“最后一個流氓”牛玉強并不知道，也許他將導致“休眠”了36年的特赦制度復蘇。 　　 　　頂風冒雪，遠在新疆荒涼的戈壁灘上艱苦改造的“最后的流氓”牛玉強不知道，也許他能逼迫中國刑法修改，或者逼迫“休眠”了36年的特赦制度復蘇。
　　2010年12月底，牛玉強家屬委托的代理律師、北京問天律師事務所律師周澤上書多部委，建議監(jiān)督并糾正石河子監(jiān)獄順延牛玉強刑期的錯誤，修改刑法相關(guān)法條，特赦牛玉強及類似罪犯，以維護法律對公民的公平、公正。
　　律師周澤近日接受本刊記者的采訪，闡析了牛玉強案背后的法律邏輯。
　　
　　“最后的流氓”
　　
　　打了兩次人，搶了一頂帽子，砸了一扇玻璃，一次未得逞的械斗，適逢1983年我國第一次“嚴打”，牛玉強因這些行為被法院以流氓罪判處死緩。因表現(xiàn)良好，經(jīng)兩次減刑，在1990年被減成了有期徒刑18年，至2008年刑期屆滿。
　　1990年，新疆石河子監(jiān)獄批準牛玉強保外就醫(yī)。1991年，獄警來京考察又決定對其續(xù)保一年，之后再未對其進行考察以確定是否續(xù)保，也未通知并安排其回監(jiān)服刑。
　　然而，2004年，石河子監(jiān)獄突然將牛玉強押送回監(jiān)服刑，獄方認定，牛玉強由監(jiān)獄方面1991年決定續(xù)保一年的期限至1992年7月1日屆滿，之后未回監(jiān)服刑的期間算是“脫逃”，不計入其服刑期，從而決定將其刑期順延到2020年。這樣一來，牛玉強將成為中國最后一個走出監(jiān)獄大門的“流氓”。
　　但是，在律師周澤看來，將監(jiān)外執(zhí)行罪犯收監(jiān)是負責罪犯監(jiān)外執(zhí)行的公安機關(guān)和監(jiān)獄的法定職責，住所地公安部門及監(jiān)獄管理部門未要求并安排其回監(jiān)服刑，當然應該視為允許其繼續(xù)保外就醫(yī)，監(jiān)外執(zhí)行。
　　“保外就醫(yī)的牛玉強未得到監(jiān)獄方面通知并安排回監(jiān)服刑的情況下，當然不可能自行回監(jiān)服刑。否則，就構(gòu)成了脫管，而且如果自行回監(jiān)途中出現(xiàn)事故，責任由誰承擔都將成為問題。事實上，牛玉強保外就醫(yī)后一直接受住所地公安機關(guān)和基層組織的監(jiān)管、改造，實際上已經(jīng)接受了監(jiān)外執(zhí)行的期間，當然應該計入其服刑期。監(jiān)獄將其實際上一直接受監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入其服刑期，是完全錯誤的�！敝軡烧f。
　　
　　新舊刑法如何承繼
　　
　　流氓罪是我國刑法史上三大口袋罪之一。這些罪名在當時看似天經(jīng)地義，但現(xiàn)在看來明顯不符合法治精神，造成眾多冤假錯案。
　　周澤接受采訪時說，1997年新刑法，明確了“保護人權(quán)”的目的，確認了“無罪推定”、“罪刑法定”等原則，取消了類推定罪。流氓罪被分解為具體名目的多個罪名，即聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪等等，這些分解出的罪名在量刑時全部廢除了死刑和無期徒刑。
　　周澤分析，按照新刑法規(guī)定，牛玉強的行為應該被定性為尋釁滋事，最多會被處以5年以下有期徒刑。1997年新刑法施行以前，根據(jù)舊法被判處刑罰的人，有的服刑期早已遠遠超過現(xiàn)行刑法規(guī)定同類行為的最高刑期；有的根據(jù)舊法被判處刑罰的人的行為，在新法中甚至根本不是犯罪，但這些人卻在現(xiàn)行刑法施行后仍繼續(xù)服刑；而且，有的人需要繼續(xù)服刑的期限甚至還超過現(xiàn)行刑法規(guī)定同類行為的最高刑期。
　　周澤表示，這暴露了新舊刑法之間如何承繼的問題。
　　“刑法修改是法治進步的表現(xiàn)，要讓包括牛玉強在內(nèi)的國民普遍地享受到法治進步的成果，但牛玉強服刑至今，不但沒有享受到這種成果，還在客觀上給人形成極壞的示范效應――犯案后逃跑是有好處的，沒準今后某一天法律一修改，按照從舊兼從輕的原則，就不被追究或者只受較輕的追究了�！敝軡烧f。
　　
　　修改刑法的建議
　　
　　像牛玉強這樣為一個已經(jīng)作廢的法條在服刑的情況，顯然不在少數(shù)，這是有法理依據(jù)的――這就是刑法第12條第二款的規(guī)定。
　　中國法學會刑法專業(yè)委員會會員張平說：“我國的刑事立法和司法原則是講究罪刑初定的。也就是當初犯罪時被認定的罪名，經(jīng)過法院判刑后，就應該將判決執(zhí)行完畢。刑法第12條第二款規(guī)定：本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決繼續(xù)有效�！�
　　刑法專家、中國政法大學法學院教授阮齊林在接受《京華時報》采訪時認為，對一個人定罪判刑，依據(jù)的只能是行為時的法律，且判決生效后必須嚴格執(zhí)行，定案后不能根據(jù)隨后的法律變化來翻案。即便現(xiàn)在看，當年的法律有點狠，那也得執(zhí)行。
　　但是，周澤并不認可這種觀點，他說：“刑法‘從舊兼從輕’的原則，只能讓刑法修訂通過之前實施犯罪行為而尚未受到判決的人享受到，而不能讓已決犯人感受到它的光輝和溫暖，無疑是不公平的，也是十分不人道的！”
　　在這個意義上，刑法第12條第二款的規(guī)定，顯然與刑法第12條第一款“從舊兼從輕”原則，缺乏應有的協(xié)調(diào)。因此，周澤建議全國人大常委會修改刑法，將第12條第二款修改為：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。但生效判決的行為根據(jù)新法規(guī)定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期限與新法規(guī)定最高刑期相當?shù)�，應視為原判刑罰執(zhí)行完畢�！�
　　周澤告訴記者：“這個修改建議，是符合《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》精神的。該公約第15條第一項規(guī)定‘任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑’，這個規(guī)定與我的修改建議，是完全相通的�！�
　　
　　啟動特赦制度
　　
　　法律的特點之一是滯后性，何況任何一個國家的法律都不可能完美無缺，所以彌補法律制度落后給公民造成的損失，就需要一定的糾錯渠道。
　　周澤告訴記者，牛玉強案的“犯罪行為”發(fā)生在1983年4月至6月份，然而，法院判處死緩的依據(jù)是當年9月份全國人大常委會的“嚴打決定”。毫無疑問，這違背了“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的刑法原則和國際人權(quán)保護準則。
　　“政治原因?qū)е碌牟还�，通過特赦的方式矯正，也是國際慣例�！敝軡烧f。因此，周澤致函全國人大常委會，根據(jù)憲法關(guān)于特赦的規(guī)定，啟動特赦程序，從而確保刑罰的公正。
　　周澤的具體建議為“對于1997年刑法施行以前依照當時的法律已經(jīng)作出生效判決的案件，如果生效判決的行為根據(jù)1997年刑法的規(guī)定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期已與1997年刑法規(guī)定最高刑期相當，卻尚在服刑，且仍需繼續(xù)服刑的，一律予以特赦。當然，對于根據(jù)舊刑法被判處刑罰，但服刑期還不到新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的罪犯，如果其刑期長于新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的，也可考慮減少其刑期”。
　　周澤分析說，因為，特赦不涉及追究錯案責任之類的問題，也不存在合法性障礙，而且可以直接矯正不公，成本也低，還具有強大的民意基礎�！案�重要的是，國家在立法及司法上造成的失誤，以及特殊時期的一些特殊原因造成的刑罰不公，國家應該以特赦的方式去予以矯正，以示對國民負責�！�
　　“決定特赦作為全國人大常委會的一項權(quán)力，是否行使以及如何行使，不是全國人大常委會的自由，而是一種責任。因為全國人大常委會決定特赦的權(quán)力，對應著的是符合特赦條件的因犯罪正在服刑的國民獲得特赦的權(quán)利�！�
　　周澤希望，通過牛玉強案所引出的社會輿論對特赦問題的關(guān)注，能夠推動特赦立法，使憲法所規(guī)定全國人大常委會的特赦權(quán)力的行使法律化、制度化；使全國人大常委會的特赦權(quán)力的行使，有章可循，有法可依，確保全國人大常委會能夠積極履行自己的職責；同時也使因犯罪正在服刑而符合特赦條件的國民獲得特赦的權(quán)利，得以保障。

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