一、憲政與烏托邦　

　　有人把憲政和革命視為啟蒙運動的兩大遺產(chǎn)。這樣我們可以把憲政看作擺脫傳統(tǒng)君主或其他專制政體的兩條可能的道路之一。一條是“民粹主義的道路”，把主權(quán)象征性和整全性的轉(zhuǎn)交給人民，并把抽象的人民在意識形態(tài)上捧為新的君主。這種來自抽象概念的純粹性藐視整個傳統(tǒng)，也藐視身在傳統(tǒng)之中的每一個有血肉的個人。因此多半會導(dǎo)致一條激進(jìn)的革命以及不斷革命的方向。另一條是憲政主義的道路，主張對主權(quán)加以法律化的限制 。它關(guān)心的是權(quán)力的范圍和限度，而不僅僅是權(quán)力握在誰的手中。它區(qū)分政治制度和市民社會的二元化，并在權(quán)利優(yōu)先的前提下承認(rèn)國家權(quán)力的消極性，因此避免了社會革命的烏托邦道路。如果說全權(quán)民主的流行口號是“一切權(quán)力歸人民”，那么憲政主義的口號，顯然就是“一切權(quán)力不歸任何人” �！�

　　然而，由法國大革命鼓舞出的革命激情和百年來遍布四海之內(nèi)的實踐，卻是溫和的憲政主義無法與之匹敵的。新共和主義學(xué)者阿倫特曾指出，在思想史的影響力上，法國大革命非常成功，而美國獨立戰(zhàn)爭則微乎其微。這是令人喪氣但是準(zhǔn)確的觀察。不過這種傾向在近二十年來已有很大改觀，尤其在革命傳統(tǒng)勢微、市場秩序逐步生長的轉(zhuǎn)型國家，人們對那些距離自己最近的個人權(quán)益投注了最大的計較和關(guān)心，而這種關(guān)心也在價值觀的轉(zhuǎn)向中獲得了理直氣壯的正當(dāng)性。于是憲政主義的復(fù)興，重新成為在不可預(yù)測的、非法治的政治秩序下掙扎的人們抬起頭來的理想。洛克、孟德斯鳩、麥迪遜和哈耶克，這些謹(jǐn)小慎微的思想者的并不浪漫也不刺激的思想和主張，重新成為人們心目中的另一個烏托邦。一個最小化的、不依賴更多的強制而有希望實現(xiàn)的烏托邦�！�

　　之所以說這樣的憲政理想仍然是烏托邦，因為憲政是一種能夠?qū)崿F(xiàn)但永無可能完美的政治制度；
因為對自由生活的渴望同樣是憲政主義能激發(fā)人們適可而止的熱情的動力；
也因為要在制度上、更在思想和民情上去戰(zhàn)勝那些反憲政主義的觀念，需要與一切革命者同等分量的勇氣和更加持久的信心。憲政主義反對以暴力革命的方式去建構(gòu)某種理想化的社會秩序，但憲政主義并不反對以積極建構(gòu)的方式去謀求政治秩序的憲政化。憲政主義反對對市場自生秩序和個人權(quán)利的過多強制，但并不認(rèn)為一種憲政制度是不能通過強制手段去推動的。憲政主義并不一概的反對強制和建構(gòu)，關(guān)鍵在強制的方向和范圍。憲政主義反對通過對個人和對全社會的強制來建構(gòu)政治制度，但憲政主義決不反對通過對權(quán)力和對強權(quán)者的強制來建構(gòu)一個政治制度�！�

　　因為在憲政主義的強制變遷過程中，民間社會及其交易秩序是劃在一邊被保護(hù)起來的，這體現(xiàn)了憲政主義訴求的本質(zhì)。用一個不太嚴(yán)肅的比喻，憲政化的制度轉(zhuǎn)型仿佛是一場政治領(lǐng)域內(nèi)的“決斗”或拳擊賽，老百姓可以一邊喝茶一看觀看，當(dāng)然激動起來也不妨下場。但拳擊臺有一個明確的邊框，外面的唾沫可以濺到里面去，里面的拳頭不會飛到外面來。以美國憲政為例，從1776年開始的整個美國革命和立憲時期，一些人被私下殺死，一些人的財產(chǎn)被沒收，但整個北美在二十幾年的立序中，沒有發(fā)生一起被判處死刑的政治審判 �！�

　　簡潔的說，憲政主義絕不是“反革命”，憲政主義只是反對“社會革命”。尤其是以暴力手段進(jìn)行的社會革命。法國革命的最可怕就在于它沒有一個圍起來的拳擊臺。因為沒有個人自由的優(yōu)先性就沒有任何圍桿可言。用圣鞠斯特的話說，“在人民和敵人之間，除了斷頭臺就沒有別的” 。當(dāng)時的觀察家托克維爾把這樣的革命信仰稱為“人類精神中最單一、最活躍、最具感染力的病毒”。他這樣寫道：　

　　我?guī)е�一種恐怖的心態(tài)認(rèn)識到，民眾所要求的是對國家整個法律和風(fēng)俗習(xí)慣的同時和系統(tǒng)性的廢除。我知道，這是世界上曾經(jīng)發(fā)生過的最危險的革命�！�

　　憲政剔除了社會革命，但在追求一個“有限政府”的目標(biāo)上，憲政主義者同樣是積極的“立憲主義”者和熱情的理想主義者。尤其在身處反自由的價值傳統(tǒng)和政治現(xiàn)實中，憲政主義體現(xiàn)了在人類源遠(yuǎn)流長的烏托邦傳統(tǒng)中一種共同的精神，即對一種高于現(xiàn)實的更美好的自由生活的渴望。憲政只是用“自由”或個人權(quán)利的優(yōu)先性給了所謂“美好”生活一個明確的下限，就像用“權(quán)利”這個概念給了“正義”一個明確的度量衡。憲政主義只是堅持認(rèn)為離開了自由和權(quán)利的優(yōu)先，“美好”和“正義”云云就會成為空洞無物的籮筐，這個籮筐里面的烏托邦道路就是漫無邊際的，一旦取消了用繩子圍起來的拳擊臺，太陽底下就沒有市場只有戰(zhàn)場。這樣的烏托邦就是反自由的烏托邦。但憲政主義并非像許多人誤解的那樣是對廣義上的烏托邦精神的棄絕，恰恰相反，它是以一個最小化的烏托邦去反對一個最大化的烏托邦�！�

　　在1949年，對自由憲政依然充滿信心的哈耶克，寫下了如此激動人心的句子：　

　　我們必須再一次將建設(shè)自由社會的努力視為一場知識上的冒險，一場需要勇氣的事業(yè)。我們所缺乏的乃是一個自由主義的烏托邦，一份行動綱領(lǐng)。它既不是單純的維護(hù)現(xiàn)狀，也不是某種淡化了的社會主義。而是某種名副其實的自由主義激進(jìn)綱領(lǐng)。真正的自由主義者必須從傳統(tǒng)社會主義的成功中學(xué)到一個重要經(jīng)驗，那就是他們成為烏托邦分子的勇氣。正是這種勇氣，使他們得到了知識分子的支持，他們因此而對公眾輿論產(chǎn)生了影響。而這種輿論在使那些目前看去遙不可及的事情，一天比天更接近于變成現(xiàn)實 。　

　　二、憲政的第三波　

　　憲政主義的發(fā)展可分為三個階段，一是以英國虛君共和為代表的古典憲政主義，以1215年貴族們迫使國王簽訂《自由大憲章》和幾十年后的議會產(chǎn)生為發(fā)軔。1688年“光榮革命”和一年后威廉國王接受確認(rèn)議會至高無上原則的《權(quán)利法案》，則是一個承上啟下的標(biāo)志。二是以美國民主共和為代表的現(xiàn)代憲政主義，以美國憲法及隨后前十條修正案的頒布為高峰。盡管大致說來前者具有改良主義和漸進(jìn)主義的特點，有著漫長的歷史演進(jìn)。而后者在立憲上有激進(jìn)和強制性立序的革命色彩。但這種區(qū)別并非表面看去那么鮮明，因為英美憲政道路的共同點是同樣擁有自由主義的啟蒙傳統(tǒng)和一脈相承的法治模式。這使立憲在本質(zhì)上都是一種改良的和順?biāo)�推舟的自發(fā)演進(jìn)。這和非西方國家的憲政轉(zhuǎn)型就有本質(zhì)的差別。　

　　在某種專制主義政治傳統(tǒng)下的憲政化，即便最后的立憲是一個溫和的休止符，但整個憲政轉(zhuǎn)型本質(zhì)上都是革命性的�！案锩�性的憲政主義”就是我們稱為憲政的第三個階段。這里“革命性”的含義，是指憲政轉(zhuǎn)型所完成的對制度傳統(tǒng)和價值傳統(tǒng)的顛覆性意義，不是指制度轉(zhuǎn)型必須使用暴力革命手段。非西方國家的憲政化基本上從20世紀(jì)后半葉開始，較成功的例子是日本和晚近的韓國。如何在某種專制主義傳統(tǒng)下實現(xiàn)“革命性的憲政主義”轉(zhuǎn)型，這是憲政主義在第三階段的難題。按照美國學(xué)者亨廷頓的說法，全世界“民主化的第三波”已經(jīng)接近了尾聲，大多數(shù)非西方國家都已完成某種模式的民主化。但一個明顯的事實是大多數(shù)民主化的非西方國家都還沒有完成“憲政化”。在轉(zhuǎn)型國家，我們到處可以看到某種民主框架下的“無限政府”或一個民選的獨裁者，甚至看到動蕩的政局和頻繁的軍事政變。這是因為君王的除魅是不可逆的，民主制度的一旦確立可能與一場暴力革命息息相關(guān)，并容易得到民粹主義和民族主義的熱情支持。但以普選制度為標(biāo)志的政府民主化完成后，以“有限政府”為訴求的憲政主義要在顛覆性的制度變遷中站穩(wěn)腳跟，卻可能受制于更復(fù)雜的因素�！�

　　民主的第三波接近了尾聲，“憲政主義的第三波”卻剛剛拉開長達(dá)半個世紀(jì)的冗長序幕�；�本上，古典憲政主義和現(xiàn)代憲政主義的已有成就，主要是為后進(jìn)國家提供成熟憲政模型的理論和技術(shù)，而不可能更多的提供轉(zhuǎn)型的路徑。立什么樣的憲，這是具有普適性的憲政科學(xué)要回答的問題。但怎樣走向“立憲”，對每個后進(jìn)國家甚至都是一個全新和特殊的問題。憲政的第三波非常需要新的憲政主義理論的發(fā)展。憲政的革命性或制度轉(zhuǎn)型的強制建構(gòu)問題，就是其中之一。這方面，圣雄甘地大力推動的非暴力社會運動，是后進(jìn)國家一種具有創(chuàng)新價值的立憲道路。美國學(xué)者愛德華·索烏坦把這種道路稱之為自我限制的“憲政化的革命”或革命的憲政化。這里的“革命”也沒有暴力革命的狹窄含義，僅僅代表一種比傳統(tǒng)憲政主義更加積極的謀求立憲的方式。索烏坦說這種方式的出現(xiàn)是“在政治上擴展憲政傳統(tǒng)的最具戲劇性的步驟”，他慷慨大方的將之稱贊為“20世紀(jì)的政治獻(xiàn)給未來世世代代的最偉大的贈禮” �！�

　　三、在先約束　

　　在先約束是憲政概念的靈魂。它指的是對多數(shù)人意志所施加的一種預(yù)先的價值束縛。歷史上，這種對于政治的超驗約束首先來自古希臘自然法傳統(tǒng)，后來又在基督教傳統(tǒng)中得到了強化。不承認(rèn)在先約束就沒有憲政，也在本質(zhì)上沒有不受約束的權(quán)力可言。也可以反過來說，能夠?qū)��?quán)力構(gòu)成最終意義上的有效約束的，一定是某種先于主權(quán)者意志而存在的約束，而不可能寄望于主權(quán)者無邊的意志。當(dāng)我們說“總統(tǒng)是靠不住的”，所以必須依靠制度時，就會面臨一個刁難的問題——“那制度不也是人定的嗎”？　

　　不錯，制度如果是由無所不能的人類定下的，是由無邊無際的意志力所決定的，制度在本質(zhì)上同樣也是靠不住的。一個由多數(shù)人制定的制度，是否比一個由少數(shù)人制定的制度更符合“自然正義”？離開了自然法的超驗觀，即便從概率上我們也不敢作出穩(wěn)當(dāng)?shù)墓烙�。所以人定的制度和人立的法，還必須受到先于立法者意志的某種規(guī)則的約束。不但總統(tǒng)靠不住，“人民”同樣是靠不住的。這就是洛克的契約論所堅持的那個前提，即個人的生命和財產(chǎn)是不能通過社會契約讓渡出去的，它們必須保留在公民手中，保留在立法權(quán)之外。

　　立法機關(guān)，盡管是最高的權(quán)力——不是，也不可能是人民的生命和財產(chǎn)的絕對主宰。因為沒有人可以向其他人讓渡超過其所有的權(quán)力。一個人不能將他自己置于他人的專斷權(quán)力之下�！�

　　——洛克《政府論》　

　　從在先約束的概念看，憲政和法治在本質(zhì)上就是反民主的。民主意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，它預(yù)設(shè)了多數(shù)人意志的正當(dāng)性。而憲政意味著對這種統(tǒng)治的鉗制，和對這種意志的某種懷疑與削弱。從政治共同體的整體上看，接受在先約束體現(xiàn)了人類對自我意志和公共權(quán)力的一種克制和自律。如果用一出古希臘戲劇來比喻憲政的本質(zhì)，莫過于尤利西斯在大海的航行中，需要把自己綁在桅桿上那一幕。憲政對民主的約束，一面體現(xiàn)為在先的超驗價值，一面體現(xiàn)為具體的法治和分權(quán)制度，憲政主義所認(rèn)同的民主，必須是接受了這兩方面約束的民主�！�

　　憲政之道，如老子所說“知其雄，守其雌，為天下谿”。又曰“不敢為天下先”。所謂不敢為天下先，和“天下神器，不可執(zhí)之”的意思是一樣的。在憲政主義者眼里，“最高權(quán)力”絕不是任何一種世俗的權(quán)力，人民可以是一切世俗權(quán)力的來源，但人民和君王的意志一樣都不可能是權(quán)利的來源，也不能在政治哲學(xué)上被擺上最高的位置。在政治上，最高和最先的位置必須被虛置起來，留給一個“不言而喻”的背景。立憲的本質(zhì)是以憲法所確認(rèn)的在先約束去置換絕對的主權(quán)者，一開始是虛君，然后是虛民。但“不敢為天下先”既是針對主權(quán)者的意志，同樣也是針對憲法而言的。立憲主義并沒有狂妄到認(rèn)為憲法本身就是至高無上的。在政治哲學(xué)的意義上，不是憲法的具體內(nèi)容，而是得到憲法確認(rèn)的一個政治共同體所接受的那些來自天賦人權(quán)的在先約束，才是至高無上的。來自“不言而喻”背景下的自然權(quán)利，是一種具有超驗性的紐帶，一種在超驗背景和世俗政權(quán)之間建立起聯(lián)系的紐帶�！�

　　很顯然，任何在先的約束都可能受到來自不同價值觀的質(zhì)疑。在政治上確認(rèn)任何一種在先的價值，都可能引起爭議和對妨害思想多元化的擔(dān)心。但絕對的價值多元是人類秩序中不曾有過的，絕對的多元和絕對的民主一樣會毀掉最基本的政治秩序。憲政民主制度下的價值多元性，也是在確認(rèn)了某種在先約束的前提下呈現(xiàn)出來的多元。但這是迄今為止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。因為憲政的在先約束和一切神權(quán)政治或意識形態(tài)政治相比，是一種最小化的在先約束。自然權(quán)利是一種最低調(diào)的超驗價值，它把這種在先價值放在每個人平等的和切身的權(quán)利上，這種價值約束并不妨害民意繼續(xù)向前高歌猛進(jìn)，它僅僅是阻止了民意的向后的侵犯。因此憲政的在先約束本質(zhì)上是一種消極的約束，是一種把支點放在退無可退的地方的一種約束。換言之，只可能存在比憲政更加高調(diào)的政治理想，但決不可能還有比憲政更加低調(diào)的政治秩序，比憲政更低調(diào)就只可能是無秩序�！�

　　所以憲政主義所遇到的挑戰(zhàn)基本上都來自各種左翼的思想，即可不可以把個人主義的在先價值約束去掉，把政治秩序的支點從個人繼續(xù)往前，(點擊此處閱讀下一頁)

　　推到群體、社會、國家或人民那里去。這種推導(dǎo)從經(jīng)驗上看一般有兩種模式，一種是把支點放在某種“公意”上的絕對民主觀，它的唯意志論色彩使任何針對“多數(shù)人”的在先價值約束都不復(fù)存在。另一種是歷史主義的國家觀，它的支點更高，甚至輕易地越過了多數(shù)人的頭頂和意志，而將一個歷史目的論的整全性體價值樹立為對政治秩序和公共生活的在先約束。但這種意識形態(tài)的約束僅僅是名義上的，因為它的內(nèi)容虛妄而抽象，所以事實上也并不存在任何在先的、可以對這種政治秩序構(gòu)成真正約束的價值。相反，一個超越全體個人之上的整全性目標(biāo)，只會對每個人的意志和權(quán)利構(gòu)成喪失分寸的、也不知道哪里才是終點的持續(xù)的傷害。因此在實踐上，歷史主義的國家觀和絕對民主的后果都是一樣的，沒有在先的約束，卻充滿了在后的侵犯。　

　　四、財產(chǎn)權(quán)　

　　不可偷盜。　

　　——《舊約·十誡第八誡》　

　　哪里沒有財產(chǎn)，哪里就沒有自由�！�

　　——休謨　

　　從亞里士多德以來，私有財產(chǎn)就被看作是一種自然法則。亞里士多德反對柏拉圖的共產(chǎn)傾向。他認(rèn)為只有私有財產(chǎn)的制度才能定份止?fàn)�。這和中國傳統(tǒng)思想對于名份的強調(diào)是一致的。韓非子曾說，當(dāng)山上發(fā)現(xiàn)一只野兔，就算堯舜這樣的圣人也會在后面追逐，因為野兔的名份未定。每個人都想得到野兔，這種想法是正當(dāng)?shù)�。但市場上有上百只兔子，路過的凡夫俗子們，卻連看都懶得去看一眼。不是因為他們比堯舜還要高尚，而是他們知道那已經(jīng)是屬于別人的財產(chǎn)。只有私有財產(chǎn)制度，才能制約人們相互爭奪財產(chǎn)的無限欲望。　

　　亞里士多德說，當(dāng)一個人感到一個東西為其所有時，便會獲得無限的快樂。人們熱愛自己所有的物并從中獲得滿足，這是自愛的延續(xù)，是根植于人本性的、一種自然的情感。休謨后來發(fā)揮了這個觀點，我們知道他把“財產(chǎn)占有的穩(wěn)定、根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓、承諾必須兌現(xiàn)”視為人類社會最基本的三項自然法。因為休謨認(rèn)為人的幸福有三個來源，一是個人對幸福的感覺，二是個人品質(zhì)和氣質(zhì)上的優(yōu)點，這往往是一個人驕傲的根據(jù)，而驕傲正是幸福感覺的源泉。第三就是“個人占有的財產(chǎn)” 。這是個人創(chuàng)造幸福的主要手段。因為財產(chǎn)總是會增加我們選擇的自由。包括選擇慷慨和奉獻(xiàn)。在這三條中，我們會發(fā)現(xiàn)前兩條都是別人用暴力搶不走的，只有財產(chǎn)隨時可能被別人奪走。因此休謨認(rèn)為一個穩(wěn)定社會秩序，最重要的就是一個穩(wěn)定的私有財產(chǎn)制度。由此他才得出了那三條基本的自然法�！�

　　關(guān)于財產(chǎn)會增加我們的選擇自由，亞里士多德對這一點還有更精辟的發(fā)揮。他說，人們的快樂也來自于幫助自己的朋友和同伴。但這種快樂同樣和私有財產(chǎn)有關(guān)。在“一切公有制的城邦中，人們無力作出慷慨之舉”，也沒有人能夠表現(xiàn)出善心。因為你不可能拿不屬于你的東西去慷慨助人。在公有的制度下，慷慨與善心的典范，只會逐步被人遺忘。只有在私有財產(chǎn)制度下，人們才可能發(fā)揮樂善和仁心 �！�

　　對此，孟德斯鳩有一個提綱挈領(lǐng)的歸納，他說，“財產(chǎn)權(quán)是道德之神”�！�

　　在基督教傳統(tǒng)中，耶穌在《馬可福音》第十章有一句著名的挖苦話，他說，“有錢的人要進(jìn)入天國，比駱駝穿過針眼還要艱難”。這似乎代表著基督教對于私有財產(chǎn)的否定態(tài)度，早期循規(guī)蹈矩的教會思想家如奧古斯丁，都順著這句話把私有財產(chǎn)看作一種非自然的惡。但耶穌在說這句話之前先提了一個問，他問來人是否遵守了“不可兇殺、不可奸淫、不可偷盜”等誡條。“不可偷盜”是十誡中的第八誡，杜蘭特在《世界文明史》中寫道，摩西的第八誡“認(rèn)可了私有財產(chǎn)，并與之和宗教及家庭相結(jié)合”。偷盜是對私有財產(chǎn)的侵犯，耶穌沒有說出來的一個前提，是偷盜的人將比擁有財富的人更不可能進(jìn)入天國。按照奧古斯丁的觀點，私有財產(chǎn)被視為惡是和世俗生活被視為惡是一致的，它們都是原罪和人類墮落的產(chǎn)物。因此將財產(chǎn)視為惡并不意味著一種否定，恰恰意味著對日常生活的一種認(rèn)同。所以奧古斯丁一方面勸導(dǎo)基督徒不要執(zhí)著于在天國里并不存在的私有財產(chǎn)，另一方面，他又堅決譴責(zé)那種禁止基督徒在有罪的塵世中擁有財產(chǎn)的觀點。因此新約對于財產(chǎn)的藐視態(tài)度只是一種超越性的宗教態(tài)度，這種態(tài)度仍然以在世俗生活中尊重私有財產(chǎn)為前提，就像亞里士多德所說的，慷慨必須以私有財產(chǎn)制度為前提一樣�！�

　　接受了自然法傳統(tǒng)的中世紀(jì)神學(xué)托馬斯·阿奎那，他對私有財產(chǎn)的理解比奧古斯丁更加樂觀，像亞里士多德一樣把財產(chǎn)理解為一種自然和善。新教改革的領(lǐng)袖馬丁路德也認(rèn)為《十誡》和自然法是高度一致的，他也特別提到了第八誡，以此來反對財產(chǎn)公有和當(dāng)時暴亂的農(nóng)民們要求平分財產(chǎn)的“邪惡”主張。1525年，路德發(fā)表《反對殺人越貨的農(nóng)民暴徒》的小冊子，他說，“十誡是永遠(yuǎn)不能被廢除的，‘不能偷盜’，是私有財產(chǎn)的基礎(chǔ)” �！�

　　羅馬教皇庇護(hù)十二世，這樣評論私有財產(chǎn)的意義 ：　

　　如果個人被剝奪了獲取財產(chǎn)的希望，還能向他提高什么自然的激勵呢？保持個性是和個人財產(chǎn)權(quán)緊密聯(lián)系不可分割的。當(dāng)你千真萬確的拿走我賴以謀生的手段時，你不是在奪去我的生命嗎？　

　　五、價值約束和文本約束　

　　憲政的在先約束有兩種意義，一是前面談?wù)摰淖匀粰?quán)利先于立憲而存在的價值約束，這是一種起源上的在先約束。我們再引用美國最高法院杰克遜法官的一段經(jīng)典性的表達(dá)，再一次充滿敬意的來描述這種源自自然法傳統(tǒng)的觀念 ：　

　　權(quán)利法案的真正宗旨，就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出，將其置于多數(shù)派和官員們所能及的范圍之外。人的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、出版自由、信仰和集會自由以及其他基本權(quán)利，不可以受制于投票。它們不依賴于任何選舉之結(jié)果。　

　　另一種，是憲政秩序在演進(jìn)中出現(xiàn)的經(jīng)驗主義的約束。這種約束與憲法的概念和歷史密不可分。是一種積累在憲法文本之上的在先約束。如果將憲法看作一種契約，同時將立憲視為創(chuàng)立一種長期性政治框架的努力，那么休謨提出的指責(zé)就會立刻成為一個契約論者和民主主義者無法回答的問題：　

　　“這意味著父輩的同意要約束后代，甚至最遙遠(yuǎn)的后代們，直至永遠(yuǎn)”�！�

　　1789年，杰斐遜在給麥迪遜的一封信中討論了“一代人是否有權(quán)約束另一代人”，他的回答是干脆的，“不”。然而這個回答等于宣判了憲法概念的死刑。后來杰斐遜提出憲法必須每隔二三十年制定一次，因為每一代人都有權(quán)制定他們自己的憲法，因為“死去的人沒有任何權(quán)利”。人民不應(yīng)該受到一群已經(jīng)死去的、也不可能預(yù)料到我們今天處境的紳士們的奴役。這種激進(jìn)的民主主義不僅否定了憲政，也從根本上否定了法治。按照杰斐遜或潘恩的看法，那么一切法律的有效期也都不能超過二十年。這種唯理主義的教條論，和盧梭已經(jīng)相去不遠(yuǎn)。在法國1793年通過的憲法第28條中，雅各賓派寫下了杰斐遜在美國無法實現(xiàn)的主張——　

　　這一代人不得使后一代人服從他們的法律�！�

　　杰斐遜是獨立宣言的起草人，在宣言中他接受了自然權(quán)利的在先價值約束，因為價值的在先是一種先驗意義上的在先，它的背后有著不言而喻的令人激動的背景。但憲法文本對于后世的在先卻是一種徹底經(jīng)驗主義的、時間上的在先。對這種在先約束的認(rèn)同是英國判例法傳統(tǒng)的精髓，但在抽象價值上，這幾乎是庸俗和瑣碎的。當(dāng)保守的伯克宣稱，1688年光榮革命所確立的英國議會的主權(quán)，“在法律上約束其后世直至?xí)r間的盡頭”。托瑪斯·潘恩和杰斐遜都無法接受這種對未來的人民意志的“奴役”。把時間和壽命的因素考慮進(jìn)來，民主就不僅僅意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，而且必須像潘恩一樣強調(diào)是由活著的人（the living）中的多數(shù)來統(tǒng)治。如果我們將美國二百年歷史中的全體人民假設(shè)成一個共時性的群體，我們將發(fā)現(xiàn)憲法的概念所導(dǎo)致的，恰恰不是民主政治，而是一種由極少數(shù)人統(tǒng)治大多數(shù)人的體制。按照杰斐遜的極端說法，“一代人之于另一代人，正如一個獨立國家之于另一個獨立國家 ”，那么憲政主義在歷史的意義上就不僅是不民主的，甚至還成了一個殖民主義的政體。　

　　不接受歷史累積的經(jīng)驗主義的文本約束，就等于否定了立憲的意義，而將憲法在任何意義上都等同于普通法律，換言之就等于沒有憲法。在這個問題上，更加傾向于民主主義理想的杰斐遜或潘恩，都是一個猶豫的、不徹底的立憲主義者。這種激進(jìn)而教條的認(rèn)識，和休謨批評的契約論的唯理主義色彩有很大的關(guān)系。杰斐遜等人深受洛克的影響。洛克的契約論盡管不是唯意志論的，而強調(diào)在先的價值約束。但契約論本身仍然有著唯理主義的虛構(gòu)。接受經(jīng)驗主義的在先約束，顯然會對一種虛構(gòu)的理論體系帶來沖擊、造成漏洞。盡管洛克本人通過“遺產(chǎn)繼承意味著對最初契約的默認(rèn)”這一概念接受了立憲對后世產(chǎn)生的約束力。但多數(shù)持契約論立場的如康德、杰斐遜等人卻不愿接受這種看法�！�

　　休謨、斯密和當(dāng)代的哈耶克等人，則完全否定契約論的立場，顯示出一種更加徹底的立憲主義道路。休謨把政治的合法性放在經(jīng)驗主義的演進(jìn)而不是虛構(gòu)的社會契約中，這就使法治傳統(tǒng)對于政治秩序的正當(dāng)性的意義被充分凸現(xiàn)出來。在休謨那里，自然法的在先價值約束和法治傳統(tǒng)緊密的、經(jīng)驗的結(jié)合在一起。這使經(jīng)驗主義的在先約束成為理所當(dāng)然的。休謨嘲笑了那種唯理主義的理論假設(shè)，事實上每一代人并非“像蝴蝶和蠶一樣，前一代同時出場，后一代同時繼位”。代際之間是犬牙交錯的，我們永遠(yuǎn)是和老一代人中的幸存者共同生活著。定期宣布過去的義務(wù)作廢是不可能的，甚至根本就不存在一個完全由同一代人所組成的“我們”。這個“我們”只存在于杰斐遜的唯理主義的臆想中。相反，用伯克的話說，一個經(jīng)驗的社會是必然是“生者、死者和將生者之間的………合伙”。麥迪遜則認(rèn)為，代際之間存在一種勞動分工和利益的均占。憲法的繼承使每一代人不必經(jīng)常的去應(yīng)付反復(fù)出現(xiàn)的為政治生活確立基本框架的勞動。因此憲法的難以改變和對后世的在先約束，并不是一種壓迫性的力量，而是一種對當(dāng)代人的解放。　

　　這種經(jīng)驗主義的態(tài)度使憲法的概念更加自足，也使憲政對民主制度的依賴性有所降低。民主在休謨所提供的框架內(nèi)，僅僅具有手段性和程序性的價值，而不再因為契約論而具有一個政治共同體在合法性起源上的“神圣”地位。我們可以說，因為洛克的自然權(quán)利是契約論的，盡管在洛克的模式中憲政高于民主，即在先的價值約束高于多數(shù)人的意志。但洛克的憲政思想中仍然有著較濃的民主成分，并與憲政的維度形成分歧。而休謨的自然法是非契約論的，所謂自然法和經(jīng)驗中的習(xí)慣法在相當(dāng)程度上具有一致性。因此他的憲政思想完全是普通法的法治主義道路，而普通法的道路當(dāng)然的意味著法律傳統(tǒng)對于后世的在先約束。因此休謨所代表的憲政思想是一種最徹底的憲政主義，憲政在很大程度上和法治就是一回事。至于民主的作用，僅僅是在現(xiàn)代社會為立法提供了一種必要的程序正義�！�

　　相比之下，洛克的憲政民主思想更符合一種中庸之道，因而更具有普世的價值。事實上，今天絕大多數(shù)的憲政國家，以美國為代表，都程度不同的接近于洛克而不是休謨的模式。休謨的模式就是英國的模式，在哈耶克這樣的憲政主義者看來幾乎是最完美的，但也幾乎是完全不可移植的。

　　六、憲政轉(zhuǎn)型：自由先于民主的意義　

　　危機轉(zhuǎn)型：樹立在先約束，降低唯意志論民主觀念的民粹主義風(fēng)險　

　　漸進(jìn)轉(zhuǎn)型：爭自由的民權(quán)運動和爭民主的政黨運動　

　�。�略）　

　　附：部分問答（小喬根據(jù)記憶整理）　

　　問：一般認(rèn)為，基督教在西方憲政演進(jìn)中發(fā)揮了巨大作用和影響，同時我注意到，隨著全球市場化、一體化進(jìn)程，在一些憲政后進(jìn)國家中，市場經(jīng)濟的因素也越來越重要。請問您如何看待這兩者所發(fā)揮影響的比重及其變化？　

　　答：基督教在西方憲政過程中的確發(fā)揮了很大的作用，西方“人人平等”的理念很大程度上源于基督教的“一神論”，即“上帝面前人人平等”，如同《簡愛》中女主角簡愛向羅切斯特示愛時所表述的：“如果上帝賜于我美貌和財富，我也會讓你離不開我，就象現(xiàn)在我離不開你一樣。雖然我沒有擁有美貌和財富，但當(dāng)我們穿越墳?zāi)�，一起站在上帝面前時，我們在人格上是平等的�！被�督教只承認(rèn)“上帝”一個全能的神，這樣世俗的任何一個人不可能僭越而自命為神。人是有“局限”的，人不可能是“全知全能”的。因而基督教的這種文化較不可能導(dǎo)致專制和對個人的盲目崇拜。而“多神教”相對地易于產(chǎn)生專制，如中國古代的“人人皆可為堯舜”，很容易將“人”奉為“神”，也很容易導(dǎo)致絕對權(quán)威的個人崇拜�！�

　　在憲政后進(jìn)國家中，市場化、一體化進(jìn)程起著越來越重要的作用，如美國《紐約時報》曾就中國勞工，主要是農(nóng)民工的人權(quán)、待遇問題進(jìn)行過長篇報導(dǎo)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　他們的角度是，中國農(nóng)民工待遇極低，缺乏必要的社會保障，使得中國工業(yè)品的成本大幅度降低。而美國工人的工資很高，這樣產(chǎn)品不可能與中國廉價勞動力生產(chǎn)的廉價產(chǎn)品進(jìn)行價格競爭，導(dǎo)致美國小企業(yè)紛紛破產(chǎn)，美國失業(yè)率上升，因此為迫使中國產(chǎn)品提高成本，從而提升美國企業(yè)的競爭力，就必須關(guān)注中國勞工人權(quán)問題。　

　　但憲政根源于基督教文化，并不代表只有基督教文化才能搞憲政。因為“搞”的意思并不是原創(chuàng)性的生長，而是借過來。能不能借過來呢，我的比喻是就像一首歌只有天才才可能創(chuàng)作出來，但有了之后就每個人都可以唱了。憲政就是這首歌，我們譜不出來沒關(guān)系，我們學(xué)會唱就行了。　

　　問：我想請教王老師三個問題：第一個問題是您剛才提到個人權(quán)利是最高價值，這是不是美國發(fā)動美伊戰(zhàn)爭的理論基礎(chǔ)即“人權(quán)高于主權(quán)”？第二個問題，您將憲法分為保障性、名義性和裝飾性三類，我國自82年以來經(jīng)歷了四次修憲，這是不是一種由名義性或裝飾性憲法向保障性憲法過渡的努力？第三個問題，是我對“封建社會”的一種不同理解和看法，您剛才提到我國秦以來至滿清兩千年間被稱為“封建社會”是錯誤的，實際上是一種“皇權(quán)專制社會”，因為與西歐那種分封制的“封建社會”差別甚大。但我理解，我國的“封建社會”與西方不是一個概念，它主要是從地主與農(nóng)民的主流生產(chǎn)關(guān)系而言，區(qū)別于秦以前分封制時代奴隸與奴隸主的關(guān)系�！�

　　答：我不太使用“人權(quán)”這個詞匯，一般用“個人權(quán)利”這樣比較低調(diào)的表達(dá)。如果說“人權(quán)”即代表“個人權(quán)利”，那么我認(rèn)為“人權(quán)”高于“主權(quán)”是對的。在自由主義理念中，“個人權(quán)利”是更高序列的價值�！�

　　我國自82年以來的四次修憲，大家可以看一看它主要修改的是什么內(nèi)容，實質(zhì)上修改的主要是序言部分。我國憲法的序言部分在世界各國憲法中是相對“獨特”的內(nèi)容，各國憲法里少有那么長的序言部分，有一些沒有序言，美國憲法序言極短，只說明“為維護(hù)正義、確保安全，保證我們和子孫的自由”等短短幾句。我國憲法的序言部分是什么呢？它實質(zhì)上是國家的意識形態(tài)基礎(chǔ)，一種“合法性”的說明，是“奉天承運”的意思。奉歷史唯物主義的那個天，承中國傳統(tǒng)意義上的天命。憲法后面的具體條文才是“皇帝詔曰”，但是一上來就說“皇帝詔曰”讓人難以信服，所以前面的序言部分必須要講一通“奉天承運”，說明為什么由我來統(tǒng)治是合法的，一開始說我怎么怎么領(lǐng)導(dǎo)全國人民進(jìn)行了艱苦曲折的“革命”，推翻了“三座大山”，所以我“奉天承運”，上天選擇了我來統(tǒng)治。但到后來這種“打江山坐江山”的思路也行不通，其合法性基礎(chǔ)在削弱，所以要重新解釋“奉天承運”，于是因為我“代表著絕大多數(shù)人民的利益”，代表著“先進(jìn)”，所以我應(yīng)該統(tǒng)治。所以我們現(xiàn)在的修憲不是使憲法由名義性向保障性過渡的一種努力，而是試圖延緩這種轉(zhuǎn)變、延續(xù)舊體制的一種努力�；�本上是對“奉天承運”的修改，不是對憲法實質(zhì)內(nèi)容的修改�！�

　　問：我國自82年以來四次修憲，平均每5年一次；
我們看到美國自立國以來，至今共有27個憲法修正案，平均大約10年一個，這種修憲的頻率能否保證一種憲法穩(wěn)定性？　

　　答：我們看到美國也有幾十條修正案，平均不到十年就有一條。我們社會變遷這么快，頻率高一點很自然，單純看修正案的頻率，歧視這并不是什么問題。問題在于美國的憲法修正案只是補充修正個別條款，不修正“奉天承運”那一塊。所以不影響憲法的穩(wěn)定；
而我們的四次修憲，如上所述主要是修改整個社會賴以存在的意識形態(tài)基礎(chǔ)，因而才是傷筋動骨的。就像一個人偶爾來換換發(fā)型沒問題，但一會說自己是男人，一會又變成了女人。這就有問題了�！�

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