告住所地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄的，但違反行政訴訟法規(guī)定的級別管轄和專屬管轄的除外。此外，國有土地出讓合同性質爭議較大，尤其是當案件棘手時就會出現(xiàn)該合同是屬于民事案件還是行政案件的爭議而導致法院互相推諉，所以我認為，不管國有土地出讓合同的性質如何，必須進行兜底管轄。也就是民事不管行政管，行政不管民事管，而且是民事不管行政鐵定管，行政不管民事鐵定管，這叫做兜底管轄。以后所有類似的協(xié)議也都仿照此實行兜底管轄，當然“兜底管轄”這個概念也只是我自己提出的，還有待商榷。

　第二，關于當事人的訴訟請求。當事人的訴訟請求有時不涉及行政行為合法性審查，有時涉及行政行為合法性審查。法院在審查履約相應爭議的過程中，需要充分考慮當事人的訴訟請求。因為當事人在合同履行過程中發(fā)生爭議時，其訴訟請求是不同的，有可能是要求變更、解除合同，也有可能是要求履行合同。在這種情況下，我們應該尊重當事人的訴訟請求，這也體現(xiàn)了行政協(xié)議的主觀性和主觀訴訟特征。行政訴訟法在修法過程中有一個爭議，即所謂的行政訴訟的審查對象是行政行為合法性還是當事人訴訟請求。目前為止，我認為行政訴訟審查標的還是行政行為的合法性，當事人的訴訟請求（比如在協(xié)議方面）是有的，但是個例外。而且現(xiàn)在行政訴訟越來越主觀化，在審查行政行為合法性的同時更要注重當事人的訴訟請求。大家可以去了解一下五巡 2017 年審理的左大明案和獨山縣案件，這兩個案件就是典型的運用主觀訴訟對行政協(xié)議爭議進行判決的，要求權利義務關系必須明確。但是我們也發(fā)

　現(xiàn)這些純粹主觀性或純粹運用民商法也會出問題，這也是為什么行政協(xié)議永遠在主觀和客觀、公法和私法之間擺動。比如讓政府作出安置補償決定，政府可以做到房子在哪個區(qū)域，多少錢一平米，而法院不行，法院只有計算房屋面積和違約金的標準等等，但無法確定房子在哪里和如何折算，導致有時無法執(zhí)行。所以，從某種角度來講，準用民事訴訟這種主觀化的方式是有一定缺陷的，不能完全主觀化，比如說協(xié)議事項的訴訟費和起訴期限的問題，我們一般都按照民事規(guī)定，但是政府單方解除和變更的這種和傳統(tǒng)行政行為一樣的情形，我們還是要按照行政訴訟法規(guī)定辦理。從某種角度上說，這實際上是用了民事和行政兩套程序和方式進行審查。這也是游離于公法和私法的重要體現(xiàn)。

　以上就是從三方面對行政協(xié)議進行的歸納和介紹，雖然還有些問題沒有涉及到，但我認為這是比較重要的三個切入點，不當之處請大家多批評指正，謝謝大家！

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