[摘要] 沉默權(quán)是一項具有充分道德基礎(chǔ)的個人權(quán)利，民事訴訟中當事人應(yīng)擁有不自證其責的沉默的自由。本文以沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制為基點，從當事人真實陳述義務(wù)的有限性、證明責任及其分配規(guī)則的要求、當事人與證人法律地位的天然區(qū)分、事實探知的相對性、以及民事訴訟的本質(zhì)與法院事實探知權(quán)的最小化五個進路，論證了民事訴訟中沉默權(quán)確立的理由。

　　[關(guān)鍵詞] 沉默權(quán) 民事訴訟 當事人真實義務(wù)

　　我國對待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白從寬，抗拒從嚴”，這一政策隨著沉默權(quán)的提出和初步認同而逐漸消解。但作為文化層面的“強制坦白”情結(jié)仍揮之不去，堅定地眷戀于警察、檢察官乃至法官心間。在司法實踐中，這項政策則被人們戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿；
抗拒從嚴，回家過年”，意味著偵查人員、檢察人員無權(quán)對犯罪嫌疑人從輕發(fā)落，卻以欺詐性手段令被告自白。而在民事訴訟中，也存在類似情形，可謂“實話實說，承擔責任；
拒不承認，沒有責任�！蹦敲矗�在民事訴訟中，法官是否可要求當事人坦白從寬呢？這一問題初看似乎具有游戲性質(zhì)，但深究下去，卻是一個十分嚴肅的話題。它涉及到，民事訴訟中當事人是否擁有沉默權(quán)；
自認在訴訟證明中的地位；
民事訴訟對私權(quán)的保護應(yīng)由主張的當事人證明，還是被主張的當事人自認，或法院代表國家要求當事人坦白，或當事人基于良心陳述真情而求得坦白從寬；
法官事實發(fā)現(xiàn)職權(quán)的限度；
訴訟理念是追求絕對真實還是相對真實等。本文擬從沉默權(quán)的產(chǎn)生及其限制切入，提出在民事訴訟中，當事人亦應(yīng)擁有不自證其責的沉默權(quán)。

　　一

　　沉默權(quán)淵源于英國刑事訴訟，英國早期有一句法諺：“任何人皆無控告自己之義務(wù)”。最早承認沉默權(quán)的判例是17世紀利爾伯恩一案。在該案中，利爾伯恩被控走私煽動叛亂的書籍，但他否認犯罪，并在審理中以不自我傷害為由拒絕宣誓和供述，因此被判罪名成立。英國上議院撤銷了對利爾伯恩的判決，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作證。[1]

　　美國在米蘭達案件中，確認了刑事調(diào)查中被調(diào)查人享有沉默權(quán)。調(diào)查人員在詢問前應(yīng)提醒被詢問人其享有沉默權(quán)，即被詢問人享有拒絕回答之權(quán)利，他的任何話或者行為都將作為呈堂證供，此為米蘭達規(guī)則。未遵守米蘭達規(guī)則而取得的證據(jù)，為不當獲取之證據(jù)。無逮捕權(quán)的調(diào)查人員進行詢問所取得的證據(jù)亦屬不當獲取。違背自愿原則的自認予以排除，如受暴力等行為影響等不可靠的自認一概排除。

　　沉默權(quán)是保障程序公正、當事人基本人權(quán)和個人尊嚴的重要條件，是對國家權(quán)力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察權(quán)力的濫用，切實貫徹無罪推定原則，防止無罪的人受到刑事追究。它是一項具有充分道德基礎(chǔ)的個人權(quán)利，是法律正當程序的必然要求。因此，沉默權(quán)亦納入了《世界人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際性人權(quán)公約。

　　世上沒有免費的午餐。沉默權(quán)當然亦需對應(yīng)一定的代價，如可能放縱犯罪。因此，自20世紀70年代初，同樣是在沉默權(quán)制度發(fā)源地的英國，發(fā)起了沉默權(quán)限制的討論。1971年，英國刑事法修改委員會建議：如果被告在警察審訊時不回答警察提問，而所提問題又是被告在法庭辯護時所依據(jù)的事實，對當初被告的沉默，法庭可作出對被告不利之推斷；
如果被告在審判過程中拒絕作證，也應(yīng)就此作出對被告不利之推斷。1976年新加坡最先采納這一建議，載入1977年1月施行的刑事訴訟法修正法案。由于北愛爾蘭發(fā)生一系列恐怖主義暴力案件，1988年英國通過了適用于北愛爾蘭的《刑事證據(jù)法令》，對沉默權(quán)做了重大限制。但該法適用卻被推廣，未限于恐怖主義犯罪。而最近“9.11”恐怖襲擊事件，也令得美國司法機構(gòu)漠視嫌疑人的基本權(quán)利保障。事件發(fā)生二個月以來，美國已拘留了一千多名嫌疑人，但一直沒有起訴。許多人嫌疑人的律師認為，美國司法部門在證據(jù)很少或根本沒有證據(jù)的情況下、甚至僅僅根據(jù)懷疑，就拘留其當事人。[2]英國等其它國家亦有類似動向。無罪推定、由獨立、公正的法院進行及時、公平、公開審判、以及沉默權(quán)原則受到了極大的挑戰(zhàn)。

　　然而，對沉默權(quán)的限制，部分地將本應(yīng)由控方承擔的證明責任轉(zhuǎn)移給被告，損害了國際普遍認可的人權(quán)準則––––無罪推定原則，而這也正是英美所謂法律正當程序的核心要求。限制沉默權(quán)對被告的基本權(quán)利保障是不公正的，事實上已造成了不少因警察非法行為而釀成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上訴法院才推翻其有罪判決。如果因打擊恐怖主義而不顧及當事人基本程序保障權(quán)，對于法治和文明社會帶來的負面效應(yīng)亦是令人恐怖的。

　　盡管有關(guān)沉默權(quán)是否應(yīng)限制、限制的程度如何，還在爭論不休，但我們可以判斷，英美國家關(guān)于沉默權(quán)的爭論并未使沉默權(quán)的內(nèi)在精神受到損害，只不過是考慮公共利益而稍稍對沉默權(quán)予以限制。限制沉默權(quán)的目的，僅在于防止沉默權(quán)的濫用。對于我國而言，沉默權(quán)還尚未確立和運用，顯然談不上過分行使的問題，因此，針對過于強大的官方權(quán)力，當然有必要在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，刑事訴訟中嫌疑人和被告應(yīng)擁有不自證其罪的沉默權(quán)。

　　二

　　在民事訴訟中，筆者認為，當事人同樣亦擁有不自證其責的沉默權(quán)。具體理由如下：

　�。ㄒ唬┊斒氯苏鎸嶊愂隽x務(wù)的有限性

　　一般認為，當事人為維護自身利益，沒有真實陳述義務(wù)，因此對法官詢問和對方當事人的提問有權(quán)保持沉默。當然，隨著社會利益在法律中作用的上升，以個人自由為核心的法律精神開始轉(zhuǎn)型，當事人的真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)、誠實信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫�。如德國二�?zhàn)后就規(guī)定了一定范圍內(nèi)當事人的真實義務(wù)和法官闡明權(quán)。二十世紀末英國司法改革基本上確立了當事人的真實陳述義務(wù)，1999年4月實施的《民事訴訟規(guī)則》事實上為訴訟當事人設(shè)置了一個兩難選擇：當事人可以簽署事實聲明，亦可以不簽署。簽署事實聲明的，則比照證人作證可能承擔虛假陳述之法律后果；
而不簽署事實聲明的，案件聲明（包括訴狀格式、訴狀明細、答辯狀、再答辯狀等）以及回復(fù)書、申請書、反對申請書等重要文書將無法得到法庭采納。進而，法院在一定情形下還有權(quán)強制當事人進行事實聲明。[3]

　　但即便這些國家倡導當事人真實陳述，也多未明確其法律后果。因為虛假陳述的證明、判斷需耗費相當成本，故即使規(guī)定了法律后果也難以實施�？尚械倪x擇，只能是確立一定限度的當事人真實陳述義務(wù)，而非絕對的實事求是，即一方面明確規(guī)定當事人須真實陳述，積極倡導真實陳述的道德；
而另一方面概括性設(shè)置違反真實義務(wù)之法律后果，當事人違反真實陳述義務(wù)，一般無需承擔法律責任，除極少數(shù)法定情形外，比如，顯而易見、損害他方利益、欺騙法庭、情節(jié)嚴重之謊言。[4]當事人真實陳述義務(wù)的有限性，決定了當事人在民事訴訟中有保持沉默之自由。

　　并且，就當事人未表達意見的沉默而言，一般也不存在虛假陳述問題，沒有明確違反合理范圍內(nèi)的真實陳述義務(wù)。即便沉默可能產(chǎn)生誤解、誤導、直至因明顯誤導性而導致虛假陳述之客觀效果的，也很難落實當事人不履行真實陳述義務(wù)的法律后果，因為當事人的真實義務(wù)本身就是難以具體化的法律責任。因此，法官沒有理由要求當事人“坦白從寬”，沒有權(quán)力強制當事人自證其責，沒有依據(jù)對“沉默的羔羊”予以制裁。

　　（二）證明責任及其分配規(guī)則

　　民事訴訟中當事人之所以應(yīng)享有沉默權(quán)，另一重要理由就是，證明責任及其分配規(guī)則的要求�！睹袷略V訟法》第64條第1款規(guī)定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！盵5]一般而言，原告就其主要的訴訟請求承擔證明責任，而被告對積極抗辯的事實承擔證明責任。證明責任的核心在于，對于真?zhèn)尾幻鞯氖聦�，承擔證明責任的當事人將承擔不利后果。比如，原告主張被告借了他的錢，但借據(jù)遺失，即便事實上被告向他借了錢，法院仍將判決原告敗訴，因為原告未履行其應(yīng)承擔的證明責任。

　　如果在民事訴訟中，當事人須坦白自認的話，那么，證明責任機制還有什么意義呢？案件就根本無需證明，當事人調(diào)查取證的動力也將逐漸喪失，因為當事人根本無需耗費大量人、財、物力去調(diào)查收集證據(jù)，法院直接要求一方當事人自認即可，并能大大降低訴訟成本。而這顯然是十分荒謬的。民事訴訟宗旨在于，解決平等當事人之間的民事糾紛，因而天然地要求當事人之間平等、對等和對抗，雙方當事人利用對等的訴訟武器為各自的權(quán)利而斗爭或溝通。

　　自認與沉默，屬于一對矛盾的范疇。所謂自認，指一方當事人就對方當事人主張的案件事實(事實主張)和訴訟請求(權(quán)利主張)的認可或認諾。自認的基本功能在于，通過當事人對對方主張事實的承認免除主張者證明責任，簡化程序，提高效率，省去法院證據(jù)調(diào)查程序，免去當事人雙方對證據(jù)的收集、保存和質(zhì)辯。正如民事訴訟中當事人可以對事實作出自認或?qū)λ�方請求予以同意一樣，在刑事訴訟中，被告亦可自認，實施辯訴交易。為確定是否采納自認證據(jù)，法院須查明，自認人是否能合理進行自認。在刑事訴訟中，不得因當事人或他人在對其進行正式提問時沒有或拒絕回答問題、或回應(yīng)調(diào)查人員的說明，而做出對當事人不利之推斷。民事訴訟中亦然。因而，自認之核心在于，自認人的自愿性，自認須完全排除任何外來壓力和強制。除人們頭頂?shù)纳铄湫强蘸蛢?nèi)心道德法則的驅(qū)使之外，任何人包括法官皆不得強制當事人自認。因此，自認規(guī)則在證據(jù)法體系中的地位，屬當事人選擇的任意性證據(jù)規(guī)則。相應(yīng)而言，在自認與沉默之間，沉默權(quán)是矛盾的主要方面，沉默的自由顯得更為基本，是法院必須尊重的當事人基本程序保障權(quán)。

　�。ㄈ�）當事人的證人化與沉默權(quán)

　　當事人在民事訴訟中之所以應(yīng)擁有不自證其責的沉默權(quán)，也是源生于當事人法律地位天然的要求。當事人的特質(zhì)就在于維護自身的私權(quán)利益，而不實施于已不利的訴訟行為。與經(jīng)濟學假定的經(jīng)濟人類似，民事訴訟中當事人也是一種經(jīng)濟人，可以將其界定為“私人”。私人之間運用訴訟武器進行攻擊和防御，從而推動訴訟程序的進行。

　　在大陸法國家，當事人陳述與證人證言是兩類不同的證據(jù)形式。當事人因與案件所具有的直接利害關(guān)系，而不具備證人資格。故在絕大多數(shù)大陸法國家，當事人陳述的效力低于非當事人的證人證言，這也昭示著當事人有權(quán)保持沉默，并無陳述事實和宣誓作證之義務(wù)，否則，當事人陳述與證人證言就應(yīng)平等對待。但部分國家亦規(guī)定當事人在一定情形下可作為證人。如德國1933年修改民事訴訟法時引進了“當事人詢問制度”(Parteivernehmung)，即以當事人所知事實之陳述作為證言的制度。奧地利民事訴訟法第371-383條詳細規(guī)定了當事人詢問制度。日本《民事訴訟法》第207-211條專門規(guī)定了當事人詢問制度，關(guān)于證人詢問的部分規(guī)定亦適用于當事人詢問。

　　而在普通法國家，證人指以言詞方式或書面形式就直接感知的事件提供證據(jù)，證明案件事實的人，證人包括陳述案件事實的當事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。當事人具備完全的證人資格，除法定情形外法院可基于他方當事人請求強制其作證。但盡管如此，法院并不強調(diào)當事人的真實陳述義務(wù)，一般也不對拒絕真實陳述的當事人進行制裁。同時應(yīng)注意，當事人具有的證人資格并非與普通法相伴而生的。實際上，英國傳統(tǒng)普通法最初認為，當事人可能偽造證據(jù)，故未賦予當事人提供證據(jù)的資格。至《1851年證據(jù)法》，才廢止普通法有關(guān)當事人不能提供證據(jù)之規(guī)則，確立了當事人作為證人的資格。而刑事被告至《1898年證據(jù)法》生效時方有證據(jù)資格。[6]且被告的證人資格并不確定無疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍適用傳統(tǒng)方法，“……被告沒有提供證據(jù)之義務(wù)……他可以坐在被告席，靜觀檢控方證明案件，盡管剝奪了陪審團在交叉詢問程序中聽審被告陳述之機會，但不能做的是，不得因被告未進入證人席作證而推定被告有罪。”[7]

　　粗看起來，賦予當事人以證人資格，似乎成了許多國家司法改革的趨勢。但當事人的證人化并不能代表民事訴訟的發(fā)展潮流，因為當事人與證人在訴訟中的角色擔當是天然且絕對存在的，要求當事人完全象證人一樣坦陳真情，是不必要也是不可能的。因此，當事人即便作為證人，也并不動搖當事人對沉默權(quán)的享有。

　　（四）事實探知的相對性

　　民事訴訟不是探究自然奧秘和客觀真理，糾紛解決是民事訴訟之最終目的，因此，民事訴訟并不絕對地要求查清事實，實事求是。案件事實業(yè)已過去，時光無法倒流，絕對的客觀真實只是事實發(fā)現(xiàn)的理想目標。人類認識能力的有限性決定了人們發(fā)現(xiàn)案件事實只能是相對的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　既然事實是由主體人來發(fā)現(xiàn)的，則所發(fā)現(xiàn)的事實當然無法擺脫主觀映象，人類的一切“客觀認識”皆透入了認識主體的判斷、經(jīng)驗?zāi)酥疗�見�！笆聦嵣�，法律職業(yè)界幾個世紀以前就已知道法律的事實發(fā)現(xiàn)是蓋然性的�！盵8]“所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學的絕對真實……”[9] 制約著事實發(fā)現(xiàn)的因素，除了人的認識能力、以及認識作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有二個重要的因素，這就是事實發(fā)現(xiàn)的成本和法律制度價值目標的多重性�！叭祟愃�有的活動都不是免費的�！盵10]事實發(fā)現(xiàn)亦是如此，法院不可能在查明案件方面無限投入，過高成本將削弱民事案件解決的現(xiàn)實意義�！拔也⒉皇钦f美國法律制度對事實真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經(jīng)濟性、保護某些自信、助長某些活動、保護一些憲法規(guī)范––––相互競爭……程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值。”[11]這些都決定了事實探知的相對性。

　　法官要求當事人坦白從寬，其背后的深層理念，顯然是對案件事實客觀真相的絕對追求。反之，賦予民事訴訟當事人以沉默權(quán)，才真正貼近事實發(fā)現(xiàn)的相對性理念，符合人類認識活動的規(guī)律。

　　（五）民事訴訟的本質(zhì)與法院事實探知權(quán)的最小化

　　民事訴訟中當事人沉默權(quán)的確立，也是民事訴訟本質(zhì)的要求。民事訴訟的本質(zhì)可以簡潔地歸納為––––對抗與自主。社會沖突的司法救濟，決定了訴訟的對抗制性質(zhì)以及對抗制的對抗本質(zhì)，同時，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對等原則決不僅僅是形式上的平等，對實質(zhì)性平等和社會公正的追求必然要求法院進行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗主義哲學、基于自然正義演化而來的“法律的正當程序”是對抗制民事訴訟的基本理念。對抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運行的車輪。對抗制并不意味著絕對的斗爭，當事人在對抗中有合作，在自主中接受法院的強勢管理，“為權(quán)力而斗爭”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機制、ADR、和解文化對程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立。對抗制的揚棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C制為修正范式、從絕對走向相對的對抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

　　民事訴訟的本質(zhì)，決定了法官職權(quán)的最小化。法官在民事訴訟中的權(quán)力僅應(yīng)限于案件管理和訴訟引導權(quán)，訴訟應(yīng)貫徹辯論主義原則和處分原則，減少法院干預(yù)。在事實探知方面，民事訴訟應(yīng)實行證據(jù)裁判主義和當事人舉證原則，法院不應(yīng)擁有主動啟動事實調(diào)查程序之職權(quán)。

　　在民事訴訟中確立當事人的沉默權(quán)，是訴訟模式從法院職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)變的客觀要求，是對法院權(quán)力的必要制衡，是維護當事人個人權(quán)利和尊嚴的重要條件。

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　　* 徐昕，法學博士，西南政法大學法學院教授。

　　[1] 龍宗智：《英國對沉默權(quán)制度的改革以及給我們的啟示》，載《法學》，2000年第2期，第26頁。

　　[2] http://dailynews.sina.com.cn/w/2001-11-14/399529.html

　　[3] 參見徐昕譯：《英國民事訴訟規(guī)則》，第22.1-22.3條，中國法制出版社2001年版，第107-108頁。英國可謂在當事人真實陳述義務(wù)方面走得最遠的國家之一，至于英國的這一范式是否能取得成功，尚有待觀望。

　　[4] 關(guān)于當事人真實陳述義務(wù)相對性的論述，參見徐昕：《民事訴訟中的真實與謊言––––關(guān)于當事人的真實陳述義務(wù)》，《人民法院報》2002年4月8日。該文主要提出了四個理由：1.如確立當事人的絕對真實陳述義務(wù)，將出現(xiàn)一幅無法想像的圖景，法官、律師、檢察官、法學者乃至整個法律共同體都將解構(gòu)。2.當事人的真實陳述義務(wù)本身是一個道德問題，而且是一個道德無法解決的問題。3.當事人陳述真假的判斷，是一個難以明確的標準。4.當事人虛假陳述，是一種難以追究的責任。

　　[5] 證明責任的分配非常復(fù)雜，這一條款當然并沒有解決證明責任分配的問題，本文也不深究。

　　[6] Rupert Cross and Colin Tapper,Cross on Evidence,7th ed,Butterworths,1990,p 2.

　　[7] R v Bathurst ([1968] 2 QB 99).

　　[8] 參見B·J·夏皮羅(B. J. Shapiro)：《英國十七世紀的蓋然性和確定性理論：自然科學、宗教、歷史、法律以及文學之間關(guān)系之研究》(Probability and Certainty in Seventeenth-Century England:A Study of the Relationships between Natural Science, Religion, History, Law, and Literature)，1983年版，第178-182、187頁。轉(zhuǎn)引自[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第265、273頁。

　　[9] 理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，載《斯坦福法律評論》，1999年，第51卷第1508頁。國內(nèi)有關(guān)事實探知相對性較深刻的論述，參見張衛(wèi)平：《事實探知：相對性：絕對化傾向及其消解––––一種民事審判理念的自省》，載《法學研究》，2001年第4期第70-79頁。

　　[10] 尼考拉斯·萊斯切爾：《認識經(jīng)濟論——知識理論的經(jīng)濟問題》，江西教育出版社，1999年版，第7頁。

　　[11] 理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第261-262頁。

　　徐昕：《民事訴訟中的沉默權(quán)》，2005年中國法學會訴訟法學研究會年會論文，載陳光中、陳衛(wèi)東主編：《訴訟法理論與實踐》，北京，中國方正出版社，2005年9月版，第912-917頁

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