摘 要：20多年來，中國(guó)國(guó)企治理模式改革的路徑取向一直是兩權(quán)分離：先是“舊兩權(quán)分離”（所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離），后是“新兩權(quán)分離”（所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離）。但事實(shí)卻反證了兩權(quán)分離的失靈。面對(duì)令人困惑的國(guó)企現(xiàn)狀，本文從經(jīng)濟(jì)法學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，從國(guó)企兩權(quán)分離治理模式的演進(jìn)軌跡開始，運(yùn)用產(chǎn)權(quán)理論、科斯定理、委托代理論、博弈論“囚徒困境”等分析工具，進(jìn)行了兩權(quán)分離的“桔生淮南淮北”之中西比較，探討了中國(guó)國(guó)企治理模式的誤區(qū)，最后得出結(jié)論：在中國(guó)，不管是經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企、還是民商法意義上的國(guó)企，都不適于實(shí)行兩權(quán)分離的治理模式。

　　關(guān)鍵詞：國(guó)企治理；
兩權(quán)分離；
產(chǎn)權(quán)；
科斯定理；
博弈論；
代理風(fēng)險(xiǎn)

　　一、困惑現(xiàn)狀：國(guó)企兩權(quán)分離為何失靈？

　　從1979年7月13日國(guó)務(wù)院下達(dá)《關(guān)于擴(kuò)大國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)的若干規(guī)定》揭開國(guó)企改革的序幕，到2003、2004年國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)進(jìn)一步對(duì)國(guó)企進(jìn)行大刀闊斧的改革，中國(guó)國(guó)企改革已經(jīng)持續(xù)了20多年。在這20多年里，一直沿著“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”（此為“舊”兩權(quán)分離）或“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離”（此為“新”兩權(quán)分離）的治理模式進(jìn)行。從中央政府到地方市縣、從官方政策到學(xué)者研究，都津津樂道于“兩權(quán)分離”。但20多年的實(shí)踐卻表明：兩權(quán)分離并沒有取得預(yù)期的效果。

　　首先，舊兩權(quán)分離沒取得預(yù)期效果。早在80年代和90年代初，以承包經(jīng)營(yíng)制為代表的舊兩權(quán)分離治理模式雖然在短期內(nèi)看似提高了國(guó)企效益，但實(shí)際上卻是一種“涸澤而漁、焚林而獵”，是承包經(jīng)營(yíng)者把未來的、國(guó)家的、普通職工的利益提前透支才得到了這些貌似的“成績(jī)”。承包者得到了一種外無國(guó)家所有權(quán)約束、內(nèi)無企業(yè)內(nèi)部自我約束的經(jīng)營(yíng)權(quán)，結(jié)果就是舊兩權(quán)分離使得經(jīng)營(yíng)權(quán)凌駕于所有權(quán)之上，導(dǎo)致了國(guó)企“權(quán)利（收益）的私有化和義務(wù)（成本）的社會(huì)化”。［1］正因其弊端，后來在全國(guó)范圍內(nèi)廢除了國(guó)企的承包經(jīng)營(yíng)制，由舊兩權(quán)分離轉(zhuǎn)變成新兩權(quán)分離。

　　其次，90年代初以來實(shí)行的新兩權(quán)分離也沒有取得預(yù)期效果。根據(jù)新兩權(quán)分離的要求而推行的股份制在開始的幾年里，股市上一片繁榮，似乎新兩權(quán)分離成功了，但當(dāng)時(shí)就有一些冷靜的學(xué)者指出，這只不過是人們對(duì)新生事物的一種盲目追捧，泡沫經(jīng)濟(jì)的成份很大。后來的事實(shí)果然證明了這一點(diǎn)，僅僅到了1995年，中國(guó)經(jīng)濟(jì)就開始要“軟著陸”；
而三年之后的1998年，由東南亞金融危機(jī)引發(fā)的亞洲金融危機(jī)中，由于中國(guó)政府為了免遭危機(jī)而采取了強(qiáng)有力措施對(duì)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行硬性干預(yù)，政策上的保護(hù)把國(guó)企新兩權(quán)分離弊端的爆發(fā)時(shí)間推后了。但強(qiáng)心針的作用只是一時(shí)的而不是一世的，尤其是中國(guó)加入世貿(mào)之后，由于中國(guó)政府切實(shí)履行自己的入世承諾，對(duì)國(guó)企的非市場(chǎng)化的保護(hù)越來越少。

　　于是，進(jìn)入21世紀(jì)以來的幾年里，國(guó)有控股的上市公司發(fā)生了“集體地震”，丑聞不斷、敗績(jī)連連，比如銀廣廈、藍(lán)田股份、鄭百文、農(nóng)商社、猴王、億安科技等等等等，敗下市來的不在少數(shù)，以至于現(xiàn)在政府為了給這些被PT的敗兵找個(gè)立錐之地而不得不考慮建一個(gè)“三板市場(chǎng)”。沒上市的普通國(guó)企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)，使中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遭遇了改革開放以來最大的一次瓶頸期！［2］尤其是上市公司，一直被認(rèn)為是國(guó)企兩權(quán)分離治理模式的好樣板、被認(rèn)為是嘗試建立現(xiàn)代企業(yè)制度的排頭兵。但現(xiàn)在的事實(shí)卻進(jìn)行了一場(chǎng)“反證”。這不能不令人對(duì)兩權(quán)分離進(jìn)行冷思考與再認(rèn)識(shí)。

　　是什么原因?qū)е聡?guó)有企業(yè)兩權(quán)分離的失靈？這個(gè)問題十分令人困惑。當(dāng)初論證“國(guó)企應(yīng)該徹底兩權(quán)分離”時(shí)，曾列舉了無數(shù)條有力的論據(jù)。但現(xiàn)實(shí)擊破了這些論據(jù)，國(guó)企改革似乎走入了一個(gè)誤區(qū)，如果不走出這個(gè)誤區(qū)，僅僅通過更換監(jiān)管部門是無法解決問題的。（從歷史的角度看，我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程而不斷變遷的。從最初的“無人管、誰都管”的混亂，到成立國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局，再到交給財(cái)政部代管，再到現(xiàn)在的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)。［3］）

　　二、歷史鏡像：國(guó)企兩權(quán)分離演進(jìn)軌跡的經(jīng)濟(jì)法考察

　　從歷史上考察，我國(guó)國(guó)企兩權(quán)分離可以劃分為舊兩權(quán)分離和新兩權(quán)分離兩個(gè)時(shí)期。之所以把兩權(quán)分離劃分為舊、新，是由于它們?cè)诜�律用語的表述上有明顯的不同：舊兩權(quán)分離是“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離”，而新兩權(quán)分離是“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離”，前者是“經(jīng)營(yíng)權(quán)”，后者是“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。雖然有的學(xué)者認(rèn)為兩權(quán)分離并無舊、新之別，認(rèn)為所謂的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”實(shí)際上就是經(jīng)營(yíng)權(quán)、換湯不換藥，但目前學(xué)界的通說認(rèn)為二者并不完全等同，因此有必要以此來把兩權(quán)分離區(qū)別為舊、新兩個(gè)時(shí)期。

　�。ㄒ唬﹪�(guó)企舊治理模式的演進(jìn)軌跡

　　1、舊兩權(quán)分離模式的萌芽階段。十一屆三中全會(huì)后，隨著全國(guó)工作的重點(diǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)轉(zhuǎn)移，針對(duì)舊體制權(quán)力過于集中、企業(yè)缺少自主權(quán)的問題，開始了以“擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)”為內(nèi)容的國(guó)有企業(yè)改革序幕。國(guó)務(wù)院于1979年7月13日下達(dá)了《關(guān)于擴(kuò)大國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)的若干規(guī)定》等五個(gè)改革全民所有制企業(yè)管理體制的文件，并在全國(guó)開展了改革的試點(diǎn)工作。1984年5月10日，國(guó)務(wù)院根據(jù)前3年的改革經(jīng)驗(yàn)和進(jìn)一步深化改革的要求，又發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》。這些改革文件針對(duì)舊體制的弊端提出了兩個(gè)方面的改革措施：一是改革舊的統(tǒng)收統(tǒng)支的財(cái)務(wù)制度，對(duì)全民所有制企業(yè)實(shí)行利潤(rùn)留成制度和國(guó)有資產(chǎn)的有償占有制度；
二是在企業(yè)保證完成國(guó)家指令性計(jì)劃的前提下，可以在安排生產(chǎn)方面、原材料采購(gòu)方面、產(chǎn)品銷售與定價(jià)方面、留用資金和固定資產(chǎn)處分方面以一定的自主權(quán)。這些改革措施已經(jīng)初步體現(xiàn)了兩權(quán)分離的精神。

　　2、舊兩權(quán)分離模式的成型階段。由于上一階段已經(jīng)邁出了改革的第一步，引發(fā)了學(xué)術(shù)界的熱烈討論。對(duì)全民所有制企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，學(xué)者們提出了占有權(quán)、租賃權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、企業(yè)法人所有權(quán)、用益物權(quán)等制度建議。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和聽取學(xué)術(shù)界建議的基礎(chǔ)上，中共中央于1984年10月20日作出的關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定中，正式提出了兩權(quán)分離的指導(dǎo)思想。所謂“兩權(quán)分離”，就是根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則，將國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)授權(quán)給企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，使企業(yè)成為相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

　　3、舊兩權(quán)分離模式上升為法律的階段。1986年的《民法通則》第82條確認(rèn)了企業(yè)對(duì)國(guó)家授權(quán)其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)權(quán)：“全民所有制企業(yè)對(duì)國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)�！�1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》進(jìn)一步明確了兩權(quán)分離，其第2條規(guī)定：“企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家所有，國(guó)家按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。企業(yè)對(duì)國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。” ［4］

　�。ǘ�）國(guó)企新治理模式的演進(jìn)軌跡

　　隨著改革的進(jìn)一步深入，原來“計(jì)劃指導(dǎo)下的商品經(jīng)濟(jì)”之上層建筑已經(jīng)不能適應(yīng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之要求。于是，“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”被提了出來。十四大確立了新的經(jīng)濟(jì)體制，與此相應(yīng)，舊兩權(quán)分離也演進(jìn)為新兩權(quán)分離。

　　1、新兩權(quán)分離模式的萌芽和成型階段。舊兩權(quán)分離經(jīng)過了幾年的萌芽之后才成型，而新兩權(quán)分離從萌芽到成型，表現(xiàn)出了明顯的“速成班”特征。1992年5月15日，國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部等6部委聯(lián)合發(fā)布了《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》。同日，國(guó)家體改委頒布了《股份有限公司規(guī)范意見》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》兩個(gè)規(guī)范性文件。5月23日起，國(guó)務(wù)院有關(guān)部委又相繼頒布了一系列有關(guān)股份制企業(yè)的管理辦法。這些規(guī)范性文件實(shí)際上有了后來的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”之雛形。1993年11月，十四屆三中全會(huì)通過了《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，把建立現(xiàn)代企業(yè)制度作為國(guó)有企業(yè)改革的方向，提出了“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”之概念。

　　2、新兩權(quán)分離模式上升為法律的階段。就在十四屆三中全會(huì)之后的一個(gè)月，即1993年12月29日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)公司法》，其第4條規(guī)定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。在隨后的1994年，國(guó)務(wù)院頒行的《國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)管條例》第27條規(guī)定：企業(yè)法人享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法獨(dú)立支配國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)；
政府和管理機(jī)構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)。［5］可見，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)就是公司享有的對(duì)股東投資所形成的全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和直接支配的權(quán)利。

　　關(guān)于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的見解從來就沒有統(tǒng)一過，主要觀點(diǎn)有：(1)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上是法人所有權(quán)；
(2)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)；
(3)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是不同于所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。但不管學(xué)界如何爭(zhēng)論，官方的立場(chǎng)并沒受到影響。從此之后，以“所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離”為特征的新兩權(quán)分離一直都是國(guó)企改革的方向，與此同時(shí)，舊兩權(quán)分離也偶爾提一下，二者并行并用。1999年九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議通過的《關(guān)于修改<公司法>的決定》中，對(duì)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)沒做任何改動(dòng)。2003年成立的國(guó)資委對(duì)國(guó)有資產(chǎn)體制進(jìn)行了不小的深化改革，提出“三結(jié)合”（管資產(chǎn)、管人、管事相結(jié)合）、“三分開”（政府的社會(huì)公共管理職能與國(guó)有資產(chǎn)出資人職能分開、政企分開、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分開），似乎又有重提舊兩權(quán)分離的意思。

　　三、誤區(qū)探源：對(duì)“國(guó)企兩權(quán)分離失靈”的經(jīng)濟(jì)法四維透析

　　我國(guó)的國(guó)企治理之所以一直沿著兩權(quán)分離的方向進(jìn)行，決不是偶然的，而是有馬克思經(jīng)典著作作為指導(dǎo)的。馬克思在研究借貸資本和股份資本時(shí)，明確地指出這兩類資本都是兩權(quán)分離的資本。馬克思指出：“股份公司的成立，由此……實(shí)際發(fā)生機(jī)能的資本家，轉(zhuǎn)化為單純的經(jīng)理人，別人所有資本的管理人。資本所有者則轉(zhuǎn)化為單純的所有者，單純的貨幣資本家。……機(jī)能與資本所有權(quán)分離了�！� ［6］列寧更進(jìn)一步認(rèn)為兩權(quán)分離是資本主義社會(huì)的一般特征：“資本主義的一般特征就是資本所有權(quán)同資本對(duì)生產(chǎn)的投資權(quán)分離，貨幣資本同工業(yè)資本分離，全靠貨幣資本收入為生的食利者同企業(yè)家和其他一切直接參與運(yùn)用資本的人分離。” ［7］中共中央1984年10月20日關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定明確無誤地說明了中國(guó)國(guó)企兩權(quán)分離是來自馬列主義理論：“根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)同經(jīng)營(yíng)權(quán)是可以適當(dāng)分開的�！� ［8］

　　馬列主義經(jīng)典作家對(duì)資本主義的剖析不可不謂不深入，也不可謂不正確。兩權(quán)分離治理模式（不管是舊的還是新的）也都“曾”在相當(dāng)?shù)某潭壬贤苿?dòng)了中國(guó)國(guó)企改革的進(jìn)程。但問題在于：兩權(quán)分離作為一棵生長(zhǎng)在“自然人所有制”土壤上的“桔樹”，它移植到“擬制人所有制”的中國(guó)土壤上之后，會(huì)不會(huì)“水土不服”？中國(guó)的土壤里有它所需要的養(yǎng)份嗎？會(huì)不會(huì)異變?yōu)椤拌讟洹�？“淮南”與“淮北”的差別是客觀存在的，無視這一點(diǎn)，就導(dǎo)致了目前我國(guó)國(guó)企兩權(quán)分離治理模式“失靈”的困惑現(xiàn)狀。

　　誤區(qū)透析一：從產(chǎn)權(quán)初始界定論的角度看，國(guó)企兩權(quán)分離是建立在“擬制人所有制”法律基礎(chǔ)上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基礎(chǔ)上的。

　　西方的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家把自然人所有制視為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。波斯納認(rèn)為：“只有通過社會(huì)成員間相互劃分對(duì)特定資源使用的排他權(quán)，才會(huì)產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募��?lì)。如果一塊土地為人們所有，他們可以排除任何其他人接近其特定的區(qū)域，那么個(gè)人就會(huì)通過耕種和其它措施來努力使土地價(jià)值最大化�！� ［9］因?yàn)椋�他們認(rèn)為只有自然人才是具有意志的“生命體”，是“真實(shí)的人”，能獨(dú)立進(jìn)行意思表示，能維護(hù)自己的利益。而擬制人卻不是一個(gè)生命體，它由自然人組成，是“擬制的人”，它不可能有自己的意志，所謂的擬制人意志也只不過是由有關(guān)自然人“假借擬制人之名而進(jìn)行的自然人的意思表示”。在這個(gè)過程中，有關(guān)的自然人就可能操縱擬制人。

　　在擬制人所有制的幾種類型中，西方學(xué)者認(rèn)為國(guó)有制是最不能與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)兼容的一種典型。他們對(duì)國(guó)有制的質(zhì)疑十分尖銳：“究竟為什么要堅(jiān)持國(guó)有制？如果通過巨大的但一點(diǎn)也不能肯定會(huì)成功的努力使國(guó)有企業(yè)模仿私人企業(yè)的行為，而不用變成所有者，那么，這又有什么樣的實(shí)際好處呢？” ［10］產(chǎn)權(quán)大師德姆塞茨對(duì)國(guó)有制也不認(rèn)同：“國(guó)有制則意味著只要國(guó)家是按照可接受的政治程序來決定誰不能使用國(guó)有資產(chǎn)，它就能排除任何人使用這一權(quán)利。我不想詳細(xì)地檢驗(yàn)國(guó)有制。” ［11］阿爾欽更是激進(jìn)地認(rèn)為：“政府、公眾或共同體產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)確實(shí)依賴于政府的形式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　由于這些方面的確是如此含糊和不明確，企圖在每種情形下正式地推演出資源配置的結(jié)果與行為是會(huì)受到阻礙的�！� ［12］總之，西方學(xué)者認(rèn)為擬制人所有制由于“與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)根本不相容”，因此，適于西方自然人所有制條件下的兩權(quán)分離也就無法適于中國(guó)國(guó)企。

　　當(dāng)然，西方學(xué)者對(duì)以國(guó)有制為代表的擬制人所有制的上述尖銳質(zhì)疑，是從其特定的思維模式得出的論斷，并不足以成為我國(guó)國(guó)企改革的悲觀論調(diào)。

　　誤區(qū)透析二：從科斯定理的角度看，國(guó)企兩權(quán)分離是建立在“外部性法經(jīng)濟(jì)學(xué)模型”的，而非從“內(nèi)部化法經(jīng)濟(jì)學(xué)模型”中推演而來的。

　　“外部性”和“內(nèi)部化”是科斯定理最重要的兩個(gè)術(shù)語，它認(rèn)為只有內(nèi)部化所有制才能把權(quán)利和義務(wù)完美地合于一體，也就是把收益和成本合于一體，從而能激勵(lì)人們以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。而外部性所有制卻把權(quán)利與義務(wù)割裂開來、把收益和成本割裂開來，讓有些人在享受權(quán)利的同時(shí)卻不承擔(dān)義務(wù)、獲取收益的同時(shí)卻不支付成本；
相應(yīng)地，必然有另外一些人只承擔(dān)義務(wù)卻不享受權(quán)利、支付成本卻不獲取收益。這樣一來，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)誰都產(chǎn)生不了強(qiáng)烈的激勵(lì)。據(jù)此，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為只有私有制才是一種最有效的內(nèi)部化所有制，而國(guó)有制則是一種最典型的外部性所有制。

　　對(duì)此，德姆塞茨說：“產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性就在于事實(shí)上它能幫助一個(gè)人形成與其他人進(jìn)行交易時(shí)的合理預(yù)期。產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能是導(dǎo)引人們實(shí)現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵(lì)�！� ［13］波斯納則總結(jié)道：“財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)就在于產(chǎn)生有效益地利用各種資源的激勵(lì)�！� ［14］他舉例說，農(nóng)民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，當(dāng)谷物成熟時(shí)，在兩種所有制條件下會(huì)產(chǎn)生兩種截然不同的后果：一種是在內(nèi)部化所有制條件下（即這塊土地歸這位農(nóng)民私有），他擁有谷物的收割權(quán)，他就會(huì)在明年繼續(xù)盡心盡力地在這塊土地上投入更多的努力，從而把莊稼種好。另一種則是在外部性所有制條件下，這位農(nóng)民不擁有排他性的私有產(chǎn)權(quán)，別人就可以把這些莊稼收割據(jù)為己有，這將導(dǎo)致這位農(nóng)民在明年不再努力耕種，轉(zhuǎn)而倒退到原始的狩獵方式中去，或者也去搶割他人種的莊稼。

　　誤區(qū)透析三：從委托代理論的角度看，國(guó)企兩權(quán)分離建立在“雙重代理鏈”的法律技術(shù)之上，而不是建立在“單重代理鏈”的法律技術(shù)之上。

　　兩權(quán)分離本身就決定了必須進(jìn)行委托代理，即企業(yè)所有者作為委托人（被代理人），經(jīng)營(yíng)者作為被委托人（代理人），在二者之間形成法律上的委托代理關(guān)系。雖然法律上和道義上都要求代理人（經(jīng)營(yíng)者）必須忠實(shí)于委托人（所有者），但實(shí)際上，由于“經(jīng)濟(jì)人理性”的客觀存在，經(jīng)營(yíng)者在決策和行為時(shí)首先考慮的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就產(chǎn)生了“代理風(fēng)險(xiǎn)”。這就是兩權(quán)分離的弊端。代理風(fēng)險(xiǎn)是“不可避免的”，但能通過制度化的設(shè)計(jì)來“盡量減少”。［15］這就產(chǎn)生了各種各樣的對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督的制度，如由董事會(huì)決定經(jīng)營(yíng)者的聘用、考核、解聘，由監(jiān)事會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者和董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，最后又由股東會(huì)對(duì)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行最終監(jiān)督，以及政府為了社會(huì)公益而要求上市公司設(shè)獨(dú)立董事，等等。

　　如果僅僅從《公司法》等法律法規(guī)的法條規(guī)定上看，中國(guó)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督并不比西方少。但問題在于：西方的兩權(quán)分離只在經(jīng)營(yíng)者一個(gè)環(huán)節(jié)上產(chǎn)生“單重代理風(fēng)險(xiǎn)”，而中國(guó)國(guó)企的兩權(quán)分離不僅在經(jīng)營(yíng)者環(huán)節(jié)上、而且也在所有者環(huán)節(jié)上產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，即“雙重代理風(fēng)險(xiǎn)”。（1）中國(guó)國(guó)有企業(yè)的“真正所有者”缺位，國(guó)企名義上是全民所有，實(shí)際上全民只是作為一個(gè)整體概念上的所有，全民不可能對(duì)國(guó)企進(jìn)行有效監(jiān)督；
再者，全民也根本沒有、或無法把國(guó)企資產(chǎn)的保值、增值作為自己的“內(nèi)化動(dòng)機(jī)及任務(wù)”。西方的公司治理結(jié)構(gòu)中，無論是家族集團(tuán)還是機(jī)構(gòu)投資者，其最終的“委托人”（即所有者）都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理結(jié)構(gòu)之鏈條中，只可能在一個(gè)環(huán)節(jié)上（即經(jīng)營(yíng)者環(huán)節(jié)）出問題；
而中國(guó)卻可能在兩個(gè)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)問題：一個(gè)是經(jīng)營(yíng)者環(huán)節(jié)，另一個(gè)是所有者環(huán)節(jié)。經(jīng)營(yíng)者環(huán)節(jié)出了問題，只不過是下游，可以通過迅速更換經(jīng)營(yíng)者來解決；
而如果所有者環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，則是上游、是根源，整個(gè)鏈條都有可能崩潰。［16］（2）主管部門及其官員很可能缺乏真正關(guān)心國(guó)有資產(chǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。國(guó)有資產(chǎn)雖是“國(guó)家所有”，但國(guó)家本身并不是一個(gè)象自然人一樣的生命體，必須把國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)交由有關(guān)的政府部門及其官員去“代理”。在這個(gè)過程中，就會(huì)滋生腐敗，使所有者環(huán)節(jié)的代理鏈也產(chǎn)生失靈的風(fēng)險(xiǎn)。（3）國(guó)家既是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的“裁判員”，同時(shí)又大量興辦國(guó)有企業(yè)、充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”之角色，這兩個(gè)相互沖突的角色和職能集于一身，就有可能損害市場(chǎng)的“三公”（公開、公平、公正），導(dǎo)致“假球”、“黑哨”頻頻發(fā)生。

　　誤區(qū)透析四：從博弈論的角度看，國(guó)企兩權(quán)分離是建立在“合謀型博弈矩陣”之上的，難以通過“囚徒困境”達(dá)到“納什均衡”。

　　美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅•薩繆爾森通過博弈論揭示了一個(gè)基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律，即在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，人們之間的合作（合謀）較之人們之間的競(jìng)爭(zhēng)，前者對(duì)人們的效益（好處）最大。因此，如果是一個(gè)只有兩方參與的簡(jiǎn)單博弈關(guān)系，則二者之間的合謀能使他們的效益都達(dá)到最大化。但現(xiàn)實(shí)中的博弈往往都有三方以上的參與者，各方共同的博弈是一個(gè)“大”博弈關(guān)系，任何兩方之間又會(huì)產(chǎn)生“小”的博弈關(guān)系，根據(jù)保羅•薩繆爾森的研究，這種情況下，任何兩方之間的小博弈關(guān)系如果是合謀型的，則它們之間就會(huì)達(dá)到各自的效益最大化，但這樣就可能損害沒參與這個(gè)小博弈關(guān)系的其它方的利益。為了避免這種情況，就必須采取監(jiān)督措施，把這些小的合謀型博弈轉(zhuǎn)化為“囚徒困境”，［17］使之變成“不合謀”，從而維護(hù)大博弈關(guān)系達(dá)到各方共同的效益最大化均衡。

　　西方的兩權(quán)分離之博弈關(guān)系中，有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)（一元制中不設(shè)監(jiān)事會(huì)，但在董事會(huì)里設(shè)有獨(dú)立董事和其它非執(zhí)行董事）、經(jīng)營(yíng)者等參與者。由于它建立在私有制基礎(chǔ)之上，所有權(quán)歸私人，因此，在這個(gè)大的博弈關(guān)系中，源于所有者（通過股東會(huì)行使）的激勵(lì)機(jī)制能順利運(yùn)轉(zhuǎn)，所有者從源頭上以“關(guān)心自己財(cái)產(chǎn)利益的內(nèi)部化動(dòng)力”來積極監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，把它們之間的合謀型博弈“逼入”囚徒困境，從而達(dá)到各方共同的效益最大化均衡。

　　中國(guó)國(guó)企的兩權(quán)分離之博弈關(guān)系中，參與者更多，有抽象意義上的全民、整體意義上的政府、具體意義上的政府部門及其官員、股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)者等。在這個(gè)遠(yuǎn)比西方兩權(quán)分離復(fù)雜得多的博弈關(guān)系中，由于最初始的所有者是抽象意義上的全民，它不是自然人，而是擬制人，不可能產(chǎn)生象關(guān)心私權(quán)一樣的激勵(lì)機(jī)制，也就是說，中國(guó)國(guó)企的所有者從源頭上就缺乏足夠的“內(nèi)部化動(dòng)力”來積極監(jiān)督政府、部門、官員、股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)營(yíng)者。這樣，在這個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的博弈鏈中，除了最初始的所有者（全民）之外，任何兩方甚至多方都很可能達(dá)成合謀型博弈，合謀侵害全民的所有者利益。

　　四、理論反思：兩權(quán)分離治理模式并不適合中國(guó)國(guó)企

　　通過上述的兩權(quán)分離“桔生淮南淮北”之中西比較，筆者主張：兩權(quán)分離實(shí)際上并不適合中國(guó)國(guó)企，必須探索新的國(guó)企治理模式。然而，不少學(xué)者仍認(rèn)為兩權(quán)分離對(duì)中國(guó)的國(guó)企治理“曾經(jīng)”發(fā)揮過比較明顯的正面作用，過去20多年的改革成就便是明證，因此，它并沒有在中國(guó)的土壤里由“桔”異變?yōu)椤拌住�，不必�?duì)它進(jìn)行改革。對(duì)此，筆者并不否認(rèn)，但我們發(fā)問的關(guān)鍵在于：第一，任何成就都是相對(duì)的，是以某個(gè)參數(shù)作為參照物的。之所以認(rèn)為過去20多年的兩權(quán)分離對(duì)國(guó)企治理是“有成就的”，實(shí)際上是以改革之前的爛攤子作為參照物的。改革之前，尤其是經(jīng)過了十年“文革”浩劫之后，中國(guó)國(guó)企可以說連一個(gè)“枳”也沒有。改革后，通過引入兩權(quán)分離治理模式，國(guó)企收獲了幾筐“枳”，于是，從來沒見過這么多“枳”的人們就認(rèn)為兩權(quán)分離治理模式是中國(guó)國(guó)企的救世靈藥。但放眼世界、放眼未來，我們要求的不僅僅是這幾筐“枳”，我們追求的是大豐收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔。“他人跨駿馬，我能騎驢子；
看看步行人，心里稍平衡�！边@首打油詩似乎比較適于形容那些津津樂道于兩權(quán)分離治理模式的學(xué)者。第二，如果把某個(gè)模式“曾經(jīng)的”推動(dòng)作用視為永遠(yuǎn)堅(jiān)持它的理由，那么，建國(guó)初期的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式也曾起過很大的推動(dòng)作用，我們?yōu)槭裁床粓?jiān)持它？同樣道理，“曾經(jīng)的”推動(dòng)作用也不能成為我們?cè)谝呀?jīng)加入世貿(mào)之后、開始真正與國(guó)際接軌的新時(shí)代背景下仍堅(jiān)持國(guó)企兩權(quán)分離治理模式的理由。

　　在探索新的國(guó)企治理模式之前，我們應(yīng)先對(duì)國(guó)企進(jìn)行一個(gè)科學(xué)的分類。在西方，“企業(yè)”一詞曾長(zhǎng)期不是規(guī)范的法律術(shù)語，“國(guó)有企業(yè)”一詞更是不曾出現(xiàn)在法律之中，它們只是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個(gè)概念。相應(yīng)地，也沒有“企業(yè)法”和“國(guó)有企業(yè)法”之謂。考察國(guó)外民商法和經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的歷史，可以清楚地看到：在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)僅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大戰(zhàn)后，在日本和德國(guó)學(xué)者們的經(jīng)濟(jì)法著述中，才出現(xiàn)“企業(yè)法”一詞，他們所使用的“企業(yè)法”是指經(jīng)濟(jì)法中關(guān)于政府對(duì)各種企業(yè)進(jìn)行規(guī)制的法律，是為了與規(guī)定公司、合伙的商事法相區(qū)別�？梢姡�在西方，“企業(yè)法”專指政府為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策，對(duì)各種企業(yè)從經(jīng)濟(jì)上加以干預(yù)的法律。［18］西方法律中所指的“國(guó)有企業(yè)”作為“企業(yè)”的一個(gè)特殊的下位概念，除了具備企業(yè)的一切屬性之外，還具有自己更為特殊的屬性，即：西方的國(guó)有企業(yè)一般只指提供公共產(chǎn)品、準(zhǔn)公共產(chǎn)品、或國(guó)家為了對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控而設(shè)立的區(qū)別于商法上所定義的公司、合伙等經(jīng)濟(jì)組織的一種特殊經(jīng)濟(jì)組織。

　　而我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行國(guó)有制，國(guó)家廣泛興辦企業(yè)，因此，我國(guó)所定義的國(guó)有企業(yè)的外延遠(yuǎn)比西方的國(guó)有企業(yè)大得多。這種無所不包的國(guó)企之范圍在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代行得通，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，越來越顯出不合時(shí)宜。因此，為了真正與國(guó)際接軌，我國(guó)應(yīng)在立法上把國(guó)有企業(yè)嚴(yán)格地界定為“資產(chǎn)完全歸國(guó)家所有、不具有公司形態(tài)的企業(yè)”。這一觀點(diǎn)早在1993年劉大洪教授的《企業(yè)法新論》一書中就有詳細(xì)論述［19］，但十多年過去了，我國(guó)的國(guó)企立法仍然沒對(duì)此做出相應(yīng)規(guī)定。以現(xiàn)在的情形看，立法上似乎仍難采納這個(gè)十多年前的建議，因此，為了兼顧合理性與合法性、應(yīng)然性與實(shí)然性，筆者在此處就對(duì)我國(guó)國(guó)企進(jìn)行兩大分類：第一類是經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企；
第二類是民商法意義上的國(guó)企。我們認(rèn)為，不管是第一類國(guó)企還是第二類國(guó)企，都不適于采取兩權(quán)分離治理模式。

　　（一）經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企為何不適于采取兩權(quán)分離治理模式

　　從歷史上考察，西方的經(jīng)濟(jì)法是作為對(duì)民商法調(diào)節(jié)的不足而出現(xiàn)的新興法律部門，是介于傳統(tǒng)的私法和公法之間的第三法域。經(jīng)濟(jì)法的主要作用是“彌補(bǔ)看不見的手所帶來的市場(chǎng)失靈”，由政府運(yùn)用“看得見的手”對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)。民商法主要作用于市場(chǎng)的微觀層面上，而經(jīng)濟(jì)法則作用于宏觀的層面上（表現(xiàn)為宏觀調(diào)控法）和中觀的層面上（表現(xiàn)為市場(chǎng)規(guī)制法）。政府對(duì)市場(chǎng)失靈的彌補(bǔ)手段多種多樣，國(guó)有企業(yè)是其中重要的一種工具。西方的國(guó)有企業(yè)法是典型的經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)下位部門法，與作為民商法的公司法、合伙法等明顯相區(qū)別。

　　正是由于國(guó)有企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)政府干預(yù)工具，與一般的經(jīng)濟(jì)組織相比，它肩負(fù)著“非市場(chǎng)的使命”，因此，根據(jù)公認(rèn)的法理上的“權(quán)利與義務(wù)守衡定律”，法律必須賦予國(guó)企以“一定的且必須的特權(quán)”，才能與它所承擔(dān)的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。也正是由于它的這些特殊性，使得它不能象普通經(jīng)濟(jì)組織一樣進(jìn)行兩權(quán)分離，而是實(shí)行兩權(quán)合一，只有這樣，才能使它充當(dāng)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策性工具。［20］在近現(xiàn)代的西方，幾乎所有的經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企都沒有進(jìn)行兩權(quán)分離，有的甚至連政企也不分（這樣的國(guó)企本身就是準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)）。（注：對(duì)于經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企而言，兩權(quán)分離與政企分開是兩個(gè)不同的層次，大多數(shù)國(guó)企是兩權(quán)不分、但政企分開，少數(shù)更特殊的國(guó)企則是兩權(quán)不分、政企也不分。）

　　與西方相比，我國(guó)作為后進(jìn)國(guó)家，要實(shí)現(xiàn)“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，更需要經(jīng)濟(jì)法積極地發(fā)揮作用。由于是從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制過渡而來，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅面臨著“市場(chǎng)失靈”，而且面臨著“市場(chǎng)缺位”，發(fā)展的緊迫性使我國(guó)不可能再象西方國(guó)家那樣用漫長(zhǎng)的上百年的時(shí)間來等市場(chǎng)“自發(fā)的到位”，只能用政府主動(dòng)干預(yù)的方式來實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)“自覺的到位”。這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　都需要充分運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法來調(diào)節(jié)。西方是民商法為經(jīng)濟(jì)法“引路”，中國(guó)則是經(jīng)濟(jì)法為民商法“鋪路”。這種特殊的國(guó)情，決定了我國(guó)經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)企在整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位更顯重要。經(jīng)濟(jì)法意義上的國(guó)有企業(yè)不實(shí)行兩權(quán)分離，這是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家通行的做法，我國(guó)當(dāng)然也不可能例外。

　�。ǘ�）民商法意義上的國(guó)企為何也不適于采取兩權(quán)分離治理模式

　　公有制的基本國(guó)情決定了我國(guó)在可以預(yù)見的期間內(nèi)都不可能把國(guó)有企業(yè)從競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域完全退出。我國(guó)的民商法意義上的國(guó)企實(shí)際上是公司制的經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)受《公司法》的調(diào)整，而不能再沿用傳統(tǒng)的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意義上的公司，不管是什么性質(zhì)，兩權(quán)分離都是其降低成本、實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的“現(xiàn)實(shí)優(yōu)選方案”。（此處所說的“現(xiàn)實(shí)優(yōu)選方案”，是與“理想最優(yōu)方案”對(duì)應(yīng)的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，從產(chǎn)權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的方式來看，資產(chǎn)所有者與經(jīng)營(yíng)者合一、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)重疊，是協(xié)調(diào)性最好的企業(yè)形式，即理想化的最優(yōu)方案，能達(dá)到帕累托最優(yōu)。因?yàn)�，在這種情況下，所有者的產(chǎn)權(quán)目標(biāo)與經(jīng)營(yíng)者的行為目標(biāo)是統(tǒng)一的，經(jīng)營(yíng)者就是所有者。但這種方案只存在于“理想之中”，在現(xiàn)實(shí)中由于所有者的能力、精力、時(shí)間有限，不得不委托專門的經(jīng)理人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，即兩權(quán)分離，這雖然不是“最優(yōu)”方案而只是“次優(yōu)”方案，但由于它是“現(xiàn)實(shí)可行的”，因此成為普遍的選擇。）

　　但我們認(rèn)為，改造為公司制之后的、民商法意義上的中國(guó)國(guó)企仍然不應(yīng)照搬西方的公司法理論，仍然不適于采取兩權(quán)分離之治理模式。為什么？因?yàn)�，從理論的角度看，中�?guó)國(guó)企不具備西方實(shí)行兩權(quán)分離的土壤，淮南淮北有別；
從實(shí)證的角度看，中國(guó)國(guó)企的現(xiàn)狀已經(jīng)使“一切盡在不言中”了。這兩個(gè)角度在前文已經(jīng)分別詳細(xì)論述過，故此處從略。

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　�。�6］馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社，1966年版，第556頁。

　�。�7］列寧：《帝國(guó)主義是資本主義的最高形式》，轉(zhuǎn)引自彭萬林、覃有土等主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年1月修訂第3版，第269頁。

　　［8］彭萬林、覃有土等：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年1月修訂第3版，第268頁。

　　［9］（美）理查德•A•波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第40頁。

　�。�10］（波蘭）W•布魯斯、K•拉斯基：《從馬克思到市場(chǎng)：社會(huì)主義對(duì)經(jīng)濟(jì)體制的求索》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1998年版，第192頁。

　�。�11］（美）H•德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第105—109頁。

　�。�12］（美）科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第173頁。

　�。�13］（美）H•德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第97—98頁。

　�。�14］（美）羅伯特•考特、托馬斯•尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第125頁。

　�。�15］呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國(guó)檢察出版社，1998年6月第1版，第337—342頁。

　　［16］李華振、劉衛(wèi)華：《中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遭遇瓶頸》，載《財(cái)經(jīng)報(bào)道》2003年第6期。

　�。�17］（美）：保羅•薩繆爾森：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第14版），北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1995年版，第337頁。

　�。�18］謝懷栻：《臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第138頁。

　�。�19］劉大洪：《企業(yè)法新論》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第123—124頁。

　　［20］劉大洪、呂忠梅：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)法的重新定位》，載《法商研究》1997年第1期。

　　【出處】本文原載《北大法律周刊（電子版）》2004年11月17日

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