*本文是我所承擔(dān)的2004年國(guó)家社科重點(diǎn)項(xiàng)目“經(jīng)濟(jì)全球化中的中國(guó)法學(xué)”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：04AFX002）中的一個(gè)部分的論綱。

　　**本文最初的簡(jiǎn)略框架，以《對(duì)“法制與社會(huì)發(fā)展”之判準(zhǔn)的反思：賀<法制與社會(huì)發(fā)展>出版十周年》一文的形式，發(fā)表在《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第一期，請(qǐng)參閱。此外，本文完成以后，特意請(qǐng)張文顯、季衛(wèi)東、馮象和方流芳諸君進(jìn)行批評(píng)，也請(qǐng)4w小組成員進(jìn)行了討論。4w小組成員所提出的認(rèn)真而負(fù)責(zé)的修改意見(jiàn)和批評(píng)對(duì)作者極其重要，因?yàn)樗麄儽浦�我把某些思想交代得更清楚�?br>馮象和方流芳也提出了有意義的建議，對(duì)本文的修定頗為重要，作者借此機(jī)會(huì)向他們表示感謝。當(dāng)然，本文的論點(diǎn)仍由作者本人負(fù)全責(zé)。

　　“我站在電車(chē)的末廂，我茫然不知我在這個(gè)世界上、這個(gè)城鎮(zhèn)中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節(jié)車(chē)廂中、抓住這條皮帶、任我被電車(chē)載著前行；
對(duì)那些閃避電車(chē)或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒(méi)有人要我說(shuō)一個(gè)所以然，但這又有何干�！�

　　——卡夫卡，《在電車(chē)上》

　　我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無(wú)甚意義的；
然而，不知道目的地的性質(zhì)，無(wú)論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。

　　——本文作者

　　人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！

　　──奧利弗·克倫威爾

　　摘要：本文認(rèn)為，1978至2004年，中國(guó)法學(xué)在取得很大成就的同時(shí)也暴露出了它的問(wèn)題，而它的根本問(wèn)題就是未能為評(píng)價(jià)、批判和指引中國(guó)法制發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的“中國(guó)法律理想圖景”。這是一個(gè)沒(méi)有中國(guó)法律理想圖景的法學(xué)時(shí)代。據(jù)此，本文的目的就是要對(duì)“中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的法律理想圖景”這個(gè)理論論題嘗試給出回答，并對(duì)中國(guó)法學(xué)這一時(shí)代進(jìn)行“總體性”的反思和批判。較為具體地講，本文采用經(jīng)過(guò)界定的“范式”分析概念，對(duì)中國(guó)法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行了深入探究。本文得出結(jié)論認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)之所以無(wú)力引領(lǐng)中國(guó)法制發(fā)展，實(shí)是因?yàn)樗鼈兌际芤环N“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國(guó)法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國(guó)法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的不是中國(guó)自己的“法律理想圖景”；
同時(shí)，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無(wú)力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，最終導(dǎo)致了作者所謂的“范失”危機(jī)。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個(gè)受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時(shí)代，開(kāi)啟一個(gè)自覺(jué)研究“中國(guó)法律理想圖景”的法學(xué)新時(shí)代。

　　關(guān)鍵詞：現(xiàn)代化范式、中國(guó)法律理想圖景、“問(wèn)題化”理論處理

　　一、引論：?jiǎn)栴}的提出與論述步驟

　　1•1 問(wèn)題的提出

　　自1978年改革開(kāi)放始，中國(guó)在重新進(jìn)入世界結(jié)構(gòu)的同時(shí)啟動(dòng)了認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中國(guó)法制之全面建設(shè)的歷史進(jìn)程。經(jīng)由26年的努力，中國(guó)不僅在法制建設(shè)方面取得了很大的進(jìn)步，而且在法學(xué)研究方面也取得了諸多重大的成就。[1]但是我們必須承認(rèn)，伴隨著立法工作的全面展開(kāi)和法律在日常生活中的普遍適用，為中國(guó)法學(xué)所取得的那些成果以及由此產(chǎn)生的知識(shí)“浮夸風(fēng)”所遮蔽的各種問(wèn)題開(kāi)始顯現(xiàn)出來(lái)，而其中最為凸顯的問(wèn)題之一便是新近制定的各種法律在中國(guó)社會(huì)巨大變化和制度急劇轉(zhuǎn)型之情勢(shì)中的具體功效問(wèn)題。如果我們依循這個(gè)問(wèn)題的視角或脈絡(luò)去審視中國(guó)法學(xué)所表現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題，那么我認(rèn)為，我們完全可以一如中國(guó)大多數(shù)法學(xué)論者那般對(duì)中國(guó)法學(xué)所存在的問(wèn)題給出這樣兩項(xiàng)緊密相關(guān)的描述[2]：第一，在很大程度上講，中國(guó)法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的乃是一些“政治正確”的大詞和口號(hào)，所推崇的乃是形式主義和法條的邏輯；
第二，中國(guó)法學(xué)在進(jìn)行法律知識(shí)生產(chǎn)的過(guò)程中基本上忽略了對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的切實(shí)關(guān)注和研究。[3]

　　這里首先需要指出的是，對(duì)中國(guó)法學(xué)在這26年中所表現(xiàn)出來(lái)的上述兩大基本趨向做同一邏輯層面的描述和批評(píng)，并不是本文的論旨之所在。因?yàn)樵谖铱磥?lái)：第一，中國(guó)法學(xué)所表現(xiàn)出來(lái)的上述兩大基本趨向，實(shí)際上是深深嵌在中國(guó)法學(xué)這個(gè)特定時(shí)代之中的，是伴隨著這個(gè)時(shí)代的展開(kāi)而逐漸凸顯出來(lái)的。因此，如果我們?cè)诓蛔穯?wèn)甚或不意識(shí)這個(gè)時(shí)代所賴以為憑的支配性范式的情形下便對(duì)它們進(jìn)行描述和批判，那么我們所做的這種描述和批判充其量只是一種與之同一邏輯層面的描述和批判，換言之，我們所做的這種知識(shí)活動(dòng)本身完全有可能使我們受制于我們所批判的對(duì)象賴以為憑的那種支配性范式，進(jìn)而使我們同樣深陷于這個(gè)時(shí)代而無(wú)力超越它。[4]

　　第二，一如我們所知，在這20多年的發(fā)展過(guò)程中，中國(guó)法學(xué)基本上是通過(guò)究竟應(yīng)當(dāng)把法律理解為專(zhuān)政工具的“階級(jí)斗爭(zhēng)論”還是把法律理解為保護(hù)權(quán)利之根本手段的“權(quán)利本位論”、究竟應(yīng)當(dāng)從邏輯體系去認(rèn)識(shí)法律還是應(yīng)當(dāng)從社會(huì)的視角或法律的社會(huì)功效去認(rèn)識(shí)法律、究竟應(yīng)當(dāng)以自生自發(fā)的方式去實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法制/法治還是應(yīng)當(dāng)采取國(guó)家主導(dǎo)的自上而下的“變法”模式、究竟應(yīng)當(dāng)移植西方社會(huì)的法律還是應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國(guó)的本土資源這四大緊密相關(guān)或彼此糾纏的論爭(zhēng)而展現(xiàn)自身的。當(dāng)然，在我看來(lái)，這四大論爭(zhēng)又是以“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”即中國(guó)如何——或如何才能更為有效地——實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化這一基本語(yǔ)式為支撐的。因此，我認(rèn)為，對(duì)中國(guó)前述兩種基本趨向做簡(jiǎn)單化的就事論事的描述和批評(píng)，不僅會(huì)割裂中國(guó)法學(xué)在這些年所展開(kāi)的“專(zhuān)政與權(quán)利”、“邏輯與社會(huì)”、“國(guó)家與社會(huì)”和“移植與本土”這四大論爭(zhēng)之間所存在的內(nèi)在關(guān)系，甚至還趨于徹底遮蔽——事實(shí)證明已然遮蔽了——這四大論爭(zhēng)及其基本語(yǔ)式之中所含括的一個(gè)貫穿始終但卻隱而不顯的基本問(wèn)題，即處于急劇轉(zhuǎn)型中的中國(guó)在當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)中究竟需要什么樣的法律/法律秩序？這個(gè)問(wèn)題不僅關(guān)涉到了法律知識(shí)論的維度，而且也注定要與我們究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)中國(guó)在這一特定時(shí)空之中的法律/法律秩序的問(wèn)題相關(guān)聯(lián)。從更深的層面上看，這個(gè)問(wèn)題甚至是一個(gè)關(guān)涉到我們關(guān)于法律/法律秩序的想象問(wèn)題，因?yàn)樵诤艽蟪潭壬现v，我們關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)乃是以我們對(duì)法律的想象為依憑的：這種關(guān)于法律的想象不僅支配著我們對(duì)中國(guó)法律/法律秩序的認(rèn)識(shí)，而且還構(gòu)成了中國(guó)法律/法律秩序之實(shí)踐生活的一部分。因此，在這個(gè)意義上講，重要的并不是中國(guó)法學(xué)所脫離的那個(gè)法律/法律秩序現(xiàn)實(shí)本身，而毋寧是中國(guó)法學(xué)在這個(gè)時(shí)代究竟是根據(jù)什么去想象那個(gè)“法律”或“法律秩序”的。這個(gè)基本問(wèn)題的意義在于：它“命令”我們把那些被我們視為當(dāng)然的問(wèn)題重新“問(wèn)題化”，而其間首當(dāng)其沖的便是把我們?cè)谶@26年中所“說(shuō)”的、所“用”的和所“定”的法律以及這些“說(shuō)”“用”“定”賴以為憑的想象重新“問(wèn)題化”。

　　1•2 本文論題的建構(gòu)

　　由此可見(jiàn)，中國(guó)法學(xué)在這26年中所表現(xiàn)出來(lái)的上述兩大基本趨向本身，雖說(shuō)與我在上文所強(qiáng)調(diào)的那個(gè)基本問(wèn)題緊密相關(guān)，也并不能夠直接成為本文討論的理論論題。于是，為了建構(gòu)本文的理論論題，我擬在這里先給出一幅有關(guān)中國(guó)法制建設(shè)的事實(shí)性圖景，爾后引入一個(gè)與此圖景相關(guān)的參照性歷史畫(huà)面，最后我將嘗試從這兩者間的關(guān)系中開(kāi)放出一個(gè)本文試圖討論的理論論題。

　　在我看來(lái)，２０世紀(jì)７０年代末期至今，中國(guó)法制建設(shè)因最初對(duì)“文革”無(wú)法狀況的反動(dòng)和此后對(duì)現(xiàn)代法制國(guó)家的訴求而始終處在一個(gè)大規(guī)模的“立法階段”。[5]然而，我們必須坦率地承認(rèn)，迄今為止，中國(guó)的法律在很大程度上依舊是一個(gè)主要經(jīng)由某些“技術(shù)”或“工具”而連接起來(lái)的存在著諸多沖突或矛盾的法律規(guī)則集合體──亦即一個(gè)更多關(guān)注特定功效而不關(guān)注法律制度本身之性質(zhì)賴以為憑的作為其正當(dāng)性之先決條件的中國(guó)法律理想圖景、更多關(guān)注法律規(guī)則之面面俱到和數(shù)量而較少關(guān)注中國(guó)法律基本原則、更多關(guān)注法律概念和邏輯而缺失法律整體發(fā)展方向、在具體適用過(guò)程中又常常缺乏效用的法律規(guī)則集合體。[6]當(dāng)然，中國(guó)法律之所以會(huì)出現(xiàn)上述種種問(wèn)題，其原因無(wú)疑是極其繁復(fù)的，不僅有政治的和技術(shù)的原因，也有傳統(tǒng)文化以及我們這個(gè)時(shí)代的文明結(jié)構(gòu)等方面的原因，甚至有可能是這些原因合力的結(jié)果。但是我想指出的是，只要我們承認(rèn)法學(xué)理論雖出自于論者對(duì)法律的認(rèn)識(shí)但絕非等于法律之于他們的簡(jiǎn)單反映，只要我們還承認(rèn)法學(xué)理論會(huì)影響人并經(jīng)由這些人而對(duì)法律本身產(chǎn)生影響──長(zhǎng)期以來(lái)一直被認(rèn)定或自我宣稱必須為中國(guó)法制/法治建設(shè)提供某種服務(wù)的中國(guó)法學(xué)在這個(gè)方面尤為明顯──這個(gè)事實(shí)，那么我們就可以在法律與法學(xué)之間建立一種一般性的關(guān)系并由此得出一個(gè)具體的推論，即中國(guó)法律之所以會(huì)存有如此之多的問(wèn)題，中國(guó)的法學(xué)理論也必須承擔(dān)部分責(zé)任。正是考慮到中國(guó)法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的那種對(duì)中國(guó)法制/法治發(fā)展的“服務(wù)性”，考慮到中國(guó)法學(xué)中某些觀點(diǎn)所特別強(qiáng)調(diào)的“要解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題”的主張，我們有理由根據(jù)中國(guó)法律與中國(guó)法學(xué)之間所存在的關(guān)系把它們二者勾連起來(lái)一起加以審視，盡管本文所強(qiáng)調(diào)的主要是對(duì)后者的反思和批判。

　　由中國(guó)處在大規(guī)模的“立法階段”出發(fā)，我們可以引入這樣一個(gè)歷史事實(shí)作為我們的參照性背景。眾所周知，在西方社會(huì)17和18世紀(jì)開(kāi)始進(jìn)行大規(guī)模立法的那些歲月中，當(dāng)然也包括自此以后所展開(kāi)的普遍的立法運(yùn)動(dòng)中，西方法學(xué)——除了其他的知識(shí)貢獻(xiàn)以外——所做出的最大貢獻(xiàn)，在我看來(lái)，就是為人們?cè)u(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)立法或法律制度提供了作為判準(zhǔn)的各種各樣的西方自然法觀點(diǎn)或圖景[7]，并且完成了從立法哲學(xué)到法律哲學(xué)的轉(zhuǎn)換。[8]自然法學(xué)論者們正是根據(jù)諸種作為判準(zhǔn)的自然法理想圖景或立法哲學(xué)為西方現(xiàn)代社會(huì)秩序之性質(zhì)的型構(gòu)和強(qiáng)化提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。他們不僅在那個(gè)時(shí)代的政治實(shí)踐活動(dòng)方面取得了很大的成就，而且還在立法運(yùn)動(dòng)方面發(fā)揮了不可估量的作用。[9]一如博登海默所指出的，“古典自然法學(xué)家對(duì)法律調(diào)整的某些要素和原則進(jìn)行了詳盡的闡釋?zhuān)�而這些原則和要素則是一個(gè)成熟的法律制度的基本先決條件。這樣，他們就為現(xiàn)代文明的法律秩序奠定了基礎(chǔ)。”[10]博登海默又指出，古典自然法學(xué)家“通過(guò)無(wú)視歷史并將注意力集中在努力發(fā)現(xiàn)一種理想的法律和正義制度的方面，也完成了一項(xiàng)重要使命，其意義大大超過(guò)了僅研究法制史的學(xué)者所做的工作。經(jīng)過(guò)幾代思想家的集體努力，古典自然法哲學(xué)家顯然為建構(gòu)現(xiàn)代西方文明的法律大廈奠定了基石�！盵11]

　　就自然法這種“理想圖景”而言，龐德更是明確指出，“18世紀(jì)自然法學(xué)派的法學(xué)家認(rèn)為，一種全涉且完善的法律體系可以根據(jù)那些可以經(jīng)由理性而被發(fā)現(xiàn)的自然法(即理想法)原則得到建構(gòu)。他們認(rèn)為，這些自然法原則可以從抽象的人性中推論出來(lái)�！�…但是值得我們注意的是，那種試圖使法律服從每個(gè)論者有關(guān)應(yīng)然原則之認(rèn)識(shí)的努力，卻曾一度有助益于人們糾正法律文獻(xiàn)中的缺陷、清除其間的古代遺風(fēng)、并形成新的法律著述方法�！盵12]

　　根據(jù)這樣一種參照性背景，我們首先可以發(fā)現(xiàn)“理想圖景”對(duì)于法制或法治建設(shè)的各個(gè)方面都有著不可替代的重要意義：[13]

　　盡管不能用教條的方式制定一個(gè)抽象的普遍法律的方案這一點(diǎn)很重要，但是為了實(shí)現(xiàn)法理學(xué)和立法的即時(shí)性目的，仍需要有某種比維續(xù)和增進(jìn)文明這樣一種概念更為明確的東西。法官頭腦中必須有一幅更為詳盡的藍(lán)圖，以便在他們發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則、解釋法律規(guī)則并將法律規(guī)則適用于判案的時(shí)候?yàn)樗麄兲峁┲笇?dǎo)。立法人員的頭腦中必須有一幅指導(dǎo)他們制定法律的更為詳盡的藍(lán)圖。法學(xué)家的頭腦中也必須有一幅明確的圖景，以便在他們構(gòu)設(shè)創(chuàng)造性活動(dòng)的方向、條理化活動(dòng)的方向和系統(tǒng)化活動(dòng)之方向的時(shí)候?yàn)樗麄兲峁┲笇?dǎo)。

　　其次，我認(rèn)為我們還可以因此做出如下的判斷：盡管中國(guó)法學(xué)在這20多年中的發(fā)展獲致了很大的成就，因?yàn)樗�把我們從“無(wú)法”狀態(tài)或“階級(jí)專(zhuān)政”的法學(xué)時(shí)代中解放了出來(lái)，但是，我們必須指出，就中國(guó)“立法階段”所存在的種種問(wèn)題而言，中國(guó)法學(xué)必須承擔(dān)自己的責(zé)任，即它并沒(méi)有因此而給評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)[14]立法或法制建設(shè)提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。我認(rèn)為，這是一個(gè)沒(méi)有中國(guó)理想圖景的法學(xué)時(shí)代，而這個(gè)法學(xué)時(shí)代應(yīng)該結(jié)束了，因?yàn)樗�已�?jīng)承擔(dān)不了中國(guó)法學(xué)應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑�。需要�?qiáng)調(diào)指出的是，我所謂的“中國(guó)法律理想圖景”，乃是一種依憑對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的“問(wèn)題化”理論處理而闡明的中國(guó)本土的理想圖景；
它既是以批判西方現(xiàn)代化范式為基礎(chǔ)的，也是以否棄那種主張一勞永逸且永恒不變之自然法的理論為前提的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[15]更是以批判那種封閉且實(shí)質(zhì)保守的文化“意義世界”為依憑的[16]。

　　根據(jù)上文的討論，我們可以——在學(xué)術(shù)的意義上講是必須——把上述判斷轉(zhuǎn)換成這樣一個(gè)問(wèn)式予以追問(wèn)，即中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的法律理想圖景？顯而易見(jiàn)，這個(gè)問(wèn)式之中已然隱含了一個(gè)針對(duì)中國(guó)法學(xué)更為直接同時(shí)也更為根本的問(wèn)題，即作為應(yīng)當(dāng)提供這種法律理想圖景的中國(guó)法學(xué)，為什么沒(méi)有完成這項(xiàng)使命？或者正如本文標(biāo)題所示：中國(guó)法學(xué)向何處去？據(jù)此，本文的目的就是要對(duì)“中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的法律理想圖景”這個(gè)理論論題嘗試給出我個(gè)人的回答；
較為具體地講，亦即透過(guò)對(duì)這個(gè)論題的理論討論而闡明界分中國(guó)法學(xué)這個(gè)時(shí)代的判準(zhǔn)，進(jìn)而揭示出中國(guó)法學(xué)超越這個(gè)時(shí)代的可能方向。

　　顯而易見(jiàn)，上文所敲定的乃是這樣一個(gè)基本問(wèn)題，即我們?cè)诋?dāng)下必須認(rèn)識(shí)或解釋的究竟是中國(guó)法學(xué)的什么問(wèn)題？毋庸置疑，這是一個(gè)極其繁復(fù)且難以把握的論題，實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)更具顛覆性的理論論題。但是，如果我們?cè)噲D較為有效地討論這個(gè)論題，那么我認(rèn)為，我們還必須就我們究竟如何認(rèn)識(shí)或解釋這個(gè)時(shí)代的中國(guó)法學(xué)這一問(wèn)題進(jìn)行追究。

　　1•3 本文的分析概念：范式

　　面對(duì)中國(guó)法學(xué)場(chǎng)域中如此之多的觀點(diǎn)或主張，更是由于本文所建構(gòu)的理論論題本身給出的限定，我不可能——也沒(méi)有必要——對(duì)已有的研究成果做面面俱到的從文本到文本的分析，也同樣沒(méi)有必要對(duì)某一法學(xué)理論模式或法學(xué)主張做個(gè)案似的專(zhuān)門(mén)討論，因?yàn)楸疚乃�建�?gòu)的理論論題本身已然給出了這樣一項(xiàng)預(yù)設(shè)：中國(guó)法學(xué)之所以回答不了這個(gè)時(shí)代給出的問(wèn)題，并不是某個(gè)論者或某個(gè)理論模式使然或某一法學(xué)主張發(fā)生了危機(jī)，而毋寧是中國(guó)法學(xué)本身發(fā)生的一種“總體性”的范式危機(jī)。因此，本文必須采用一種適合于這種“總體性分析”或“總體性反思”的理論概念。根據(jù)我個(gè)人的閱讀范圍，就本文所設(shè)定的理論論題的研究而言，最為妥適的、最具分析效力的概念依舊是派生自托馬斯•庫(kù)恩科學(xué)哲學(xué)的“范式”（paradigm）概念。但是，考慮到自庫(kù)恩《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書(shū)的中譯本出版以來(lái)，“范式”概念已被廣為適用于科學(xué)哲學(xué)以外的人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域之中，甚至一度還有了濫用之虞，[17]因此我認(rèn)為有必要對(duì)我采用的“范式”概念做一番前提性的說(shuō)明。

　　根據(jù)我的閱讀，中國(guó)法學(xué)界采用“范式”概念的方式大體上有三種，或者說(shuō)，在我看來(lái)有三種比較有代表的方式。第一種方式主要是指蘇力所采用的方式。蘇力在討論中國(guó)法學(xué)的時(shí)候就他所采用的“范式”概念給出了如下的說(shuō)明，“所謂范式，大致可以說(shuō)是指獲得了一批堅(jiān)定擁護(hù)者的‘學(xué)術(shù)共同體’，同時(shí)又為某個(gè)領(lǐng)域提供了比較穩(wěn)定且有待解決的一組核心問(wèn)題、解決問(wèn)題的基本進(jìn)路和共享規(guī)則的研究成果�！憋@而易見(jiàn)，這種方式所強(qiáng)調(diào)的乃是這樣兩點(diǎn)：一是“學(xué)術(shù)發(fā)展并不是累積性發(fā)展的”，二是“學(xué)術(shù)發(fā)展的社會(huì)因素，例如學(xué)術(shù)共同體，典范研究及這種研究提供的基本問(wèn)題和研究進(jìn)路，以及對(duì)典范研究的‘迷信’等”。[18]但是，正是這種方式所做的這種非時(shí)間性的強(qiáng)調(diào)與蘇力本人基本上是根據(jù)自然時(shí)間對(duì)“政法范式”（1978年起貫穿整個(gè)80年代）、“詮釋范式”（80年代中期始貫穿整個(gè)90年代）和“社科范式”（90年代中期開(kāi)始至今）所做的界分[19]這二者之間卻存在著很大的緊張。更為重要的是，這種方式在很大程度上只是一種為了界分而界分的比較隨意的做法[20]，而不是一種知識(shí)自覺(jué)的嘗試：亦即不是為了具體研究和分析某個(gè)明確的論題而采納“范式”這一分析概念的。正如蘇力本人所承認(rèn)的，“如果說(shuō)，這三種學(xué)派的相繼出現(xiàn)標(biāo)志著法學(xué)學(xué)術(shù)范式的轉(zhuǎn)換的話，那么，‘政治正確’在后兩派學(xué)術(shù)中的遺留，或者強(qiáng)調(diào)政治正確的政法話語(yǔ)不時(shí)還會(huì)侵入到后兩類(lèi)學(xué)術(shù)討論中來(lái)，則意味著這種范式轉(zhuǎn)換還并沒(méi)有最終完成和確立。因此，所謂中國(guó)法學(xué)已經(jīng)經(jīng)歷了三種范式的說(shuō)法也許有點(diǎn)可疑”。[21]據(jù)此，我們可以說(shuō)，這種方式因沒(méi)有建構(gòu)自己的理論論題而使論者們無(wú)法對(duì)這種方式的效力做出評(píng)價(jià)，進(jìn)而也無(wú)從對(duì)其根據(jù)“范式”這一概念所做的界分的意義進(jìn)行評(píng)價(jià)。

　　第二種方式基本上是指梁治平所采用的方式。梁治平在“法律史的視界：方法、旨趣與范式”一文中指出，“本文使用‘范式’的概念，并不假定歷史知識(shí)與（自然）科學(xué)知識(shí)具有同樣的性質(zhì)，其發(fā)展、改變循同樣之途徑，但卻保留這一概念的若干基本內(nèi)涵。具體言之，我以范式概念指歷史家自覺(jué)或不自覺(jué)引以為據(jù)的一套不容置疑的理論或信念，這套理論或者信念支配了歷史家的工作，決定了他們提問(wèn)的方式、范圍乃至最后的結(jié)論。服膺于同一套理論或者信念的歷史家形成某種學(xué)術(shù)共同體，范式正是一個(gè)學(xué)術(shù)共同體成員所共有的東西。根據(jù)這樣的界定，則范式不僅包含方法，也可能包含意識(shí)形態(tài)因素；
范式存在于特定時(shí)空、特定人群之中，有其制度化的表現(xiàn)形式；
范式可以有層次上的差別，其內(nèi)容可能部分地重疊，而不同范式可以并存�！盵22]顯然，這種方式大致有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：一是梁治平意識(shí)到了“范式”概念在自然科學(xué)與歷史知識(shí)之間的區(qū)別，當(dāng)然這是一項(xiàng)有意義的前提性限定；
二是他對(duì)“范式”概念的適用范圍做出了限定，因?yàn)樗�指出，“需要說(shuō)明的是，雖然‘范式’概念富有啟發(fā)性，但我并不認(rèn)為本文將要討論的問(wèn)題都可以恰當(dāng)?shù)亟柽@一概念來(lái)加以說(shuō)明；
”而正是這一點(diǎn)，從另一個(gè)角度說(shuō)明了“范式”概念在梁治平的這項(xiàng)研究中并不是一以貫之的；
三是他認(rèn)為，不同范式不僅可以并存，而且還可以有層次上的差別，甚至其內(nèi)容都可以部分地重疊。毋庸置疑，在沒(méi)有敲定界分標(biāo)準(zhǔn)之前，便聲稱存在不同“范式”和不同層次之“范式”的做法，實(shí)是這種方式所具有的重大缺陷，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，這種做法不只是采用這種方式的作者試圖為自己做出的解釋留出某種辯解的空間，甚至還會(huì)在具體的討論中消解“范式”這一概念的具體分析效力，更會(huì)與庫(kù)恩所謂范式之間的“不可通約性”（incommensurability）發(fā)生緊張。[23]

　　第三種方式則主要是指張文顯等論者所采用的方式。張文顯使用庫(kù)恩“范式”概念的方式，與前兩種方式相比，可以說(shuō)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚唷＿@不僅一方面表現(xiàn)為他曾經(jīng)在討論“權(quán)利本位范式”一文中對(duì)庫(kù)恩的“范式”概念做了極其詳盡的研究——盡管他的研究并未論涉到庫(kù)恩最終基本上否棄“范式”概念的態(tài)度和理?yè)?jù)，而且在另一方面也表現(xiàn)為他采用“范式”概念對(duì)其主張的“權(quán)利本位論”與“階級(jí)斗爭(zhēng)論”之間的論爭(zhēng)所做的認(rèn)真論證。比如說(shuō)，張文顯指出，“對(duì)于這樣一個(gè)有多重屬性和意義的權(quán)利本位論如何表征，曾引起法學(xué)界的苦苦思索。在大家仍處于模糊和朦朧狀態(tài)的時(shí)候，庫(kù)恩的‘范式’給大家提供了現(xiàn)成的概念，一些學(xué)者對(duì)這個(gè)概念的引進(jìn)使大家‘眼睛頓時(shí)一亮’。于是，有了把權(quán)利本位概括為法哲學(xué)研究范式的論證，有了‘權(quán)利本位范式’的明確說(shuō)法�！盵24]為此，張文顯從下述五個(gè)方面對(duì)“權(quán)利本位論”是一種法哲學(xué)研究范式的問(wèn)題進(jìn)行了相當(dāng)嚴(yán)密的論證：（１）權(quán)利本位論提供了法的本體論的理解系統(tǒng)；
（2）權(quán)利本位論為法學(xué)提供了基本范疇；
（3）權(quán)利本位范式提供了全景式的法哲學(xué)視窗；
（4）權(quán)利本位范式提供了審視、批判和重構(gòu)的思想武器；
（5）權(quán)利本位范式為正在形成的“權(quán)利學(xué)派”提供了理論背景和理論框架。[25]這種方式最明顯的一個(gè)特征便是張文顯以一種相當(dāng)嚴(yán)格的方式把自然科學(xué)中的“范式”概念適用到了人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，而正是這種“嚴(yán)格”的方式，在很大程度上遮蔽了自然科學(xué)與人文社會(huì)科學(xué)之間的區(qū)別，實(shí)際上也就在一定意義上忽略了“范式”概念在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域適用方面所具有的限度。

　　綜而觀之，雖說(shuō)上述三種方式的特點(diǎn)各不相同，而且分析效力也不盡相同，但是在我看來(lái)，這三種方式卻有著一個(gè)極其重要的共同特點(diǎn)，即這三種方式都把“范式”概念適用于某個(gè)不僅信奉某套相同的不容置疑的前設(shè)或信念或者采用某種相同的視角（或方法）、而且基本上同屬一個(gè)“學(xué)派”或理論模式的學(xué)者共同體；
換言之，這種方式所強(qiáng)調(diào)的乃是某一理論模式與另一種或多種理論模式之間的區(qū)別，而不可能揭示這些理論模式之間所存在的某種更為根本的共同取向。正是這種把“范式”概念簡(jiǎn)單地套用于人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中某一“學(xué)派”或某一頗具影響的理論模式的做法，實(shí)際上忽略了人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中始終會(huì)同時(shí)存在大量理論模式的事實(shí)，更是遮蔽了若干極其不同甚或沖突的理論模式仍可能共同信奉某一規(guī)范性信念的事實(shí)，進(jìn)而從根本上否棄了“范式”這個(gè)概念在這個(gè)方面所具有的極強(qiáng)的分析力量。[26]

　　在我看來(lái)，中國(guó)“立法階段”因缺乏評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)立法或法律秩序之判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”而出現(xiàn)的各種問(wèn)題，除了技術(shù)或意識(shí)形態(tài)的原因以外，顯然不是某一法學(xué)主張或某種法學(xué)理論模式所導(dǎo)致的，而是中國(guó)法學(xué)在這20多年中形成的若干不同甚或沖突的法學(xué)主張或法學(xué)理論模式所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的一整套或某種規(guī)范性信念所致。因此，本文對(duì)庫(kù)恩“范式”概念的采用，將遵循如下幾項(xiàng)限制性的規(guī)定[27]：

　　第一，與自然科學(xué)不同，我們?cè)谌宋纳鐣?huì)科學(xué)領(lǐng)域中不贊同只有一種含括所有理論或模式的“范式”，因?yàn)檫@樣做既不可能，也不可欲。因此，一方面，“范式”的多元在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中雖說(shuō)會(huì)缺乏連貫一致性，但是它卻為我們從不同的視角去探究有關(guān)我們生活世界的知識(shí)類(lèi)型開(kāi)放出了某種可能性。[28]另一方面，“范式”乃是一種在某個(gè)時(shí)代處于主導(dǎo)或支配地位的規(guī)范性信念。

　　第二，考慮到人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中始終會(huì)同時(shí)存在大量的理論模式，我們有必要把“范式”嚴(yán)格區(qū)別于這些理論模式。因此，在本文中，我們傾向于把“范式”定義為彼此不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的一整套或某種規(guī)范性信念。

　　第三，與任何明確闡釋的理論模式相比較，“范式”有著更廣泛、更具滲透性的支配影響力。這意味著“范式”的這種影響力有時(shí)候是人們所意識(shí)到的，而在更多的時(shí)候則是人們不意識(shí)的。但是值得我們注意的是，“范式”的影響不僅在于引導(dǎo)人們?nèi)ニ伎际裁�，而更在于引�?dǎo)人們不去思考什么。

　　第四，本文所說(shuō)的“范式”危機(jī)并非針對(duì)中國(guó)法學(xué)中的某一種理論模式或某一種有影響的理論主張，更不是針對(duì)中國(guó)法學(xué)界中的某一代論者或某一群體的，而是直接針對(duì)中國(guó)法學(xué)中若干彼此不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的一整套或某種規(guī)范性信念。值得我們注意的是，正是這種規(guī)范性信念缺乏有效質(zhì)疑并被論者們視作當(dāng)然的狀態(tài)，本文稱之為“范式”危機(jī)，即一種占據(jù)支配地位的法學(xué)范式雖說(shuō)在很大程度上無(wú)力解釋因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，但是卻依舊占據(jù)著支配地位。

　　以上所論意味著，如果中國(guó)法學(xué)論者試圖認(rèn)識(shí)或解決中國(guó)法學(xué)或中國(guó)法制建設(shè)中所存在的那些問(wèn)題，那么我們就必須首先對(duì)中國(guó)法學(xué)中占據(jù)支配地位的“范式”發(fā)起一場(chǎng)反思和批判的運(yùn)動(dòng)。的確，中國(guó)法學(xué)范式危機(jī)的存在和凸顯所導(dǎo)致的不確定性會(huì)使我們感到不安，但是我認(rèn)為它并不可怕，因?yàn)樗�在致使我們感到不安的同時(shí)也恰恰給我們提供了否棄此前“范式”并重新審視中國(guó)法學(xué)發(fā)展問(wèn)題的可能性。不無(wú)遺憾的是，中國(guó)法學(xué)界至今都未能夠直面這一偉大的使命，依舊在舊有“范式”的支配下做一些“技術(shù)”的或“意識(shí)形態(tài)”的補(bǔ)救工作。

　　1•4 本文的論述框架

　　如果我們?cè)噲D在擺脫中國(guó)法學(xué)上述兩大基本趨向之邏輯支配的同時(shí)對(duì)它們進(jìn)行反思和批判，如果我們?cè)噲D揭示和批判中國(guó)法學(xué)若干彼此不同的理論模式或彼此沖突的理論模式在這個(gè)時(shí)代所共同信奉的且未經(jīng)質(zhì)疑的支配性“范式”，那么我們就絕不能止步于對(duì)中國(guó)法學(xué)上述兩大基本趨向做同一邏輯層面的描述和批判，也絕不能僅僅止步于透過(guò)批判某一理論模式來(lái)定義自身觀點(diǎn)的方式去討論中國(guó)法學(xué)的“總體性”問(wèn)題，而必須圍繞著“中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的理想圖景”這個(gè)被建構(gòu)起來(lái)的論題做進(jìn)一步的具體追問(wèn)：第一，究竟是什么支配性的“范式”在支配著中國(guó)法學(xué)這20多年的發(fā)展？第二，這種支配性“范式”究竟給中國(guó)法學(xué)造成了什么影響？第三，更為根本的是，為什么這種支配性“范式”會(huì)使中國(guó)法學(xué)論者看不到“中國(guó)法律理想圖景”在我們研究中的缺位？

　　立基于上文所建構(gòu)的論題以及我們?yōu)楸疚乃�確定的“范式”這一分析概念，同時(shí)考慮到中國(guó)法學(xué)在這20多年中的發(fā)展?fàn)顩r的繁復(fù)性，本文的論述框架亦將做如下的安排。除了本文第一部分所做的引論以外，我將在第二部分討論中國(guó)法學(xué)在這20多年中的基本格局以及本文選擇“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”作為討論對(duì)象的基本理?yè)?jù)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并首先專(zhuān)門(mén)揭示和分析“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式所共同信奉且未經(jīng)質(zhì)疑的一種支配性“范式”，亦即我所謂的“現(xiàn)代化范式”。

　　本文擬在第三部分對(duì)這種以西方現(xiàn)代化理論為支撐的“現(xiàn)代化范式”進(jìn)行反思和批判。這一部分的討論基本上側(cè)重于四個(gè)方面：（1）對(duì)中國(guó)法學(xué)論者為什么信奉“現(xiàn)代化范式”的問(wèn)題給出我個(gè)人的回答；
（2）對(duì)“現(xiàn)代化范式”本身進(jìn)行反思和批判；
（3）對(duì)這種“現(xiàn)代化范式”給中國(guó)法學(xué)造成的影響進(jìn)行具體分析。本文經(jīng)由分析認(rèn)為，“西方現(xiàn)代化范式”的影響不僅表現(xiàn)在它通過(guò)給中國(guó)法學(xué)提供各種與中國(guó)本土生活無(wú)甚關(guān)系的西方問(wèn)題的方式而為中國(guó)法制發(fā)展確立了一幅“西方理想圖景”，而且更是轉(zhuǎn)移了我們的關(guān)注點(diǎn)，使我們看不到中國(guó)法學(xué)自1978年始至今所存在的根本問(wèn)題，即中國(guó)法學(xué)所提供的并不是我所強(qiáng)調(diào)的中國(guó)自己的“理想圖景”，而是一幅“移植”進(jìn)來(lái)的、未經(jīng)批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依憑的“西方理想圖景”。（4）立基于上文的討論，我將引入一個(gè)具有典型意義的個(gè)案進(jìn)行分析，即在“法條主義”和“權(quán)利本位論”的參照下，對(duì)中國(guó)法學(xué)不關(guān)注“消費(fèi)者日常權(quán)利”這個(gè)個(gè)案進(jìn)行分析。

　　當(dāng)然，我還將在本文的第四部分著重探究另外兩種不同的但卻都對(duì)“法條主義”和“權(quán)利本位論”的理論模式主要持批評(píng)意見(jiàn)的法學(xué)研究進(jìn)路即“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行分析，其主要目的在于說(shuō)明：第一，即使這兩種理論模式與前述兩種理論模式相沖突，它們?nèi)钥赡芄蚕硪环N“范式”，即我所謂的“現(xiàn)代化范式”；
第二，“本土資源論”和“法律文化論”在批判前述兩種理論模式的同時(shí)，不是把中國(guó)法學(xué)思考“中國(guó)法律理想圖景”的必要性一起潑了出去，就是根本沒(méi)有意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題；
第三，它們?cè)谌笔А爸袊?guó)法律理想圖景”引領(lǐng)的情形下，不是對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題做就事論事的處理，就是仍把關(guān)注和研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題這一主張懸置在“口號(hào)”的層面上。

　　最后，作為本文的結(jié)語(yǔ)，本文的第五部分除了對(duì)前述各部分的討論進(jìn)行總結(jié)以外，還將以論綱的方式對(duì)“中國(guó)法律理想圖景”的建構(gòu)問(wèn)題做一番簡(jiǎn)要的討論，其間將著重探究“中國(guó)法律理想圖景”的建構(gòu)與將中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活置于當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)之中做“問(wèn)題化”的理論處理之間的關(guān)系。當(dāng)然，對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活做“問(wèn)題化”的理論處理，既不是對(duì)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)象所做的毫無(wú)問(wèn)題意識(shí)的平面描述，也不是對(duì)各種現(xiàn)象的簡(jiǎn)單羅列，而是在社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)既有研究的基礎(chǔ)上對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型階段做切實(shí)的研究。這種研究的關(guān)鍵在于：第一，它不是對(duì)某種價(jià)值做單一性的審視或強(qiáng)調(diào)，更不是在未加反思或批判的前提下視某種價(jià)值為當(dāng)然的前提，比如說(shuō)，主張環(huán)保的“多代人正義”觀（the justice of generations）；
相反，它會(huì)對(duì)價(jià)值問(wèn)題做一種我所謂的“關(guān)系性審視或批判”，即在“多代人正義”觀與那種主張即時(shí)性生存的“一代人正義”之觀念(the justice of a generation)的關(guān)系或緊張之中對(duì)這兩種價(jià)值進(jìn)行審視或批判；
第二，對(duì)價(jià)值問(wèn)題或目的問(wèn)題所做的這種“關(guān)系性審視或批判”，所依憑的乃是置于世界結(jié)構(gòu)或全球結(jié)構(gòu)中作為特定時(shí)空的中國(guó)，亦即在中國(guó)現(xiàn)實(shí)實(shí)踐之正當(dāng)性依據(jù)與全球化價(jià)值示范的關(guān)系框架中建構(gòu)中國(guó)自己的法律理想圖景，進(jìn)而根據(jù)這些“理想圖景”去評(píng)價(jià)及批判、捍衛(wèi)和建構(gòu)中國(guó)的法制/法治發(fā)展進(jìn)程。

　　注釋?zhuān)?

　　*本文是我所承擔(dān)的2004年國(guó)家社科重點(diǎn)項(xiàng)目“經(jīng)濟(jì)全球化中的中國(guó)法學(xué)”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：04AFX002）中的一個(gè)部分的論綱。

　　**本文最初的簡(jiǎn)略框架，以《對(duì)“法制與社會(huì)發(fā)展”之判準(zhǔn)的反思：賀<法制與社會(huì)發(fā)展>出版十周年》一文的形式，發(fā)表在《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第一期，請(qǐng)參閱。此外，本文完成以后，特意請(qǐng)張文顯、季衛(wèi)東、馮象和方流芳諸君進(jìn)行批評(píng)，也請(qǐng)4w小組成員進(jìn)行了討論。4w小組成員所提出的認(rèn)真而負(fù)責(zé)的修改意見(jiàn)和批評(píng)對(duì)作者極其重要，因?yàn)樗麄儽浦�我把某些思想交代得更清楚�?br>馮象所提出的有關(guān)注意理論模式各自側(cè)重點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系的建議、方流芳所提出的有關(guān)注意理論與非理論的觀點(diǎn)之間的區(qū)別并嚴(yán)格限定討論范圍的建議，對(duì)本文的最后修定極其重要，作者借此機(jī)會(huì)向他們表示感謝。當(dāng)然，本文的論點(diǎn)仍由作者本人負(fù)全責(zé)。

　　[1]參見(jiàn)李步云主編：《中國(guó)法學(xué)：過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，南京大學(xué)出版社1988年版；
杜飛進(jìn)、孔小紅：“轉(zhuǎn)折與追求”（上、中、下），載《中國(guó)法學(xué)》1989年第1期、第2期、第3期；
另參見(jiàn)張文顯、馬新福、鄭成良：“新時(shí)期中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展與反思”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第6期；
張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

　　[2]首先，我們必須對(duì)本文所討論的“中國(guó)法學(xué)”做一限定。本文所謂的“中國(guó)法學(xué)”，基本上是指中國(guó)論者關(guān)于與法律緊密相關(guān)的各種問(wèn)題所做的理論思考，至少是具有某種理論取向的思考或?qū)嵺`。因此，第一，囿于本文的篇幅以及本文討論的學(xué)術(shù)旨趣，那些雖說(shuō)涉及法律問(wèn)題但卻非理論的甚或反理論的觀點(diǎn)因顯然不屬于本文所說(shuō)的“中國(guó)法學(xué)”而未予討論，盡管這些非理論的或反理論的政治性法律話語(yǔ)在實(shí)際的中國(guó)法學(xué)中占據(jù)著“主流”的地位。實(shí)際上，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論，需要用另一篇論文專(zhuān)門(mén)加以討論。第二，本文所選擇的中國(guó)法學(xué)中的四種理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”，乃是具有明確理論或至少具有理論傾向的法學(xué)觀點(diǎn)。當(dāng)然，本文所選的某一種理論模式，并非含括了其間所有論者的法學(xué)觀點(diǎn)，亦非所有自認(rèn)為是該理論模式之信奉者的觀點(diǎn)，而毋寧是指其間在我看來(lái)占據(jù)著支配地位的觀點(diǎn)或取向。第三，每一種理論模式中不同論者的觀點(diǎn)不僅不是完全相同，而且傾向也有區(qū)別，因此這里所說(shuō)的理論模式并不是同質(zhì)性的，而是在信奉同一理論主張的前提下有不同觀點(diǎn)或傾向的某類(lèi)知識(shí)“群”。其次，中國(guó)論者對(duì)中國(guó)法學(xué)的批評(píng)不僅僅只有這兩種批評(píng)，但是我認(rèn)為，這兩項(xiàng)批評(píng)更為準(zhǔn)確地反映了中國(guó)法學(xué)的基本狀況，而且囿于本文的題域設(shè)定，我也不可能在這里對(duì)其他的批評(píng)意見(jiàn)逐一進(jìn)行討論。關(guān)于其他的批評(píng)，比如說(shuō)，中國(guó)法學(xué)依舊沒(méi)有擺脫法學(xué)‘幼稚’的狀態(tài)；
這種觀點(diǎn)主要是指中國(guó)法學(xué)成果在很大程度上講乃是一種更多強(qiáng)調(diào)類(lèi)似于法律職業(yè)培訓(xùn)這樣的法律技術(shù)生產(chǎn)而較少關(guān)注法律基本理論研究、更多關(guān)注能夠獲得資助的時(shí)新“問(wèn)題”而較少探究法律基本問(wèn)題、更多關(guān)注以職稱為目的的法律寫(xiě)作數(shù)量而幾乎不意識(shí)法律理論創(chuàng)新的法學(xué)作品集合。此外，張文顯等論者在批評(píng)中國(guó)法理學(xué)所存在的主要問(wèn)題時(shí)也指出：“從法理學(xué)學(xué)者的研究主題、采取的思維方式和研究成果的具體內(nèi)容來(lái)看，我國(guó)法理學(xué)研究的主要缺欠仍很明顯。主要表現(xiàn)在：1、明顯的經(jīng)驗(yàn)論痕跡。2、‘左’的政治思維對(duì)法理學(xué)的影響依然較大。3、法理學(xué)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴缺乏真正的理論深度；
”請(qǐng)參見(jiàn)張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。再者，我對(duì)中國(guó)法學(xué)缺失自己的法哲學(xué)的問(wèn)題的批判，請(qǐng)參見(jiàn)拙文：“中國(guó)法學(xué)的重建：批判與建構(gòu)”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期。梁治平對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判，主要請(qǐng)參見(jiàn)：“法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變”，引自法律思想網(wǎng)站：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1667。蘇力對(duì)中國(guó)法學(xué)的批判，主要請(qǐng)參見(jiàn)：《法治及其本土資源》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版）和《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》（法律出版社2004年版）。

　　[3]這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是，我所講的那種“對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的切實(shí)關(guān)注和研究”，并不是那類(lèi)充斥于當(dāng)今中國(guó)法學(xué)的就事論事的所謂“實(shí)證”的研究，因?yàn)槟穷?lèi)研究充其量只是在缺失理想圖景的情勢(shì)下對(duì)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的議論或評(píng)論，而不是具有知識(shí)增量意義上的學(xué)術(shù)研究。

　　[4]晚近以來(lái)，中國(guó)法學(xué)中的“本土資源論”和“法律文化論”等觀點(diǎn)對(duì)中國(guó)法學(xué)中的兩種基本趨向做了不同程度的批評(píng)。準(zhǔn)確地說(shuō)，“本土資源論”對(duì)中國(guó)法學(xué)上述兩大基本趨向都做了批評(píng)，而“法律文化論”則主要是對(duì)中國(guó)法學(xué)強(qiáng)調(diào)“政治正確”的大詞和口號(hào)以及推崇形式主義和法條邏輯這一趨向做了批評(píng)。但是，他們的批判卻無(wú)甚效用，而他們的批判之所以無(wú)效，在我看來(lái)，除了我在正文中所指出的那個(gè)原因以外，在一定程度上也是與他們所置身于其間的場(chǎng)域或位置以及他們的知識(shí)的取向緊密相關(guān)的，一如布迪厄所認(rèn)為的那樣，具體的場(chǎng)域、具體的位置和具體的慣習(xí)都會(huì)對(duì)相關(guān)的話語(yǔ)做出限制；
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，請(qǐng)參見(jiàn)布迪厄、華康德《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)引論》，李猛、李康譯，鄧正來(lái)校，中央編譯出版社1998年版。

　　[5]晚近以來(lái)，立法及其法律控制一直是法律理論與法律實(shí)務(wù)界高度關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題：學(xué)術(shù)界曾先后草擬了數(shù)份立法法草案，供國(guó)家立法機(jī)關(guān)參考�！读⒎ǚā罚ú莅福┤涨霸谌珖�(guó)人大常委會(huì)的討論，更是將立法的問(wèn)題提升到了幾乎最為重要的層面。

　　[6]我們可以套用伯爾曼的一段指陳西方法律傳統(tǒng)之危機(jī)的精辟論述來(lái)揭示我們所正處于的深刻困境：“西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)不僅僅是法哲學(xué)的危機(jī)，而且是法律本身的危機(jī)。關(guān)于法律是基于理性和道德還是僅僅是政治統(tǒng)治者的意志這個(gè)問(wèn)題，法哲學(xué)家們一直爭(zhēng)論不休，并可以推定，他們將繼續(xù)爭(zhēng)論下去。我們無(wú)需為了得出以下結(jié)論去解決這種爭(zhēng)論，作為歷史的事實(shí)，所有繼承西方法律傳統(tǒng)的國(guó)家的法律制度都一直根源于某些信仰和假設(shè)：即這些法律制度本身一直以這些信仰的有效性為先決條件。這些信仰和假設(shè)──諸如法律結(jié)構(gòu)上的完整性、法律的不斷發(fā)展、它的宗教根基和它的超越性等──不僅正在從法哲學(xué)家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業(yè)的其他成員的頭腦中消失，而且正在從作為整個(gè)人民的絕大多數(shù)公民的意識(shí)中消失；
此外，也正在從法律本身中消失。法律正在變得更加零碎、主觀、更加接近權(quán)術(shù)和遠(yuǎn)離道德，更多關(guān)心直接后果而更少關(guān)心一致性和連續(xù)性。因此，在20世紀(jì)，西方法律傳統(tǒng)的歷史土壤正在受到侵蝕，這種傳統(tǒng)本身正在面臨崩潰的威脅�！辈疇柭�：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第45-46頁(yè)。

　　[7]關(guān)于自然法的含義，請(qǐng)參見(jiàn)Del Vecchio, Ⅱ concetto della natura e il principio del diritto (2 ed. 1922)。“它是實(shí)在法的理想，亦即法律制定者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到而且也是法律制定者幾乎始終假裝意識(shí)到的那種類(lèi)型�！�1 Boistel, Cours de Philosophie du droit (1899) 3.轉(zhuǎn)引自龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第47頁(yè)。有關(guān)自然法的文獻(xiàn)，請(qǐng)主要參見(jiàn)：John Finnis, ed. Natural Law(Volume I and II), New York University

　　Press,1991; Basil Willey, The Eighteenth Century Background Studies

　　in the Idea of Nature in the Thought of the Period, Routledge & Kegan

　　 Paul Inc. 1986; Russell Hittinger, A Critique of the New Natural

　　Law Theory, University of Notre Dame Press,1987; H. McCoubrey, The

　　Development of Naturalist Legal Theory, Croom Helm Ltd, 1987; Stephen

　　Theron, Morals as Founded on Natural Law, Peter Lang,1987; Stephen

　　Buckle, Natural Law and the Theory of Property: Grotius to Hume,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　Clarendon Press,1991.

　　[8]龐德指出，“最初，作為一種法理學(xué)學(xué)說(shuō)的自然法理論，乃是一種有關(guān)制定法律的理論。法律中的舊內(nèi)容應(yīng)當(dāng)接受這個(gè)理想的檢驗(yàn)并通過(guò)修正以使它們符合這一理想，而如果它們不可能與這一理想相符合，那么就應(yīng)當(dāng)予以否棄。如果存在著需要填補(bǔ)的空白，那么就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一理想方案填補(bǔ)之。然而，在一般安全利益的壓力下，自然法理論又趨于成為一種法律理論。因此，一種新的權(quán)威，亦即“事物之本性”或“人之本性”這種哲學(xué)權(quán)威，便應(yīng)運(yùn)確立起來(lái)了。法律秩序再一次成了神的啟示。這個(gè)新的法律之神(the juristic god)被稱作“理性”，它被認(rèn)為是一種與權(quán)威敵對(duì)的力量。”《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第8頁(yè)。

　　[9]在那個(gè)時(shí)代的政治實(shí)踐活動(dòng)方面，博登海默指出：“自然法學(xué)家的努力為歷史的進(jìn)步提供了可貴的幫助。他們創(chuàng)造了一些實(shí)現(xiàn)個(gè)人擺脫中世紀(jì)束縛的工具。自然法對(duì)于廢除農(nóng)奴制和奴隸制起到了很大的作用；
它在摧毀中世紀(jì)的行會(huì)和中世紀(jì)對(duì)商業(yè)和工業(yè)的束縛方面也極有助益；
它對(duì)地產(chǎn)擺脫封建的重負(fù)起到了很大的促進(jìn)作用；
它創(chuàng)立了遷徙自由和選擇職業(yè)的自由，并開(kāi)創(chuàng)了宗教和思想自由的時(shí)代；
它通過(guò)廢除嚴(yán)刑拷打和使懲罰人道化的方式而克服了刑法和刑事訴訟中最為嚴(yán)重的缺點(diǎn)；
它廢除了巫術(shù)審判；
它力求使每個(gè)人都得到法律的保護(hù)并主張法律面前人人平等；
它還闡明了國(guó)際法的一般原則；
”博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第76頁(yè)。在立法運(yùn)動(dòng)方面，博登海默指出：“自然法的倡導(dǎo)者認(rèn)為，通過(guò)運(yùn)用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想的法律制度。因此很自然，他們都力圖系統(tǒng)地規(guī)劃出自然法的各種規(guī)則和原則，并將它們?nèi)�部納入一部法典之中。這樣，約在18世紀(jì)中葉，人們啟動(dòng)了一場(chǎng)立法運(yùn)動(dòng)。它的第一項(xiàng)成果就是《普魯士腓特烈大帝法典》(Allgemeines Landrecht,1794年在腓特烈大帝的繼承者統(tǒng)治時(shí)期頒布)。該法典中包含了克利斯帝安·沃爾夫(Wolff)所提出的仁慈的、家長(zhǎng)式的法律哲學(xué)中的重要成份。這場(chǎng)立法運(yùn)動(dòng)的最高成就之一，則是1804年的《拿破侖法典》，它至今在法國(guó)有效。奧地利于1811年也頒布了一部法典。在通向法典化的道路上，此后的里程碑有1896年的《德國(guó)民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典，通過(guò)賦予其效力范圍內(nèi)所有的人以一定的自由、平等和安全，實(shí)現(xiàn)并實(shí)施了古典自然法學(xué)派所提出的某些基本要求；
”博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第77頁(yè)。

　　[10]同上，第75頁(yè)。

　　[11]同上，第76頁(yè)。

　　[12]龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第45-48頁(yè)。

　　[13]龐德：《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第218-219頁(yè)。

　　[14]人們一般認(rèn)為，自然法的作用乃在于對(duì)實(shí)在法的批判。實(shí)際上，自然法也同樣能夠?qū)�既有的社�?huì)秩序和法律秩序予以捍衛(wèi)。魏德士就指出，“無(wú)論以何種方式來(lái)理解這個(gè)概念，作為‘超越法律的’自然法總具有兩個(gè)可能的功能。它可以為既有政治秩序的現(xiàn)行法尋找依據(jù)。這樣，它起到穩(wěn)定制度的保守作用。但是另一方面， 它也可以批判現(xiàn)有的秩序，并要求對(duì)它進(jìn)行徹底修改。這樣，它可以在極端情況下為反抗(也就是為反對(duì)現(xiàn)行的‘實(shí)證’法的革命暴動(dòng))提供依據(jù)。”，《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第190頁(yè)。

　　[15]這里需要首先指出的是，本文所主張的“中國(guó)理想圖景”雖說(shuō)受到西方自然法理論的啟發(fā)，但是卻與西方自然法理論有著很大的區(qū)別。我擬在本文的結(jié)語(yǔ)專(zhuān)門(mén)討論“中國(guó)法律理想圖景”的文字中對(duì)這個(gè)問(wèn)題做出闡釋。

　　[16]關(guān)于文化“意義世界”方面的最重要的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)吉爾茲：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1995年版。

　　[17]頗為有幸的是，由于中國(guó)人文社會(huì)科學(xué)界盛行西方概念“消費(fèi)主義”傾向，所以他們很快就轉(zhuǎn)而去消費(fèi)其他的概念了。當(dāng)然，對(duì)“范式”概念本身的研究也不是本文的任務(wù)；
但是依舊需要指出的是，這一概念在許多研究中丟失了它特有的說(shuō)明力，在很大程度上乃是使用者的問(wèn)題，而不是這個(gè)概念本身的問(wèn)題。至于庫(kù)恩本人最后不傾向使用這一概念的事實(shí)也與本文使用這一概念無(wú)甚關(guān)聯(lián)。關(guān)于庫(kù)恩的理論演化和思想脈絡(luò)，請(qǐng)參見(jiàn)金吾倫：《托馬斯·庫(kù)恩》，三聯(lián)書(shū)店香港公司1994年版。

　　[18]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第16頁(yè)、注釋37。

　　[19]同上，第16頁(yè)。

　　[20]正如蘇力本人所說(shuō)，“如果一定要?jiǎng)澐蛛A段，這20多年來(lái)，在我看來(lái)，法學(xué)研究的發(fā)展也還是大致可以分為三個(gè)階段；
”《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第9頁(yè)。蘇力又指出，“如果上面的分類(lèi)可以成立，那么我們似乎可以看到三種不同的研究范式；
”同上，第16頁(yè)。

　　[21]同上，第19頁(yè)。

　　[22]梁治平：“法律史的視界：方法、旨趣與范式”，引自法律思想網(wǎng)：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1941。

　　[23]雷希指出，“使庫(kù)恩理論成為新舊科學(xué)哲學(xué)分水嶺，并獲得學(xué)術(shù)界巨大聲譽(yù)，主要來(lái)自這個(gè)挑戰(zhàn)性論點(diǎn)，即：競(jìng)爭(zhēng)著的諸范式或諸理論之間是‘不可通約的’”；
而且?guī)於鞅救艘渤姓J(rèn)，“從科學(xué)革命中突現(xiàn)出來(lái)的常規(guī)科學(xué)傳統(tǒng)，與先前的傳統(tǒng)不僅邏輯上互不相容，而且兩者經(jīng)常在實(shí)際上是不可通約的”；
轉(zhuǎn)引自金吾倫：《托馬斯·庫(kù)恩》，三聯(lián)書(shū)店香港公司1994年版，第113頁(yè)。

　　[24]張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[25]參見(jiàn)同上。

　　[26]黃宗智：《中國(guó)農(nóng)村的過(guò)密化與現(xiàn)代化：規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)及出路》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1992年版，第140-141頁(yè)。

　　[27]本文所采用的“范式”概念，在很大程度上受到了黃宗智“范式”概念的影響；
參見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)農(nóng)村的過(guò)密化與現(xiàn)代化：規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)及出路》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1992年版，尤其是其間“中國(guó)經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象與當(dāng)前的規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)”一文，第131-181頁(yè)。

　　[28]參見(jiàn)阿里夫·德里克：“革命之后的史學(xué)：中國(guó)近代史研究中的當(dāng)代危機(jī)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），1995年總第十期，第138-140頁(yè)。

　　[29]參見(jiàn)李步云主編：《中國(guó)法學(xué)：過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，南京大學(xué)出版社1988年版；
參見(jiàn)郭道暉：《法的時(shí)代精神》，湖南人們出版社1997年版；
參見(jiàn)李步云：《走向法治》，湖南人們出版社1998年版；
更系統(tǒng)的討論請(qǐng)參見(jiàn)張文顯和于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　(本文最早發(fā)表在《政法論壇》2005年第一期)

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