中國1990年代的司法改革，尤其是程序改革令人矚目。中國當(dāng)代司法改革的根本宗旨無非是給當(dāng)事人更多的發(fā)言權(quán)與尊嚴(yán)，使結(jié)果更公正，通過合理的分工減輕法院的負(fù)擔(dān)從而提高效率。人們的改革建議大致圍繞兩方面：一是司法體制，給法院爭取更大的獨(dú)立與自主；
二是庭審方式，從糾問式向?qū)�抗式過渡。不可否認(rèn)，此次討論具有一定的廣度與深度，不乏真知灼見。但是，一個(gè)貫穿上述兩方面直接關(guān)系到改革目標(biāo)的話題卻無人問津，這就是司法與民主的關(guān)系。

　　司法與民主的關(guān)系是雙向關(guān)系：司法作用于民主；
民主影響司法。本文所論乃是后者。所謂司法制度，“大體說來，就是國家組織些什么樣的司法機(jī)關(guān)，以及這些機(jī)關(guān)的任務(wù)如何，這些機(jī)關(guān)的組織制度如何，與這些機(jī)關(guān)的工作制度（方法、作風(fēng)和方式等）如何等問題。”〔1〕本文研究對(duì)象僅限于法院。社會(huì)主義的民主，可以概括為三個(gè)原則，即人民民主專政、民主集中制與群眾路線。這三個(gè)原則決定了中國司法的使命、組織與審判方式。

　　選擇這個(gè)題目，我不是暗指中國的司法不講民主，相反，我倒是要提醒人們，它的民主程度非常之高，人民法院、人民司法、人民法官的稱謂就是一個(gè)至少可以說是表面的證明。當(dāng)然，我也不是要為此歌功頌德，我試圖做的只是揭示中國在處理司法與民主的關(guān)系上的獨(dú)特的態(tài)度以及相應(yīng)的制度設(shè)施的特色，或許還有一點(diǎn)極端與謬誤，并希望進(jìn)而闡述中國正統(tǒng)的司法民主觀對(duì)于建立法治的阻礙。

　　一、民主的專政：司法的本質(zhì)與使命?無產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的合法性基礎(chǔ)有二：一是民主，即它代表了最大多數(shù)人的利益；
二是在政治哲學(xué)上所稱的“立足于真理的合法性”，即通常所說的無產(chǎn)階級(jí)最先進(jìn)，代表歷史的規(guī)律。這里我們感興趣的是民主問題，不關(guān)心第二點(diǎn)。

　　必須指出，無產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的民主性有其獨(dú)特的涵義。通常理解民主與專政是一對(duì)矛盾，是不相容的，但是，在馬克思主義者的思想中卻和諧地結(jié)合起來。當(dāng)代中國政制的觀念基礎(chǔ)是馬克思主義與毛澤東思想。兩者都否認(rèn)階級(jí)社會(huì)中存在超階級(jí)的民主，在馬克思主義者看來，所謂民主，也是一種專政，是絕大多數(shù)人民對(duì)少數(shù)敵人的專政。在西方民主國家，人民包括公民全體；
在中國，人民有鮮明的政治色彩，與敵對(duì)階級(jí)、敵對(duì)分子相對(duì)。民主專政就是對(duì)人民的民主與對(duì)敵人的專政的結(jié)合。中國憲法采用過無產(chǎn)階級(jí)專政的提法，1982年憲法恢復(fù)采用人民民主專政的措辭，但并不改變政權(quán)的本質(zhì)。那么，這種民主觀如何影響司法呢？

　　首先，司法被定性為人民的�！吨袊�人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第17條規(guī)定，廢除國民黨的司法制度，建立新的司法制度。新的司法機(jī)構(gòu)與人員分別稱為人民法院、人民法官，與國民黨“反人民”、“壓迫人民”的司法相區(qū)別。形式稱謂的變換的目的是反映國家政權(quán)的本質(zhì)，反映社會(huì)的階級(jí)狀況。新中國的司法改造“不是改良舊法院而是徹底廢除舊法院”〔2〕，它必然要求“來自人民、屬于人民”〔3〕。所謂來自人民就是指的法官的家庭出身以及個(gè)人經(jīng)歷、個(gè)人觀點(diǎn)與革命事業(yè)的一致性：“屬于人民”指的是人民司法“決不可操在不可信賴的人手里”，必須保持司法隊(duì)伍的純潔，換句話說，異己階層、異己分子原則上被排除在司法隊(duì)伍之外。

　　建國初，由于干部緊缺，吸收了部分舊的司法人員，這部分人的比例不小，1952年當(dāng)時(shí)有6000名，占法院人員總數(shù)28000的22%.在“三反”中發(fā)現(xiàn)舊司法人員的問題是“極為復(fù)雜與嚴(yán)重的”，“多數(shù)是很少進(jìn)步的，甚至有些還是反動(dòng)的”。因此，1952年提出徹底改造與整頓人民法院。“原則上舊司法人員，未經(jīng)徹底改造和嚴(yán)格考驗(yàn)者，不得作審判工作”。所謂改造，首當(dāng)其沖的批判靶子是舊法觀點(diǎn)、舊法作風(fēng)，取而代之武裝頭腦的是馬列主義、毛澤東思想的國家觀、法律觀，在審判作風(fēng)上批判“坐堂問案”的舊衙門審判方式，強(qiáng)調(diào)走群眾路線。如何配備法院干部呢？首先調(diào)配一些老干部任骨干，提拔運(yùn)動(dòng)和工作中的積極分子，其次從轉(zhuǎn)業(yè)軍人中，從工、農(nóng)、青、婦等人民團(tuán)體中輸送一批優(yōu)秀分子〔4〕。

　　從1958年反右到文革，司法整體上不受信任。文革中，法院受到嚴(yán)重沖擊。江青污蔑法院“沒有一個(gè)好人”。經(jīng)過“斗、批、改”階段后，許多法院干警被調(diào)離法院，留下來的在農(nóng)村繼續(xù)改造。1978年第八次全國人民司法工作會(huì)議肯定司法干警絕大多數(shù)是好的和比較好的。從此大力加強(qiáng)法院干部隊(duì)伍建設(shè)。這時(shí)期的標(biāo)準(zhǔn)是“四化”，在強(qiáng)調(diào)“年輕化”、“專業(yè)化”、“知識(shí)化”的同時(shí)也注重“革命化”。隨著階級(jí)斗爭的淡化，法官任用對(duì)于出身考慮得越來越少。但是，政治素質(zhì)依然是擔(dān)任法官的一個(gè)基本條件，1995年通過的《法官法》第九條第（四）項(xiàng)有明文的規(guī)定。

　　其次，司法被界定為人民政權(quán)的工具。人民司法“為了人民”，服務(wù)于人民的利益。1950年11月3日《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)人民司法工作的指示》明文稱，“人民的司法工作如同人民軍隊(duì)和人民警察一樣，是人民政權(quán)的重要工具之一”。既然是工具，司法就得服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的目的-鞏固人民民主專政。審判只是它發(fā)揮功用目的的方式。司法在中國不是一種技術(shù)性活動(dòng)，而是“政治性最強(qiáng)的工作”〔5〕�；�于“人民-敵人”的兩分法，社會(huì)糾紛也區(qū)分為人民內(nèi)部矛盾與敵我矛盾，采取的法律措施有別。司法的任務(wù)分為兩方面：一是保護(hù)人民的合法權(quán)益；
二是對(duì)敵專政。從1951年的《人民法院暫行組織條例》到1979年《人民法院組織法》以及后來的修改都是這樣規(guī)定的。

　　在不同的發(fā)展階段，由于政治中心任務(wù)不同，司法的重心也不同。在建國初，它是使政權(quán)合法化、鎮(zhèn)壓反動(dòng)勢(shì)力的有力武器，因此專政職能壓倒一切。法院設(shè)置比較簡單，主要是刑庭與民庭。審理的案件類型簡單化，主要是刑事案件與民事案件，從建國到1956年，各地法院共審判了600余萬件刑事案件，處理民事案件850余萬件。（重刑輕民的習(xí)慣直至今天依然影響著法院的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。）1958年提出司法也要大躍進(jìn)，許多地方提出力爭一年或三年實(shí)現(xiàn)“無反革命，無盜竊，無搶劫，無強(qiáng)奸”，甚至“無民事糾紛”的空想口號(hào)。該年度各地法院共受理一審刑事案件183萬件，較1957年增長1?6倍。這一年召開的第四屆全國司法工作會(huì)議指出司法犯了右傾錯(cuò)誤，原因是受資產(chǎn)階級(jí)法律觀點(diǎn)的影響，這表現(xiàn)在“片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)民主，忽視了法院的專政職能”，表現(xiàn)在“對(duì)法有了迷信，甚至使法成了自己的一個(gè)緊箍咒”，“用法律束縛對(duì)敵斗爭的手腳”〔6〕。1961年各地法院開始糾正大躍進(jìn)以后的錯(cuò)誤，1962年劉少奇總結(jié)1958年以來的司法工作時(shí)指出，“這幾年的錯(cuò)誤，主要是用處理敵我問題的辦法去處理人民內(nèi)部矛盾。”〔7〕但是，文革期間對(duì)刑事案件盛行“群眾專政”，而大量的民事案件推出不管。在離婚案件中也強(qiáng)調(diào)“以無產(chǎn)階級(jí)專政的理論來處理”，動(dòng)輒采取“辦學(xué)習(xí)班”的辦法進(jìn)行批評(píng)和壓服，甚至不經(jīng)過審判程序，只要“革命委員會(huì)”批準(zhǔn)即可〔8〕。

　　1978年4月第八次全國人民司法工作會(huì)議把文革中被顛倒了的是非重新澄清，但是在確定刑事審判任務(wù)時(shí)沿用了“惡毒攻擊”的罪名，在確定民事審判任務(wù)時(shí)沿用“人民內(nèi)部糾紛是兩個(gè)階級(jí)、兩條路線、兩種思想斗爭的反映”的提法。同年12月的十一屆三中全會(huì)提出階級(jí)斗爭讓位于社會(huì)主義建設(shè)的路線和發(fā)展社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制的任務(wù)，因此，法院的專政雖然要繼續(xù)，但民主必須擴(kuò)大。保護(hù)公民的民主權(quán)利和合法權(quán)益的任務(wù)突出了，經(jīng)濟(jì)審判職能需強(qiáng)化。1979年全國高級(jí)人民法院院長和軍事法院院長會(huì)議指出，家庭出身、個(gè)人成分和一般的歷史問題不再是判案的根據(jù)。1979年通過的《刑事訴訟法》、《法院組織法》和而后通過的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了法律面前人人平等的原則。這以后民事審判得到不斷加強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)審判有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。當(dāng)然，在此之后1983年開始的“嚴(yán)打”中，刑事大案要案陡增，司法的專政職能再次突顯。值得注意的是，1990年正式全面推廣的行政訴訟，開民告官的先河，是民權(quán)保護(hù)的巨大進(jìn)步。誠然，目前的受案范圍有限，而且，政治權(quán)利被排除在行訴保護(hù)之外。

　　二、民主集中制與司法

　　社會(huì)主義民主觀的第二個(gè)特點(diǎn)是民主集中制。在一般語境中，民主與集中是相對(duì)的兩種方式。在西方民主國家，民主是至上的原則與價(jià)值，至少是這般宣稱的，但社會(huì)主義國家試圖把民主與集中兩者結(jié)合運(yùn)用。所謂民主集中，簡單地說，就是民主基礎(chǔ)上的集中，集中指導(dǎo)下的民主。從民主專政與民主集中這兩個(gè)原則看，社會(huì)主義的民主觀與權(quán)力觀滲透了辯證法的精神。

　　民主集中制是中國國家機(jī)關(guān)的普遍的組織原則，它毫無保留地適用于司法。這一原則決定了法院與人大的關(guān)系，法院的組織方式以及審判權(quán)的分配。

　　中國憲法確認(rèn)“一切權(quán)力屬于人民”的信條，并進(jìn)而認(rèn)為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由民意機(jī)構(gòu)選舉或任命并對(duì)之負(fù)責(zé)。建國初，由于普選條件不成熟，全國人大尚未召開，此時(shí)法院隸屬于政府。1951年《法院暫行組織條例》第十條規(guī)定，“各級(jí)人民法院（包括最高人民法院）為同級(jí)人民政府的組成部分，受同級(jí)人民政府的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督�！�1954年《憲法》和《法院組織法》向司法的民主化邁出了一大步，《法院組織法》第三十二條規(guī)定了最高法院與地方各級(jí)法院院長與其他法官的選舉與任命辦法。從此，人大成了法院的組織合法性淵源，以后《法院組織法》的歷次修正都肯定了這一原則。

　　這種法官選舉制來源于前蘇聯(lián)。在前蘇聯(lián)，法官都是選舉的，任期短，并且候選人名單事先由政黨組織審查批準(zhǔn)。在現(xiàn)在的中國，法院院長由人大選舉，副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員由院長提請(qǐng)本級(jí)人大常委會(huì)任免。而且，任免的民主原則要求，“任免前實(shí)行民主考核，廣泛聽取群眾意見。對(duì)于擬任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，還要進(jìn)行必要的民意測(cè)驗(yàn)”。據(jù)稱，“這充分體現(xiàn)了法官任免的人民性與民主性，也顯示了我國政治制度的無比優(yōu)越”〔9〕。當(dāng)然，這是在堅(jiān)持共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的前提下的民主化。

　　除由人大選舉產(chǎn)生外，法院同時(shí)也必須向人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，人大有權(quán)對(duì)法院工作提出批評(píng)和質(zhì)問。但是，人大不能干涉具體案件的審判。據(jù)信，這種制度具有以下民主功能〔10〕：一是聽到代表所反映的群眾意見從而加強(qiáng)群眾對(duì)法院的監(jiān)督，密切法院與群眾的聯(lián)系：二是教育干部使其認(rèn)識(shí)到人民是國家的主人，機(jī)關(guān)工作人員必須效忠人民民主制度，為人民服務(wù)；
三是向廣大群眾進(jìn)行法紀(jì)宣傳，提高他們的主人翁意識(shí)。

　　民主集中制作為一切國家機(jī)關(guān)的組織原則，自然制約著法院的組織形式與審判權(quán)的配置。中國的法院實(shí)行集體審判制，這主要通過合議庭、審判委員會(huì)的形式來實(shí)現(xiàn)。

　　1.合議庭。在1950年代，一審案件，除簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定外，都要由審判員和陪審員組成合議庭，上訴和抗訴案件，由審判員組成合議庭。合議庭實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)。1983年、1986年先后修訂的《法院組織法》第十條關(guān)于合議庭的規(guī)定變化之處僅在于陪審制的靈活性。一審合議庭可以由審判員組成也可以由審判員與陪審員組成。實(shí)際上，現(xiàn)在陪審員較少使用，倒是在人手不夠時(shí)有書記員參加合議庭的。

　　2.審判委員會(huì)。審判委員會(huì)來源于早期的習(xí)慣做法。在各項(xiàng)社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)中，在當(dāng)時(shí)法律不健全而案件又多的情況下，為了及時(shí)處理大批案件而又不出或少出偏差，曾有過審判委員會(huì)和評(píng)議小組的組織〔11〕。1954年《法院組織法》肯定了它并擴(kuò)大其職權(quán)，以后歷次修訂都予以肯定。審判委員會(huì)負(fù)責(zé)討論大案、要案，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。審判委員會(huì)委員由院長提請(qǐng)本級(jí)人大常委會(huì)任免。

　　值得注意的是，在組織結(jié)構(gòu)上，法院審判人員有嚴(yán)格的等級(jí)。根據(jù)1995年通過的《法官法》，法官分為12級(jí)別。具體的職務(wù)等級(jí)可以按照行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的職務(wù)級(jí)別去套，比如處級(jí)審判員、科級(jí)審判員。整個(gè)法院可以說是官僚化的。我說的官僚化不含貶義。另外，在實(shí)際運(yùn)作中，主管庭長、副庭長，院長、副院長還得對(duì)案件把關(guān)。審判委員會(huì)成員資格有時(shí)也作為一種地位與榮譽(yù)給予那些有資歷但是沒有正式的行政職務(wù)的法官。

　　群眾路線與審判制度?在審判工作制度上，法院實(shí)行“便利人民、聯(lián)系人民、依靠人民的為人民服務(wù)的審判方法和作風(fēng)”〔12〕。1951年在制定《法院組織暫行條例》時(shí)提出，“不但要徹底打碎過去國民黨政府反人民的官僚機(jī)構(gòu)，而且要廢除它所遺留的煩瑣、遲滯和擾民害民的訴訟程序”?〔13〕。曾經(jīng)采納過的具體辦法有以下一些：不收訴訟費(fèi)，手續(xù)簡便；
公開審判；
旁聽發(fā)言；
人民陪審員；
巡回審判；
就地調(diào)查、就地審判；
人民調(diào)解；
信訪；
公審大會(huì)和同志審判會(huì)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　下面選擇性地介紹兩種。

　　1.就地審判。就地審判是陜甘寧邊區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)始人是馬錫五，故稱為“馬錫五審判方式”。1951年《法院暫行組織條例》吸收了這種經(jīng)驗(yàn)，該法第七條規(guī)定：“除在院內(nèi)審判外，應(yīng)視案件需要，實(shí)行就地調(diào)查、就地審判和巡回審判”。就地審判相對(duì)于舊法院的“坐堂問案”的衙門作風(fēng)，是指法院把一般民事案件和未構(gòu)成犯罪的輕微刑事案件帶到案件發(fā)生地或單位，由當(dāng)?shù)鼗虮締挝槐鞠到y(tǒng)的人民陪審員參加，就地傳證，就地審判。其主要目的有三：一是便于調(diào)查取證；
二是方便群眾；
防止勞民傷財(cái)；
三是教育群眾。在貫徹《婚姻法》的過程中，審判人員攜卷下鄉(xiāng)，巡回法庭依靠群眾就地收案，就地辦案，這被稱為“送法上門，把法庭搬到群眾家門口”〔14〕?

　　2.公審。公審不同于公開審判，也不同于公開宣判，它不是一項(xiàng)法定的制度而是過去存在過的一種習(xí)慣做法。對(duì)個(gè)別有重要的教育意義的案件，在全部案情完全清楚，證據(jù)十分充足的情況下，才可進(jìn)行公審〔15〕。先由法院與有關(guān)機(jī)關(guān)團(tuán)體聯(lián)系，通過他們發(fā)動(dòng)群眾。整個(gè)過程由法院領(lǐng)導(dǎo)、組織。公審大會(huì)一般針對(duì)民憤較大的犯罪分子，大會(huì)上群眾可以揭發(fā)控訴其罪行，當(dāng)?shù)攸h政干部還要講話，有的大會(huì)后還要游街示眾，有的經(jīng)事前批準(zhǔn)，在大會(huì)后就地槍決〔16〕。中國人民不會(huì)忘記，在“文革”時(shí)期，林彪、“四人幫”打著群眾路線的口號(hào)踐踏法制的慘痛歷史。他們把法定的審判制度和程序污蔑為“資產(chǎn)階級(jí)的假民主”，到處煽動(dòng)和實(shí)行“群眾專政”，大搞“群審”、“群判”。1975年甚至把群眾參與憲法化，1975憲法規(guī)定，“對(duì)于重大的反革命刑事案件，要發(fā)動(dòng)群眾討論和批判”。當(dāng)時(shí)經(jīng)常召開幾萬人，甚至幾十萬人的公審大會(huì)〔17〕。1979年《刑事訴訟法》公布，訴訟中的人權(quán)得到保障，公審大會(huì)不再采用。

　　四、歷史合理性與變革的趨勢(shì)

　　以上敘述了社會(huì)主義民主觀對(duì)于司法的影響。我們發(fā)現(xiàn)，中國司法的體制、法官的素質(zhì)結(jié)構(gòu)、法院的運(yùn)作方式之所以呈現(xiàn)出不同于西方的獨(dú)特的面貌，其根源之一在于它的民主觀的獨(dú)特。

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，中國的司法制度安排除了受民主觀的影響外，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化諸方面的因素也是不可忽略的，只有在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景的大畫布上才能探悉它的合理性與問題，也只有如此才能理解中國的民主觀。從建國后的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)價(jià)值觀來看，一切似乎都那么自然、那么合乎羅輯。比如，對(duì)舊司法人員的留用與不信任的矛盾心態(tài)是完全可以理解的。一方面，在建國初，工、農(nóng)、兵的文化修養(yǎng)與法律知識(shí)的奇缺決定了必須留用部分舊司法人員，另一方面，政權(quán)未穩(wěn)，對(duì)于這些人不能太信任，而且舊法統(tǒng)已徹底廢除，這些人習(xí)慣了舊的法律與辦案作風(fēng)，對(duì)新的意識(shí)形態(tài)盲無所知，因此必須改造，改造不好就得清除出去。又如，社會(huì)變革過程中司法與政治不分也是自然的。首先，建國初期的政治的復(fù)雜性使得政權(quán)穩(wěn)定高于一切；
其次，廢除舊法以后，法院被置于法的“空地”，不依賴無產(chǎn)階級(jí)的政治覺悟，依賴政治標(biāo)準(zhǔn)，如何審理案件呢？還有，西方國際社會(huì)對(duì)中國的敵視與封鎖使蘇聯(lián)“老大哥”的法觀念與制度成了中國司法唯一的知識(shí)來源。

　　再如，法律程序的簡化不是全無道理。剛建國時(shí)，百姓不了解法律，新的律師制度沒有建立，更何況實(shí)體法律空缺，只能按政策辦案，如此情況再搞復(fù)雜程序，法院如何運(yùn)作？大躍進(jìn)時(shí)司法也搞躍進(jìn)，結(jié)果自然覺得法律程序束手束腳。基層法院巡回法庭、就地審判，它與中國的地理、經(jīng)濟(jì)以及文狀況是相適應(yīng)的。廣大農(nóng)村交通不便，農(nóng)民又沒文化，舊的社會(huì)勢(shì)力沒有隨著新政權(quán)的建立而消退，法院不送法上門，不去為受害人做主，他們的冤屈真難得平息。比如在《婚姻法》的實(shí)施過程中，宗法勢(shì)力與舊倫理的束縛是很大的阻力，巡回法庭就地審理，就地宣傳，作用不可低估。公審大會(huì)讓群眾聲討罪大惡極的罪犯并就地槍決是解氣的，也是殺雞給猴看，在土改與鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)中采用并不違民意。

　　如此等等，由來有因。既然如此，那么，我們是否就不用改革司法了呢？是不是存在的就是合理的了呢？這里我的重點(diǎn)不是想論證過去司法制度的歷史合理性，只是想提醒，當(dāng)我們?cè)u(píng)價(jià)某項(xiàng)制度設(shè)施時(shí)不能超越特定的時(shí)空。今天，我們之所以倡導(dǎo)司法改革是因?yàn)樯鐣?huì)條件已經(jīng)或正在發(fā)生演變。第一、從1970年代末開始，經(jīng)濟(jì)建設(shè)已取代階級(jí)斗爭而成為國家工作中心，立基于斗爭哲學(xué)的法律與司法需全面調(diào)整。第二、社會(huì)多元化，個(gè)性化。人們比過去更關(guān)心的是個(gè)人的利益與自我的實(shí)現(xiàn)，抽象的口號(hào)不再具有過去的感召力。隨著利益分化，糾紛也越來越多，這些糾紛，尤其是國際合作中的糾紛，不能再按過去的政治標(biāo)準(zhǔn)、政治覺悟和運(yùn)動(dòng)方式來處理。第三、基本的法律制度，尤其是實(shí)體法，已建立，這時(shí)候，人們的注意力轉(zhuǎn)向法的實(shí)施，而司法制度是關(guān)鍵。而且，法學(xué)家的科學(xué)批判力和建設(shè)力空前提高，基本能提供進(jìn)一步改革的智慧資源�；�于對(duì)現(xiàn)時(shí)代的這些觀察，我認(rèn)為，反思司法與民主的關(guān)系合乎時(shí)宜。

　　即便在過去的社會(huì)環(huán)境中，司法的許多觀念與制度也是以犧牲別的一些價(jià)值為代價(jià)的。比如，強(qiáng)調(diào)法官的人民性，結(jié)果是其業(yè)務(wù)素質(zhì)低下。再如，強(qiáng)調(diào)司法的政治工具主義，過去以“人民—敵人”的兩分法為前提來解決法律爭議，自然就會(huì)忽視“法律面前人人平等”，也喪失司法的獨(dú)立品格�，F(xiàn)在司法以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，結(jié)果法律被許多人認(rèn)為是必須跨越的柵欄，“經(jīng)濟(jì)要上，法律要讓”的說法反映的就是新時(shí)期的法律虛無主義。另外，為了方便群眾或者為了迎合運(yùn)動(dòng)，本來復(fù)雜的法律程序簡化，技術(shù)性很強(qiáng)的法律推理過程變成了政治情緒-同情與仇視-的發(fā)泄，犧牲了程序的公正也犧牲了實(shí)體的公正，冤、假、錯(cuò)案自然多，回過頭又來一批一批地平反，效率也給犧牲了。

　　犧牲的遠(yuǎn)不止這些，此不一一列舉。對(duì)于這些被犧牲的價(jià)值，現(xiàn)在的人們非�？粗亍Ｕ�是對(duì)這些價(jià)值的看重促使人們反思司法與民主到底是一種什么樣的關(guān)系、我們究竟需要什么樣的司法民主觀。

　　五、司法與民主：關(guān)聯(lián)與距離?了解以上特點(diǎn)后，人們不禁會(huì)問：司法與民主究竟是什么關(guān)系？司法與民主是必然聯(lián)系在一起的嗎？司法的使命何在？在一個(gè)民主社會(huì)，司法機(jī)關(guān)必須民選嗎？自治與民主責(zé)任哪個(gè)更為重要？民主集中的原則對(duì)于司法運(yùn)作適用嗎？最后，司法應(yīng)當(dāng)民主化嗎？在司法過程中，群眾與個(gè)體哪個(gè)更是民主的精髓？

　　我的總的看法是，司法與民主是兩回事，應(yīng)保持距離。司法與民主無論從歷史上說還是從本質(zhì)上說都沒有必然的聯(lián)系。很簡單，司法不是隨著民主制而產(chǎn)生的，司法與民主的聯(lián)系是特定的歷史階段賦予的。專制社會(huì)同樣有司法，中國兩千多年的專制司法制度總的來說行之有效。司法的本質(zhì)是理性，法律推理是一種理性過程，裁決者不能有利益、感情牽涉，中立是最基本的要求。民主的本質(zhì)是人民至上，作為一種決策體制，它講究多數(shù)原則，尊重人的情感與利益，換句話說，在民主體制中個(gè)人偏向是最為寶貴的，如果大家什么都異口同聲、一致通過，民主也就喪失了存在的意義�？梢妰烧呓厝徊煌�。同時(shí)，在既定的民主國家體制內(nèi)，司法不可能回避與民主的聯(lián)系，但是，司法與民主得保持距離，不能用民主的原則、方法、民眾情緒來取代司法。對(duì)于當(dāng)前中國而言，保持這個(gè)距離就是：司法的目的取向應(yīng)該淡化，不管把它的目的規(guī)定為民主還是專政；
法官的產(chǎn)生方式應(yīng)忠于司法的自治與獨(dú)立；
司法的民主責(zé)任不能有傷于自治；
司法民主化不是群眾化、運(yùn)動(dòng)化；
對(duì)于司法而言，個(gè)體的權(quán)利與尊嚴(yán)較之群眾意愿更足珍貴。

　　1.淡化目的取向，強(qiáng)化程序主義司法的目的與任務(wù)是什么？中國的法律把它界定為民主專政是否妥當(dāng)？我們知道，中國官方學(xué)說認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，社會(huì)主義的法律必須體現(xiàn)、保障人民民主專政，從而推及司法，認(rèn)為司法的目的也在于鞏固人民民主專政。這里我們看到它的邏輯：司法所司之“法”有其目的，所以這個(gè)“目的”也就是司法的目的。顯然，這個(gè)推理過程把司法與法的目的直接鉤連，割裂了司法與“法”本身的聯(lián)系。我不想否定立法者在制定法律時(shí)有其特定的目的，雖然，按照海依克的觀點(diǎn)，目的型立法違背公正、有損自由，與“法”是兩回事??〔18〕?。即便肯定目的型立法，司法的目的也應(yīng)當(dāng)是不折不扣地實(shí)施法律，法是借助于法官而降臨塵世的。立法者將法律規(guī)范作為達(dá)到目的的工具，法律規(guī)范一旦離開立法者，就注定是無條件的，對(duì)法官而言，法律規(guī)范就是目的本身〔19〕。也可以說，司法本身是沒有目的的，它的使命就是實(shí)施法律。

　　也許有人會(huì)反問，既然法有目的，淡化司法的目的又有什么實(shí)際意義呢？我想說，這是大不一樣的。淡化目的為的是爭取司法公正，或者說，從目的型轉(zhuǎn)向程序主義的司法。在政治目的的統(tǒng)制下，司法容易偏離法律，走向功利主義和程序虛無主義，甚至不務(wù)正業(yè)。如果法官直接服務(wù)于政治目的，那么，法官也就成了立法者，按孟德斯鳩的說法，“則將對(duì)公民生命的和自由施行專斷的權(quán)力”??〔20〕?。在法律普遍空缺的時(shí)代，因?yàn)閷?shí)際上無法可依，強(qiáng)調(diào)“人民民主專政”對(duì)于司法的指導(dǎo)情有可原。但是，在大講特講“法治”的當(dāng)今，不強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立而強(qiáng)調(diào)政治目的，恐怕是南轅北轍。“嚴(yán)打”中，公檢法三家聯(lián)合辦案〔21〕，短期內(nèi)在一定程度上滿足了政治需要，但有損于法治的長遠(yuǎn)而恒久的目標(biāo)。為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，法院到處“調(diào)查摸底，主動(dòng)收案”，“案子有了結(jié)，服務(wù)無止境”，雖然也有其社會(huì)意義，但從根本上違背了法官職業(yè)的角色，違背了法官之所以成其為法官的內(nèi)在規(guī)定性〔22〕。

　　2.政治化還是職業(yè)化？-法官產(chǎn)生方式的指導(dǎo)原則民主社會(huì)，司法來自人民這個(gè)說法表面看來并沒錯(cuò)，但是，在階級(jí)區(qū)分、意識(shí)形態(tài)區(qū)分的支配下，人民是一個(gè)排它性范疇，而不是中立的。拋開這一點(diǎn)，法官是否應(yīng)當(dāng)選舉產(chǎn)生呢？從規(guī)范的角度看，極端的做法都有不妥。在一個(gè)極端，所有法官隨選舉進(jìn)退，公民-除非有刑事記錄、智力或年齡等方面的不足-都有當(dāng)選法官的資格。其理論假定是：司法是政治，法官作為行使公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受制于民主程序。它崇尚的價(jià)值是平等，認(rèn)為司法的專業(yè)性、穩(wěn)定性與連續(xù)性是次要的。邏輯結(jié)論自然是，人存法存，人亡法亡。這就走到了法治的對(duì)立面。在另一個(gè)極端，離開民意機(jī)構(gòu)，完全由行政首腦或國家元首任命，一經(jīng)任命，只要“行為端正”便終身任職。其假定是，法官是一種特殊的職業(yè)，需要高于一般的智力和特別的職業(yè)訓(xùn)練。正如盧卡斯所言，“一個(gè)看重正義、法律與自由的國家，在一個(gè)重要的意義上必定是不平等的，即，法官必須占據(jù)實(shí)權(quán)地位，而且不是每個(gè)人都有能力成為法官”〔23〕。其弊端是不僅使國家政治架構(gòu)的一大塊非民主化，而且可能被指責(zé)為獲勝黨的贓物。從理論上說，兩者都不完善，這里，我們需權(quán)衡各自利弊，要防止簡單化。

　　奇怪的是，在多數(shù)西方民主國家，法官的行政任命模式比選舉模式更受青瞇，而且看不出選舉有取代任命的趨勢(shì)。在美國，聯(lián)邦法官由總統(tǒng)任命，但須得到參議院簡單多數(shù)的同意�？偨y(tǒng)的任命權(quán)往往委托檢察總長和副檢察總長來行使。美國各州做法不統(tǒng)一，有選舉的也有任命的。在英國的英格蘭、威爾士，法官由王權(quán)任命，實(shí)際上，是英國上議院主席也就是最高法官（Lord High Chancellor）來挑選，而最高法官又是由首相任命的，因此，后者對(duì)于法官任命有間接的發(fā)言權(quán)。但是，研究表明，自1907年以來，政治考慮幾乎沒有涉足司法任命，因此，司法決定也不受法官在被任命前的政治傾向影響〔24〕。法國憲法賦予總統(tǒng)“司法獨(dú)立的保障者”的角色，但實(shí)際上，政治裙帶關(guān)系的作用微乎其微。概而言之，在這些國家，不管法官具體的產(chǎn)生方式的差異，都表現(xiàn)出一個(gè)共有的理想：指望法官不偏不倚，因此須保證其獨(dú)立、安全與任職的尊嚴(yán)〔25〕。

　　西方世界一個(gè)例外是瑞士。瑞士的法官由議會(huì)兩院選舉，目的是保證德裔、法裔、意裔合理分配法官席位。可是，再當(dāng)選比率如此之高，以致于永久任職成為事實(shí)。

　　根據(jù)中國現(xiàn)行的制度，法院院長由人大選舉，院長任期與本級(jí)人大每屆任期相同。背后的觀念是，院長的政治屬性同于政務(wù)員。對(duì)于普通法官，盡管《法官法》設(shè)定了一些保障措施，但遠(yuǎn)談不上終身安全。這種司法民主觀容易導(dǎo)致兩個(gè)弊端。一是，司法缺乏穩(wěn)定性，實(shí)踐中，每次換一個(gè)院長，甚至每開一屆人大，必然換一幫人馬，加之，每屆任期只有五年，結(jié)果，法院人事變動(dòng)頻繁。二是，突出院長在法官群體中的地位，強(qiáng)調(diào)院長的政治屬性，容易忽視對(duì)院長的專業(yè)要求，事實(shí)上，院長出自法官之外，好象已成了不成文的慣例。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　難怪人們說，十個(gè)院長，九個(gè)法盲。

　　我想，在中國現(xiàn)有的制度與風(fēng)氣下，是否可以從兩方面來改進(jìn)呢？一是延長院長的任期，不能從制度上要求每屆人大都選舉一次，使之與行政長官區(qū)別開來。二是強(qiáng)調(diào)院長出自法官行列或其他法律職業(yè)。

　　3.獨(dú)立實(shí)施法律：司法服從代表機(jī)構(gòu)的最好方式司法與代表機(jī)構(gòu)的關(guān)系的另一個(gè)環(huán)節(jié)是司法的民主責(zé)任（democratic accountability）。在議會(huì)主權(quán)制下，司法服從民意代表機(jī)構(gòu)。服從體現(xiàn)在：第一、司法必須貫徹立法；
第二、司法不能超越憲法和法律規(guī)定的權(quán)限。這樣，就把議會(huì)至上與法治原則統(tǒng)一起來了。問題是，這些原則由誰負(fù)責(zé)、采取什么方式監(jiān)督落實(shí)呢？一個(gè)辦法是相信“司法是最不危險(xiǎn)的部門”，把司法作為一種自治秩序?qū)Υ�，任其自治。另一個(gè)辦法是，讓司法向議會(huì)報(bào)告工作。我國奉行人大至上-從憲法的規(guī)定來說-的原則，行政向人大負(fù)責(zé)。同樣的責(zé)任原則也適用于司法。?中國憲法一方面說司法獨(dú)立審判，同時(shí)又規(guī)定了司法向人大負(fù)責(zé)、受檢察院的法律監(jiān)督。實(shí)際上，法院在人財(cái)物諸方面都沒有自主權(quán)。這種制度設(shè)計(jì)是否自相矛盾？正統(tǒng)的學(xué)說認(rèn)為這是協(xié)調(diào)的，因?yàn)橹袊�把司法�?dú)立看成資產(chǎn)階級(jí)的黑貨，中國憲法只提倡“獨(dú)立行使審判權(quán)”，而沒有出現(xiàn)“司法獨(dú)立”的字眼。這里，我們犯了一個(gè)極為明顯的哲學(xué)錯(cuò)誤，把主體與主體行為割裂開來，天真地認(rèn)為在法院、更不用提法官不獨(dú)立的前提下能嘗到“審判獨(dú)立”的果子。這種分身術(shù)如何可能呢？實(shí)際生活已經(jīng)給了我們足夠的教訓(xùn)。

　　令人欣慰的是，知識(shí)界目前已比較普遍地接受了司法獨(dú)立的原則。然而，人們卻忘記了一個(gè)原則性沖突：司法自治與司法的民主責(zé)任如何協(xié)調(diào)呢（這里不談司法與行政、法院與檢察院的關(guān)系）？即便人大監(jiān)督有個(gè)界限，不干預(yù)具體的審判，真正限定在政治責(zé)任的范圍內(nèi)仍然存在問題。司法對(duì)人大承擔(dān)政治責(zé)任，這意味著司法的政治使命，意味著司法為當(dāng)前的中心任務(wù)服務(wù)。如此，司法的自治便不復(fù)存在了。而且，如果人大不滿意法院的工作，人大擁有罷免法官包括院長的權(quán)力，法院院長總是要擔(dān)心自己的政治前途，兩種不可協(xié)調(diào)的品質(zhì)-政治的依附性與職能的獨(dú)立-存在于院長的人格之中，司法的自信不能不受到損害。

　　在司法民主責(zé)任這個(gè)問題上，在政治哲學(xué)層面，我們的錯(cuò)誤是把議行合一學(xué)說簡單地套用到了人大與司法的關(guān)系上。這里，我不想對(duì)議行合一進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)，議行即便可以合一，我們也沒有理由說它就可以推及司法。顯然，我們夸大了司法與行政的共性而對(duì)司法的特殊性重視不夠，進(jìn)一步說，我們把法治理解成了政治活動(dòng)，從而取消了法治。鑒于司法活動(dòng)本身的理性化特征和正義作為司法準(zhǔn)則的至上價(jià)值，司法對(duì)民意機(jī)構(gòu)的最大責(zé)任是忠實(shí)地執(zhí)行法律，最佳的責(zé)任方式是獨(dú)立地、免于政治干預(yù)地實(shí)施法律。

　　順便說一句，司法與議會(huì)的關(guān)系這個(gè)硬幣還有另一面：議會(huì)立法的合憲性審查。由法院來宣布議會(huì)立法違憲是否具有民主合法性？這在美國是憲法學(xué)的一個(gè)核心問題，中國憲法學(xué)對(duì)此關(guān)心不夠，原因大概是，憲法解釋的功能屬于全國人大常委會(huì)。不過，司法審查也未嘗不是一種可供考慮的選擇。如果這樣，我們就得面對(duì)與美國同樣的民主合法性困惑。

　　4.司法的大眾化與法官的尊嚴(yán)中國十分注重司法與群眾的聯(lián)系，即司法的大眾化。體現(xiàn)之一是，從服飾、法庭儀式、法官舉止上都徹底地世俗化、大眾化，不給人敬而遠(yuǎn)之的感覺。

　　羅馬法學(xué)家說，法學(xué)是認(rèn)識(shí)神和人的事務(wù)。就是說，法學(xué)除了“世事洞明皆學(xué)問”，還有某種崇高的、神秘的東西。因此，法官不僅是世事專家，也頭頂神圣的光環(huán)，令人敬畏。中國當(dāng)代的司法剔除了法與法律審判的神圣性，把法官還原為與當(dāng)事人一樣的有血有肉的生靈，既擯棄了古代的服飾、儀式與審判風(fēng)格，也鄙夷西方的假發(fā)、權(quán)杖與法袍，連法庭上向法官致敬也免了。法官與民眾可謂魚水之情。不過，新近有人不以為然，呼吁社會(huì)考慮法官如何被普遍尊崇。提出的問題之一是，檢察官在法庭該不該起立〔26〕。這是問題嗎？這本不該是問題，但已經(jīng)作為問題提出來并爭論就暗示了一個(gè)簡單的事實(shí)，那就是，法官已世俗化、大眾化到了不受人尊重的地步。試問，作為法律降臨塵世的化身的法官不受敬重，法律還能怎么樣？再進(jìn)一步，人民服從司法判決，是因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)威還是因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)力？通俗一點(diǎn)說，是因?yàn)闆]有辦法還是因?yàn)樗痉ǖ墓�正�?/p>

　　前文提到，司法的大眾化的另一形式是就地調(diào)查、就地辦案。就地辦案，司法能動(dòng)而不被動(dòng)，老百姓感到親切。但是，下鄉(xiāng)，甚至赤腳下鄉(xiāng)送法上門精神雖佳卻也失去了儀式化的莊嚴(yán)。也應(yīng)該指出，就地調(diào)查、就地辦案它可能犧牲法院的中立，因?yàn)樵谶@種情況下，法院與一方當(dāng)事人結(jié)合在一起了。同時(shí)，在現(xiàn)場的氣氛下，法官恐怕難以冷靜思考事情的法律性質(zhì)，而意氣用事。還有，在各種精神文明活動(dòng)中，法院組織法官積極地上街提供義務(wù)咨詢，甚至組織法官與市民一樣成群結(jié)隊(duì)地掃大街，以便樹立親民、愛民的形象。試問，在“親切”與“莊嚴(yán)”之間，在隨意與形式化之間，在情感與理性之間，哪一個(gè)更符合法官的本質(zhì)？在中國推行法治，除了法律的建設(shè)外，法庭文化也必須重新建設(shè)。

　　5.順乎民意乎？民主政體它必須服從民眾的意愿，回應(yīng)民眾的要求。司法是否應(yīng)當(dāng)民主化？司法審判是否應(yīng)當(dāng)順從民意呢？

　　中國人經(jīng)常能聽到或在報(bào)刊上看到這樣的說法在一遍一遍地重復(fù)：張三罪大惡極，不殺不足以平民憤：天網(wǎng)恢恢，疏而不漏，李四終于受到法律的制裁，當(dāng)?shù)厝罕娕氖址Q快；
王五犯罪，因?yàn)橛嘘P(guān)系而沒事了，國家還有法嗎？這種習(xí)慣話語反映老百姓的善惡報(bào)應(yīng)的心理，反映民意與司法之間的某種關(guān)聯(lián)。這是自然的，依存于社會(huì)體的司法怎么可能與世隔絕呢？那么，民意可能以什么方式作用于司法呢？我們很難從理論上窮盡之，但根據(jù)經(jīng)驗(yàn)材料，至少可以開列以下幾種：

　　第一、司法審判與群眾運(yùn)動(dòng)相結(jié)合。比如公審大會(huì)，讓群眾控訴被告的“累累罪行”，有的甚至就地槍決。“大躍進(jìn)”時(shí)期宣揚(yáng)法庭審判與群眾辯論相結(jié)合，實(shí)際上是將被告交給群眾批判斗爭，沒有辯護(hù)，群眾的檢舉材料有的不經(jīng)過查對(duì)核實(shí)就作為定案根據(jù)�！拔母铩敝兴痉▽�(shí)行群眾專政，批斗反革命分子并押其游街示眾�！皣�(yán)打”中，法院選擇典型案件到工廠、學(xué)校、街道、農(nóng)村進(jìn)行公開審理和公開宣判〔27〕。這些都是司法服從“民意”的極端形式，有些是假借民意、群眾意志、群眾路線的名義而行之，未必真正是順乎民意。

　　第二、舉報(bào)性民眾意見。群眾采用來信、來訪，或者電話等方式要求處理某個(gè)案，還有，一群人游行要求司法機(jī)關(guān)積極處理案件的事也不罕見。有時(shí)未必真實(shí)，我們過去常說的“一張郵票害死人”指的就是虛假舉報(bào)（其實(shí)是誣陷）。這些民眾意見，從制度上并不難處理，難在實(shí)際操作。

　　第三、對(duì)案件如何審理的民意。一個(gè)平素表現(xiàn)好的人犯罪，街坊或本單位會(huì)來法院求情，私下里人們也會(huì)為之扼腕、為之掩淚。一個(gè)傷天害理的人，一個(gè)貪官污吏被抓起來后，當(dāng)?shù)厝撕薏坏弥弥�死地而后快�?/p>

　　第四、事后評(píng)價(jià)性意見。前面所說的關(guān)于張三、李四、王五的議論即屬此類。事后評(píng)價(jià)可能會(huì)影響法院以后在類似案件的處理態(tài)度，而且，案件如果上訴或被抗訴，評(píng)價(jià)性民意難免也會(huì)影響審判。

　　順從民意的有利之處是提高司法判決的一時(shí)的社會(huì)接受性。但是，民意與司法獨(dú)立又存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，一個(gè)公正的-從實(shí)定法的立場看-決定并不必然與民意相一致。我們上面所說的對(duì)于審理的意見，其實(shí)多數(shù)期待的是“法外”處理，或者重處或者輕處。如果費(fèi)勁折騰期待的只是依法公正處理，那么，這暴露的其實(shí)是一個(gè)對(duì)司法公正的信心危機(jī)。如果認(rèn)為依法處理有傷民眾感情、不符合時(shí)下的價(jià)值觀與民眾利益，那其實(shí)是對(duì)于法律的不滿。當(dāng)民意與法律不一致時(shí)，一般而言，那不是法官的事情而是議會(huì)立法的任務(wù)，只有議會(huì)才能把民意變成法律。我們需要把司法程序與議會(huì)程序區(qū)分開來。議會(huì)程序講究議員與選民的聯(lián)系，重視“傾聽民眾的呼聲”，各種形式的游說被認(rèn)為是議會(huì)民主的正�，F(xiàn)象。相反，司法程序講究獨(dú)立與公正，它的天職是實(shí)施法律，而忌諱“眼觀六路、耳聽八方”，信息可能不充分，判決也可能錯(cuò)誤，但只要法官?zèng)]有私心就不能懲罰法官。

　　也許有人會(huì)指責(zé)我是理想的法治主義者。理想的法治主義者把司法判決純粹看成是邏輯的產(chǎn)物，情感不能沾邊，他們不把法官當(dāng)作活生生的存在，而當(dāng)作三段論推理的機(jī)器。我想聲明我并不把司法這樣簡單化，任何社會(huì)的法律都有其不確定的、模糊的一面，現(xiàn)代立法充斥著“根據(jù)具體情況”、“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)輕微的”、“為公共利益所必需”之類的語言，需要法官的“良知”和智慧。任何社會(huì)也存在法律本身不公正或者立法符合過去的正義觀念但現(xiàn)在不公正了的情況，這時(shí)，法官被置于兩難境界：是恪守形式合法性還是通過創(chuàng)造性解釋使立法語言與現(xiàn)在的正義觀吻合，或者干脆拒絕適用之呢？這個(gè)峽谷是法哲學(xué)不同流派的自古必爭之地�！澳�不關(guān)心、官僚式的麻木不仁以及不負(fù)責(zé)任是民主社會(huì)法官與其他大多數(shù)官員面臨的最大危險(xiǎn)”〔28〕，這個(gè)危險(xiǎn)就是司法乃至整個(gè)政治制度的民主合法性危機(jī)。

　　但是，同樣危險(xiǎn)的是在成文法國家“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”而依據(jù)社會(huì)情緒、社會(huì)反映定案。如果我們把順乎民意奉為具體司法的準(zhǔn)則，結(jié)果，司法的獨(dú)立與公正就難保了。這不是危言聳聽，許多不公正的故事的發(fā)生都曾經(jīng)是假以民意之名而完成的。一個(gè)普遍的事實(shí)有目共睹：運(yùn)動(dòng)式的司法給中國人留下了一時(shí)難以恢復(fù)的心靈創(chuàng)傷以及對(duì)司法的不信任。國外也有過不依法律懲治的事例，比如德國在納粹統(tǒng)治時(shí)1935年6月28日修訂的刑法典（1935年9月1日生效）規(guī)定，法官不僅可以因?yàn)槿藗兊倪`法行為判處刑罰而且可以因?yàn)椤坝|犯德國人民健康情感”的事情判處人的刑罰。這個(gè)立法在西方是臭名昭著的，它啟示人們，符合一時(shí)的民意與民眾情感的未必公正、未必人道，假借民意與民眾情感的司法機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)上是“內(nèi)戰(zhàn)的血腥工具”〔29〕。

　　我以為，在兩個(gè)極端之間，中國更要防止的是把司法變成被民意的激流推著轉(zhuǎn)的水車。同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)，疏通議會(huì)的民意渠道、建立違憲審查制度對(duì)于法治是何等的重要！在現(xiàn)代社會(huì)，不管法官是如何的獨(dú)立、如何的忠于職守、如何的富有智慧，沒有健康有力的議會(huì)，沒有違憲審查制度，法治最大的可能也是形式的、缺乏生命力的。

　　6.群眾與個(gè)體，誰更是民主的精髓？緊接上面關(guān)于民意的討論，這里我要從運(yùn)動(dòng)式司法的經(jīng)驗(yàn)-雖然現(xiàn)在已經(jīng)越來越少-中提出一個(gè)本質(zhì)性的問題供關(guān)心中國司法改革的人們思考，這就是，群眾與個(gè)體，誰更是民主的精髓？特別是對(duì)于司法來說。

　　如所周知，在任何一個(gè)政治共同體中，公意與個(gè)人意志自由在行動(dòng)領(lǐng)域有沖突的一面，人與人之間，個(gè)人與群體、與整個(gè)政治共同體之間存在利益沖突。民主作為一種決策制度，只能采取多數(shù)人原則。一個(gè)內(nèi)在的弊病是對(duì)少數(shù)人的忽視與“合法”損害，為此，民主也被指斥為多數(shù)人專政。結(jié)果，保護(hù)少數(shù)派的發(fā)言機(jī)會(huì)與利益要求現(xiàn)在被公認(rèn)為是民主的內(nèi)涵。這是多數(shù)與少數(shù)的問題。

　　進(jìn)一步追問，個(gè)人在民主制下如何定位呢？其實(shí)，個(gè)人是民主的本源。民主作為制度它建立在個(gè)人平等、自由的前提下。民主作為一種意識(shí)形態(tài)，它崇奉的就是個(gè)人權(quán)利與自由的價(jià)值，以后者為依歸。當(dāng)代西方一些贊成司法審查的民主合法性的人士也是從實(shí)質(zhì)民主價(jià)值的立場來使自己的主張正當(dāng)化的。

　　在司法案件中，實(shí)體上可能存在個(gè)人利益與公共利益的沖突，如果個(gè)人利益不得不讓步，也必須給予個(gè)人公平的補(bǔ)償，照法國公法的說法，這叫公共負(fù)擔(dān)平等。公共權(quán)力機(jī)構(gòu)包括司法機(jī)關(guān)侵犯私人合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一般認(rèn)為，整個(gè)國家賠償制度-包括司法賠償在內(nèi)-就是民主化對(duì)于絕對(duì)主權(quán)概念的勝利，其實(shí)，也是民主觀偏向個(gè)體保護(hù)的例證，因?yàn)橄竺绹�這樣的民主國家雖然民主制早已建立但直到1946年才有國家賠償法。

　　就司法而言，最為關(guān)鍵的還是在程序上充分尊重個(gè)人人權(quán)，而不能以公共利益和民意的旗號(hào)壓制個(gè)人的程序權(quán)利。法律面前平等落到實(shí)處就是平等地獲得法律（equal access to law），亦即法庭面前平等，而法庭面前平等關(guān)鍵是辯護(hù)權(quán)。“文革”期間不經(jīng)法庭審理而搞群眾檢舉批斗定罪的做法，那是野蠻與無法無天。人是目的而不是手段，不能以“平民憤”或以教育群眾為目的，把某個(gè)違法者作為手段而無視其人格尊嚴(yán)。即便查證某人該當(dāng)死罪，也不能押著到處游街示眾，一次又一次地開宣判大會(huì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即便宣判死刑也不能以不人道和侮辱人格的手段處置之。

　　程序法的發(fā)展歷程可以概括為從工具主義到形式公正到尊嚴(yán)本位三階段。現(xiàn)在，程序不僅僅應(yīng)當(dāng)保障作到實(shí)體公正和“讓人看上去就公正”，而且必須讓當(dāng)事人有尊嚴(yán)感。這是“個(gè)體是民主的精髓”在司法上的又一體現(xiàn)。?

　　注：

　　〔1〕陳紹禹1950年在第一屆全國司法會(huì)議上的報(bào)告《關(guān)于目前司法工作的幾個(gè)問題》，1951年整理發(fā)表于〈中央公政法報(bào)〉第31期。

　　〔2〕列寧1918年《人民委員會(huì)的工作報(bào)告》，見《列寧選集》第13卷，第19頁。

　　〔3〕許德珩：《關(guān)于〈中華人民共和國人民法院暫行組織條例〉的說明》，1951年9月5日《人民日?qǐng)?bào)》。

　　〔4〕史良：《關(guān)于徹底改造和整頓各級(jí)人民法院的報(bào)告》1952年8月23日。

　　〔5〕沈鈞儒：《加強(qiáng)人民司法建設(shè)鞏固人民民主專政》，1951年10月30日《人民日?qǐng)?bào)》。

　　〔6〕《關(guān)于檢查八年來工作和今后意見的報(bào)告》，轉(zhuǎn)引自何蘭階，魯明健主編，《當(dāng)代中國的審判工作》，上冊(cè)，第87-93頁，當(dāng)代中國出版社，1993年。

　　〔7〕〈政法工作和正確處理人民內(nèi)部矛盾〉，〈劉少奇選集〉下卷，第450頁，人民出版社1985年第1版。

　　〔8〕《邵陽法院志》第85頁，邵陽中級(jí)人民法院編，1991年6月。

　　〔9〕周道鸞：《法官法講義》第116頁、117頁，人民法院出版社，1995年6月。

　　〔10〕建國：《人民法院對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作》，《政法研究》1955年第3期。

　　〔11〕魏文伯：1954年11月發(fā)言《對(duì)于〈中華人民共和國人民法院組織法〉基本問題的認(rèn)識(shí)》，摘自《司法工作通訊》1955年第五期。

　　〔12〕許德珩：同上注〔3〕。

　　〔13〕《系統(tǒng)地建立人民司法制度》，1950年8月26日《人民日?qǐng)?bào)》社論。

　　〔14〕《邵陽法院志》第81頁。

　　〔15〕吳溉之：《人民法院審判工作報(bào)告》，1951年《中央政法公報(bào)》，第十八期。

　　〔16〕熊先覺：《人民司法制度概論》，第173頁，中央政法管理干部學(xué)字教研室印，1985年。

　　〔17〕同前引何蘭階，魯明健主編，《當(dāng)代中國的審判工作》，第132-133頁。

　　〔18〕F.A.Hayek，Law，Legislation and Liberty 一書的主題即此。

　　〔19〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》第100頁，米健，朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年7月。

　　〔20〕孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊(cè)，第二卷第十一章第156頁，商務(wù)印書館，1995年。

　　〔21〕“大躍進(jìn)”時(shí)，就實(shí)行過“一長代三長”、“一員頂三員”，此即法院院長、公安局長、檢察長“分片包干”，代行三長職權(quán)。公開審判、合議、辯護(hù)等制度和其他一些程序都廢除了。

　　〔22〕參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個(gè)問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第6期。

　　〔23〕J.R.Lucas，THE PRINCIPLES OF POLITICS，p.91，Clarendon Press，1966。

　　〔24〕Richard M.Jackson，The Machinery of Justice in England，7??th?ed，Cambridge University Press，1977，p.469。

　　〔25〕Henry J.Abraham，The Judicial Process，Chapter 2，Staffing the Court，5??th?ed.，Oxford University Press，1986，p.22-41。

　　〔26〕參見，龍宗智：《檢察官該不該起立-對(duì)庭審儀式的一種思考》，載《法學(xué)》1997年第3期；
賀衛(wèi)方：《異哉所謂檢察官起立問題者》，載《法學(xué)》1997年第5期。

　　〔27〕參見前引何蘭階、魯明健主編，第89-90，132-133，172頁。

　　〔28〕〔29〕分別見Piero Calmandrei，Procedure and Democracy，p.32和P.24-25，New York University Press，1956。

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