一、導(dǎo)言

　　正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)•斯密所言：“一種法律在初成立時(shí)，都有其環(huán)境上的需要，并且，使其合理的，亦只是這種環(huán)境。但事實(shí)上，往往產(chǎn)生這法律的環(huán)境已發(fā)生變化，而這法律卻仍然有效�！� 法律制度是時(shí)代的產(chǎn)物，一定時(shí)期的法律必然要反映一定時(shí)期人們之間的社會(huì)關(guān)系，反映這一時(shí)期人們特定的觀念和認(rèn)識(shí)。無論人們多么企望使當(dāng)時(shí)的法律能夠超越時(shí)空，但依然無法實(shí)際超越，尤其是反映多數(shù)人意識(shí)的法律規(guī)范更是難以超越這種限制。欲使法律適應(yīng)社會(huì)的變遷和發(fā)展，最好的辦法就是經(jīng)常地、不斷地根據(jù)社會(huì)變遷和發(fā)展對(duì)法律進(jìn)行修改和調(diào)整。

　　我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法典制定于十二年前，而且還是以二十年前的《民事訴訟法（試行）》為基礎(chǔ)的。這部法典反映了人們對(duì)上世紀(jì)七八十年的民事審判方式的認(rèn)識(shí)，是那個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物。法律與社會(huì)的契合程度，并不是看法律修改的頻率高低和間隔的長(zhǎng)短。法治發(fā)達(dá)國(guó)家的許多基本性的法律制度往往幾十年也沒有多大的變化，因?yàn)樵谶@些國(guó)家，社會(huì)關(guān)系變化的幅度與我國(guó)相比并不大，社會(huì)關(guān)系處于相對(duì)穩(wěn)定的形態(tài)之中。而我國(guó)的情形卻有所不同，上世紀(jì)七八十年代的中國(guó)社會(huì)與當(dāng)下的社會(huì)狀況相比，可以說已經(jīng)發(fā)生了非常巨大的變化——經(jīng)濟(jì)總量、技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、觀念、文化、意識(shí)等等各個(gè)方面。反映彼時(shí)中國(guó)社會(huì)的民事訴訟法，尤其是民事訴訟體制已經(jīng)落后于此時(shí)中國(guó)社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)實(shí)，制約了我們公正、經(jīng)濟(jì)、迅捷解決民事糾紛的制度和觀念的需要。因此，民事訴訟法的修改已經(jīng)成為我們必須面對(duì)的問題。近一段時(shí)間民事訴訟法學(xué)界和實(shí)務(wù)界也都在議論民事訴訟法修改的問題，民事訴訟法的修改成為法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題。

如何修改民事訴訟法，使新的民事訴訟法能夠與社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律契合是民事訴訟法修改能否成功的關(guān)鍵，許多專家、學(xué)者在這方面提出了很好的建議，提出了許多具有立法參考價(jià)值的具體制度。但我們也應(yīng)當(dāng)注意，目前多數(shù)人所提出的制度完善措施基本上還是一種著眼于局部的措施，缺乏從體制的角度、民事糾紛特性，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與私法關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系上更宏觀、更深入地考慮民事訴訟法的修改問題。實(shí)踐證明那種著眼于某一個(gè)具體制度的簡(jiǎn)單地引進(jìn)、移植或和原有具體制度的盲目修改都是沒有多大實(shí)際效果的。

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟體制作為一個(gè)當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)代的產(chǎn)物，必然打下那個(gè)時(shí)代的痕跡，那個(gè)時(shí)代的社會(huì)特征是利益的非多元性、主體的非獨(dú)立性。這一社會(huì)特征在民事訴訟上的反映是：在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導(dǎo)性，突出的是法院的主動(dòng)性和積極性，相反是當(dāng)事人的被動(dòng)性和客體化。在這種訴訟體制下也就必然忽視當(dāng)事人之間合意對(duì)民事訴訟解決糾紛的積極意義，導(dǎo)致我國(guó)的民事訴訟規(guī)范和程序在本質(zhì)上缺乏與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)質(zhì)相一致的精神——民事訴訟的契約化。因此，在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)，我們必須考慮如何把握這一精神，將當(dāng)事人合意正確地置入民事訴訟法規(guī)范之中，以表達(dá)民事訴訟規(guī)范對(duì)民事法律主體在民事糾紛解決過程中的自治性和主體性。

　　民事訴訟的契約化是轉(zhuǎn)型后民事訴訟制度再構(gòu)建過程中必須植入的一種“基本元素”，如果沒有這種“元素”，民事訴訟法就不可能成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相契合的現(xiàn)代民事訴訟法，因?yàn)樵V訟契約化內(nèi)在地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要素——契約自由和私權(quán)自治。我們?cè)谛薷拿袷略V訟法不僅要增刪某些制度，更重要地是增刪某些基本的“元素”，去掉反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的職權(quán)干預(yù)元素，增加與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有同樣精神的契約自由和私權(quán)自治。

　　民事訴訟契約化也是一個(gè)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代吻合的現(xiàn)代理念和認(rèn)識(shí)視角。提出民事訴訟契約化意味著我們?cè)诳紤]民事訴訟制度的修正和制度調(diào)教時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一種尊重當(dāng)事人合意的契約理念為指導(dǎo)，有意識(shí)地使民事糾紛的解決在制度層面植入當(dāng)事人的主導(dǎo)性因素，使得民事訴訟程序因?yàn)楫?dāng)事人的主導(dǎo)性和自治性的增加而具有時(shí)代的契合性，與實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在精神具有同構(gòu)性。契約化作為一種指導(dǎo)性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念設(shè)計(jì)建造建筑一樣，以后現(xiàn)代理念所建構(gòu)的建筑就當(dāng)然不同于傳統(tǒng)建筑。因此民事訴訟契約化本身也是一種新的“視閾”（阿爾都塞語），意味著從一種不同于簡(jiǎn)單地如何解決民事糾紛的視角提出問題和分析問題，形成一種新的“問題框架”。

　　民事訴訟是作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)的法院審理和裁決民事爭(zhēng)議的程序。民事爭(zhēng)議的特性就決定了民事訴訟應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)民事主體的主導(dǎo)性，反映私法自治的原則。私法自治和當(dāng)事人的主導(dǎo)在民事訴訟中就具體化為民事訴訟契約化。民事訴訟領(lǐng)域不同于私法領(lǐng)域，訴訟行為以單獨(dú)行為為原則，而不是像私法領(lǐng)域那樣大量存在契約性行為，并用契約來調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，民事訴訟契約化是一個(gè)相對(duì)的概念，民事訴訟契約化不是將當(dāng)事人的訴訟行為完全契約化，也不是將民事訴訟與仲裁等同，而是指與排斥訴訟契約的傳統(tǒng)民事訴訟相比較，應(yīng)當(dāng)提升契約化的程度，加大當(dāng)事人合意行為對(duì)民事糾紛解決程序和方式的影響。民事訴訟的契約化不是簡(jiǎn)單地肯定訴訟契約的價(jià)值，在制度上肯定訴訟契約的法律效力，而是涉及民事訴訟法如何迎合當(dāng)事人在解決民事糾紛的合意，使其整個(gè)民事訴訟能夠?qū)捜莓?dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的自由處分，尊重當(dāng)事人的自由選擇以及對(duì)選擇結(jié)果的肯定，使當(dāng)事人的自由意思不僅能夠在實(shí)體法領(lǐng)域中得以體現(xiàn)，在整個(gè)民事訴訟中也能夠得以體現(xiàn)——民事訴訟程序、請(qǐng)求范圍、證據(jù)提出、證明責(zé)任的分擔(dān)等等都將受到當(dāng)事人之間契約的約束。作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)的法院更多地成為契約自由的消極保護(hù)人，民事訴訟也將更多地依賴于當(dāng)事人的意志，尊重當(dāng)事人的意志。因此，筆者認(rèn)為，民事訴訟契約化是我國(guó)民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的基本作業(yè)之一，是一種在新訴訟體制構(gòu)建中滲入“新元素”的整合過程，也是我國(guó)民事訴訟體制轉(zhuǎn)向的具體體現(xiàn)和基本思路。

　　二、非契約化——職權(quán)干預(yù)型訴訟體制之必然

　　我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟體制建基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，無疑是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的歷史產(chǎn)物。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的社會(huì)特征是廣泛的國(guó)家干預(yù)和控制，與此相對(duì)的是公民個(gè)人或個(gè)體自由度的極大限制或?qū)��?quán)利的抑制。民事訴訟雖然是解決民事實(shí)體法律關(guān)系當(dāng)事人雙方之間平等權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的法域，但在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，民事實(shí)體權(quán)利的范圍和權(quán)利主體行使的自由也是極其有效的，權(quán)利的非實(shí)在化和非自由支配性在民事訴訟領(lǐng)域也得到了相應(yīng)的體現(xiàn)，在民事訴訟中集中反映在對(duì)當(dāng)事人權(quán)利設(shè)置的狹小以及對(duì)權(quán)利處分的限制，對(duì)當(dāng)事人自由意志的壓抑。在否定和修正了民事訴訟應(yīng)有的兩大基本原則——約束性辯論原則 、處分原則 的基礎(chǔ)上我們建立了以職權(quán)干預(yù)為基本特征的傳統(tǒng)民事訴訟體制（職權(quán)主義訴訟模式）。職權(quán)干預(yù)是建立在對(duì)民事主體自由意志的否定基礎(chǔ)之上的，是盡可能地以國(guó)家意志取代當(dāng)事人的意志。在審判的基本理念上，主觀地以為作為裁判者——法院能夠依職權(quán)揭示案件事實(shí)，根據(jù)事實(shí)作出公正的裁決。因此在職權(quán)干預(yù)型訴訟體制下，自然無法生成體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的具有契約化元素的民事訴訟。職權(quán)干預(yù)的訴訟體制與民事訴訟的非契約化有著直接的因果關(guān)系，因?yàn)楫?dāng)事人之間的合意必須是以當(dāng)事人主體的自由和獨(dú)立民事地位為前提的，而在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，當(dāng)事人在實(shí)體法上的地位并非是完全獨(dú)立的，當(dāng)事人在實(shí)體法領(lǐng)域中也不可能有充分的自由，所以在民事訴訟領(lǐng)域里，當(dāng)事人的自由和獨(dú)立性也必然受到壓抑和限制。

　　回顧改革開放以來我國(guó)民事訴訟法發(fā)展的歷史，可以十分清楚地發(fā)現(xiàn)這樣一種發(fā)展軌跡：在民事訴訟中當(dāng)事人的自由意志越來越得到尊重，當(dāng)事人的主導(dǎo)性逐漸在得到強(qiáng)化，當(dāng)事人之間的合意也逐漸植入民事訴訟制度。在1983年的《民事訴訟法（試行》規(guī)定的訴訟程序中，人們還找不到關(guān)于當(dāng)事人訴訟合意的任何制度性規(guī)定。而在1991年的《民事訴訟法》中就有了協(xié)議管轄制度。在我國(guó)民事訴訟法中能夠體現(xiàn)當(dāng)事人契約的是協(xié)議管轄制度和執(zhí)行和解。協(xié)議管轄制度規(guī)定于1991年的民事訴訟法，被認(rèn)為是與國(guó)際慣例的接軌和迎合弱化法院職權(quán)的傾向，實(shí)現(xiàn)向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)化的表征。

盡管如此，這種協(xié)議管轄的自由選擇依然受到限制，即只能協(xié)議與案件有一定聯(lián)系的所在地法院關(guān)系——被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、合同標(biāo)的物所在地（民事訴訟法第25條）。民事訴訟法中雖然規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”（民事訴訟法第51條），但卻沒有具體的制度保障。自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應(yīng)當(dāng)是解決糾紛的協(xié)議，但實(shí)際上只能是關(guān)于當(dāng)事人實(shí)施某種訴訟行為的協(xié)議，例如關(guān)于原告撤訴的協(xié)議，通過原告實(shí)施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟依然必須繼續(xù)進(jìn)行。當(dāng)事人之間關(guān)于訴訟和解實(shí)際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用。法院作為訴訟調(diào)解人促使當(dāng)事人就糾紛解決事項(xiàng)達(dá)成和解，盡管法律規(guī)定法院調(diào)解必須自愿合法，法院調(diào)解已經(jīng)不同于當(dāng)事人之間的和解，已經(jīng)介入國(guó)家意志，調(diào)解已經(jīng)成為一種法院審理解決案件的方式。法院一旦介入當(dāng)事人之間的和解，使調(diào)解成為一種審判方式，也就必然引發(fā)一系列的矛盾。例如，調(diào)解協(xié)議書作為法院制作的法律文書，就必須建立在真實(shí)的基礎(chǔ)上，要求必須在調(diào)解查明案件事實(shí)，在事實(shí)清楚、分清是非的前提下達(dá)成調(diào)解。1982年試行的《民事訴訟法》也是這樣要求的。但當(dāng)事人之間的和解往往就是在案件事實(shí)不清楚或當(dāng)事人之間對(duì)案件事實(shí)認(rèn)識(shí)存在分歧的情況下進(jìn)行的，因此要求明確事實(shí)、分清是非是很難做到的。盡管1991年民事訴訟法沒有明確提出這一要求，但實(shí)際上這一悖論仍然存在。

　　在傳統(tǒng)民事訴訟中，當(dāng)事人之間的合意本身受到傳統(tǒng)訴訟體制內(nèi)在力量的直接抵制和排斥。職權(quán)干預(yù)性訴訟體制的本質(zhì)或基本導(dǎo)向是束縛當(dāng)事人自由意志，是限制當(dāng)事人的權(quán)利處分的。傳統(tǒng)民事訴訟體制下的處分原則實(shí)際上背離了處分原則應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)可當(dāng)事人權(quán)利自由支配的基本精神，而成為限制處分的基本規(guī)范。

在我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟法和民事訴訟理論中，處分原則作為一種基本原則強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利處分的合法性，其合法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)當(dāng)事人處分的限制性。學(xué)界通行的關(guān)于處分原則的認(rèn)識(shí)最突出的一點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人處分權(quán)行使的限制。

　　傳統(tǒng)民事訴訟制度對(duì)契約的排斥源于原來整個(gè)社會(huì)環(huán)境對(duì)契約的排斥。從基本經(jīng)濟(jì)關(guān)系層面看，基于單一的所有制形式和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制，我們不可能完全承認(rèn)民事主體的權(quán)利處分，不可能充分承認(rèn)當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人的意思自治歷來被視為資本主義私法的“專利”。

在單一所有制的國(guó)度里，個(gè)人利益和企業(yè)的利益也被淹沒在國(guó)家、社會(huì)和集體利益之中了，所有個(gè)人或企業(yè)的利益都是與國(guó)家利益、社會(huì)利益和集體緊密聯(lián)系在一起的，民事主體的利益與國(guó)家的利益和社會(huì)的利益是不可分割的。我們知道，契約自由是與個(gè)體的財(cái)產(chǎn)所有直接聯(lián)系的，沒有個(gè)體的財(cái)產(chǎn)所有，也就沒有個(gè)體的自由和個(gè)體的利益。在單一所有制形式、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和高度政治集權(quán)的社會(huì)中，人們也不可能有強(qiáng)烈的契約意思，人們不可能以相互之間的契約形式去實(shí)現(xiàn)各自的利益。單一的所有制形式、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度集中的行政化管理模式強(qiáng)化了國(guó)家意識(shí)，強(qiáng)化了國(guó)家對(duì)個(gè)人行為的干預(yù)意識(shí)，強(qiáng)化了社會(huì)、團(tuán)體本位意識(shí)，這種意識(shí)也貫穿在整個(gè)法律制度之中，訴訟程序中的國(guó)家干預(yù)就成為必然和應(yīng)然。在1954年的《中華人民共和國(guó)檢察院組織法》就規(guī)定了對(duì)于有關(guān)國(guó)家和人民利益的重大案件，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起或者參加民事訴訟的原則。此時(shí)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)，決定了人們的行為均與國(guó)家和人民的利益有直接關(guān)聯(lián)，很難有個(gè)體利益獨(dú)立存在的空間。因此，在這種經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)中也就不可能產(chǎn)生當(dāng)事人主導(dǎo)型的訴訟體制，只能是以職權(quán)干預(yù)為其特征的訴訟體制。一切都只能在國(guó)家的意志之中，沒有個(gè)體獨(dú)立的空間，當(dāng)然也就更不能想象民事訴訟的契約化。在職權(quán)干預(yù)的訴訟體制中，民事主體不需要有自己的意志自由，因?yàn)榉ㄔ耗軌虼�表�?guó)家自動(dòng)維護(hù)當(dāng)事人的利益。正是因?yàn)閲?guó)家與當(dāng)事人、法院之間的這種聯(lián)系使得當(dāng)事人的獨(dú)立性和自由處分以及法院的中立性、消極性都顯得是那樣的多余。在民事訴訟中只需要考慮如何方便法院審理案件，作出裁判就可以了，沒有必要顧及當(dāng)事人的意志。協(xié)議管轄的規(guī)定突出地反映了這一點(diǎn)。與案件有關(guān)的當(dāng)事人所在地、合同簽訂地、合同履行地以及合同標(biāo)的物所在地的確定，都是以法院審理的便利為主要考慮因素。考慮地主要因素是有利于法院查清案件，這種思維本身也體現(xiàn)了一種職權(quán)探知的意識(shí)。

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　　三、契約化——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的必要

　　當(dāng)下，中國(guó)社會(huì)處于激烈的轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)關(guān)系和意識(shí)已經(jīng)發(fā)生了很大的改變。社會(huì)轉(zhuǎn)型的基本杠桿就是經(jīng)濟(jì)體制的改革，是經(jīng)濟(jì)體制的改革推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的變遷和轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟(jì)體制改革給中國(guó)社會(huì)帶來具有歷史性的變革。中國(guó)正從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、單一所有權(quán)關(guān)系、高度行政化的社會(huì)逐步轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、多元所有權(quán)關(guān)系、分權(quán)自治的社會(huì)類型。在所有制形式方面，全民所有制和集體所有制不再是唯一的所有制形式，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)已經(jīng)逐漸成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)重要組成部分。而經(jīng)濟(jì)主體的多元化也必然導(dǎo)致利益主體的獨(dú)立化和價(jià)值觀念的多元化。契約意識(shí)作為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的產(chǎn)物，在人們的頭腦中逐漸生長(zhǎng)并已經(jīng)成為社會(huì)的普遍意識(shí)。財(cái)產(chǎn)主體的多元化和利益多元化以及利益追求方式的多樣化，使得各個(gè)利益主體已經(jīng)不再希望由他人代為表達(dá)自己的愿望，以他人的意志來替代自己的意志，并希望盡快脫離單一化的控制，這樣就使得一旦脫離單一的控制后，利益的獲得也就無法再像過去那樣，依靠統(tǒng)一安排來獲得，充分意識(shí)到當(dāng)再?zèng)]有一個(gè)高于利益主體的人或組織像上帝那樣，為人們安排自己的幸福時(shí)，就只有依靠彼此之間的協(xié)作，利用他人對(duì)利益的追求實(shí)現(xiàn)自己對(duì)利益的追求。而人們之間的契約在一定程度上反映了一種自然的公正，正如伊壁鳩魯所言：“自然的公正，乃是引導(dǎo)人們避免彼此傷害和受害互利的約定。”

　　人們之間的協(xié)議成了在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中人們實(shí)現(xiàn)自己需要的途徑和方法，并最終使每一個(gè)人各自的，利己的需求通過市場(chǎng)轉(zhuǎn)換為社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。契約是以獨(dú)立的、自主的個(gè)人或個(gè)體為前提的，契約反映的是個(gè)人或個(gè)體的理性、愿望和要求，他們之間的結(jié)合只能通過他們的協(xié)議來達(dá)到。獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、獨(dú)立地利益追求為契約的生成提供了必要的前提和動(dòng)力，在經(jīng)濟(jì)體制改革實(shí)施以后，即使是國(guó)營(yíng)企業(yè)也具有了相對(duì)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)，具有獨(dú)立的法人地位，國(guó)家或政府正逐步從廣泛的職權(quán)干預(yù)中退出，而且是一種全面的退出，這種社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)必然促使民事訴訟體制也要發(fā)生相應(yīng)的變化，這種變化之一就是民事訴訟的契約化。

　　民事訴訟契約化反映了私法自治的特性和私法的精神，是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。在契約法領(lǐng)域，契約自由的根據(jù)在于社會(huì)生活復(fù)雜萬千，人們的認(rèn)識(shí)以及價(jià)值觀的差異，因此不可能由國(guó)家或政府作出統(tǒng)一的安排，必須承認(rèn)人們?cè)诜�律的范圍�?nèi)自由地處理與他人的交往關(guān)系來實(shí)現(xiàn)自己的利益，實(shí)現(xiàn)個(gè)人對(duì)幸福的追求。因此，合同自由就不可避免地要成為規(guī)范私人生活的私法上的一個(gè)重要原則。在民事訴訟中雖然當(dāng)事人將糾紛的解決提交給法院，由法院對(duì)糾紛進(jìn)行審理，當(dāng)事人需要按照公法秩序?qū)嵤┰V訟行為，但當(dāng)事人依然可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利，并因?yàn)樵谠V訟領(lǐng)域中實(shí)體權(quán)利的處分需要通過程序權(quán)利的處分來實(shí)現(xiàn)，因此當(dāng)事人也就可以自由處分自己的訴訟權(quán)利。民事訴訟的目的是解決糾紛，而不是單純制裁民事責(zé)任人，如何解決糾紛也同樣涉及當(dāng)事人的利益，如果當(dāng)事人能夠在民事訴訟之前或民事訴訟過程中通過契約解決糾紛不僅滿足當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分，也能夠滿足當(dāng)事人程序權(quán)利的處分。國(guó)家不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)求糾紛解決的具體方式，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由處置自己的權(quán)利，于國(guó)家，于當(dāng)事人自己都有好處。民事訴訟的處分原則、辯論原則和當(dāng)事人平等原則是私法原則在民事訴訟領(lǐng)域的延伸，也是當(dāng)事人訴訟契約的基本法律保障。民事訴訟法的特性實(shí)質(zhì)上就是作為民事實(shí)體法內(nèi)含精神的體現(xiàn)。當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的自由處分也包含當(dāng)事人之間可以達(dá)成契約處分程序權(quán)利。訴訟契約也是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)范——訴訟契約也是法律。

　　從正義的角度來看，根據(jù)當(dāng)事人之間的訴訟契約實(shí)施訴訟行為，該行為就不僅是符合實(shí)體正義的，也是符合程序正義的�？档轮赋觯骸爱�(dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正�！� 訴訟權(quán)利合意支配的正義性就在于當(dāng)事人之間的自愿，就局外人來看，該契約也許是不公平的，但我們并知道當(dāng)事人自己的意圖和利益追求，當(dāng)事人或許有自己的算盤，我們是不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)的。在這里能夠自由地做出自己的決定就是正義。當(dāng)事人之間的契約在性質(zhì)上也是一種“個(gè)別交易”，是當(dāng)事人之間的交換，“交換具有得失所系的特性，每個(gè)當(dāng)事人都企圖用另一個(gè)當(dāng)事人的代價(jià)最大限度地?cái)U(kuò)大自己的所得�！� 當(dāng)然，契約也并非僅僅是當(dāng)事人之間的條件和利益的交易，也是在當(dāng)事人追求自利的動(dòng)機(jī)和目的前提下的彼此協(xié)作。

　　契約的一個(gè)重要功能是選擇， “沒有選擇，即使有了勞動(dòng)的專業(yè)化和交換，對(duì)最簡(jiǎn)單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么世上的契約當(dāng)事人就不再是人類�！� 通過契約當(dāng)事人可以行使選擇權(quán)，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利。一個(gè)人對(duì)選擇權(quán)的擁有意味所有結(jié)果對(duì)他而言都具有程序上的正義性。選擇就意味著人們可以具有了根據(jù)自己的意愿和實(shí)際需要實(shí)施行為，使自己的物質(zhì)利益和精神利益得到極大的滿足；
選擇是社會(huì)多樣化的前提，保障選擇權(quán)的契約也就成為社會(huì)多樣化的法律保障。相反一個(gè)單一化的社會(huì)是壓抑和否定選擇權(quán)的社會(huì)，這樣的社會(huì)也就必然要淡化契約的必要性和約束性。

　　盡管人們通過立法為解決民事糾紛制定了一整套民事訴訟程序，并且在設(shè)計(jì)中會(huì)盡可能地考慮程序正義和實(shí)體正義的雙重體現(xiàn)，也會(huì)盡量考慮訴訟效率，但如同我們不能為人們的居住僅僅只設(shè)計(jì)一種或幾種房屋一樣，因?yàn)槿藗儗?duì)居住的需要是有千差萬別的，人們?cè)诿袷略V訟中對(duì)自己權(quán)利的處分也是基于某種特定的需要。即使通過訴訟途徑解決糾紛，人們也希望有能夠滿足個(gè)體需要的程序和方法，我們不能強(qiáng)求必須按照統(tǒng)一的程序進(jìn)行。通過當(dāng)事人之間的契約在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)程序和程序方式進(jìn)行剪裁、選擇應(yīng)當(dāng)予以許可，我們應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人更多、更靈活的選擇余地。以上訴為例。民事訴訟法規(guī)定對(duì)一審判決不服的，當(dāng)事人可以向上一級(jí)法院提出上訴，上訴審法院對(duì)上訴案件進(jìn)行審理。那么，當(dāng)事人是否可以事先達(dá)成契約，約定只經(jīng)過一審判決即為終審判決呢？如果一方不同意，他可以不與對(duì)方達(dá)成關(guān)于不得上訴的契約，但如果雙方都同意，我們有什么理由限制這種契約呢？盡管當(dāng)事人之間就限制上訴達(dá)成契約的情形可能很少發(fā)生，但不是沒有可能，只要有可能我們就應(yīng)當(dāng)予以肯定。上訴權(quán)是當(dāng)事人一種十分重要的權(quán)利，但也是當(dāng)事人可以自由支配的權(quán)利。在現(xiàn)代訴訟法理論上并沒有什么障礙，但按照現(xiàn)行民事訴訟制度卻無法得以實(shí)現(xiàn)。

　　筆者一直主張，我國(guó)的民事訴訟體制應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型的基本作業(yè)除了實(shí)現(xiàn)民事訴訟基本原則的重建以實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之外，一個(gè)很重要的基礎(chǔ)性作業(yè)就是民事訴訟的契約化。民事訴訟的契約化，并不是簡(jiǎn)單地在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人契約的個(gè)別制度，而是從當(dāng)事人自治、意識(shí)自由、當(dāng)事人的自主性角度系統(tǒng)地按照契約化的思路對(duì)民事訴訟體制進(jìn)行修正，使其滿足社會(huì)轉(zhuǎn)型的需要。應(yīng)當(dāng)看到契約已經(jīng)不再是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里人們之間的一種經(jīng)濟(jì)行為，而是具有更廣泛意義的社會(huì)政治行為，因此民事訴訟的契約化對(duì)于民事訴訟法的發(fā)展而言預(yù)示了一種必然的趨勢(shì)。

　　四、訴訟契約——訴訟契約化的制度基礎(chǔ)

　　民事訴訟契約化的制度建構(gòu)是在法律上充分肯定當(dāng)事人通過契約實(shí)現(xiàn)權(quán)利的處分。因此，民事訴訟契約化的實(shí)現(xiàn)就是明確訴訟契約的法定效力，使訴訟契約成為當(dāng)事人在進(jìn)行民事訴訟時(shí)可供廣泛選擇的制度保障。

　　1、訴訟契約的基本含義

　　所謂訴訟契約，是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的，當(dāng)事人之間的合意。訴訟契約也稱為“訴訟上的合意”。訴訟契約所產(chǎn)生的訴訟法上的效果又稱為“程序形成效果”。

理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：

　�。�1）訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，如果僅僅是從屬性的法律效果則該契約不是訴訟契約。例如，當(dāng)事人約定了合同履行地。雖然按照民事訴訟法的規(guī)定，合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，也就意味一旦約定合同履行地也就約定了管轄法院，但由于這是一種從屬性效果，因此該契約仍然不是真正的訴訟契約，而是實(shí)體法上的契約，因?yàn)樵撈跫s的約定并未直接就本案的管轄法院予以約定，而是約定合同的履行地。

　�。�2）訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。因此，僅僅以對(duì)方當(dāng)事人同意或承諾為條件的，即一方當(dāng)事人主張，對(duì)方當(dāng)事人同意或承諾的不能視為訴訟契約。

　�。�3）訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。關(guān)于管轄法院的契約就一定是形成于訴訟之前。關(guān)于證明責(zé)任分擔(dān)的事項(xiàng)的契約一般也形成于訴訟之前。關(guān)于不上訴的契約既可能形成于訴訟之前，也可能形成于訴訟程序之中。

　�。�4）訴訟契約多數(shù)形成于訴訟之前，但在訴訟請(qǐng)求提出之前當(dāng)事人之間契約對(duì)訴訟法律效果沒有什么影響。在訴訟提起之前，當(dāng)事人撤消訴訟契約的不會(huì)對(duì)訴訟程序發(fā)生消極影響，不會(huì)影響到程序的安定性。在訴訟提起之前形成的訴訟契約通常與實(shí)體法上的契約內(nèi)容合一，因此，只要具有實(shí)體法上的行為能力，訴訟契約也就隨之得以成立。理論上，訴訟契約成立及生效要件應(yīng)當(dāng)依照實(shí)體法關(guān)于契約（合同）的有關(guān)規(guī)定，即使具有訴訟法上的效果，也是如此。

　　（5）實(shí)體契約內(nèi)容與訴訟契約的內(nèi)容盡管合一，但兩者在無效條件方面是不同的，即實(shí)體契約部分無效的，并不影響訴訟契約內(nèi)容的無效。經(jīng)常遇到情形是關(guān)于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合同無效時(shí)，合同中關(guān)于管轄的協(xié)議或提交仲裁的協(xié)議部分依然有效。

　�。�6）訴訟契約雖然在本質(zhì)上是一種合同，但訴訟契約只是當(dāng)事人處理訴訟事項(xiàng)或訴訟權(quán)利的合意，不同于處理實(shí)體內(nèi)容的合同，是一種附隨性合同，因此訴訟契約不能獨(dú)立地成為訴訟的標(biāo)的。案件的訴訟標(biāo)的只能是當(dāng)事人向法院提出的實(shí)體請(qǐng)求。就像當(dāng)事人在訴訟階段達(dá)成的和解協(xié)議一樣，盡管和解協(xié)議也是一種合同，但和解協(xié)議本身不能成為另案或本案的訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議有爭(zhēng)議的，不能就該和解協(xié)議提起訴訟，要求法院予以裁判。當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議的合法性有爭(zhēng)議時(shí)，可以要求法院直接確認(rèn)該和解協(xié)議的合法性。法院裁決和解協(xié)議合法的，當(dāng)事人就必須予以遵守。

如果當(dāng)事人之間的訴訟契約可以作為獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，通過提起訴訟程序來加以解決的話，無疑將提高訴訟成本，使“元糾紛”的解決變得更加復(fù)雜化。在我國(guó)，有的實(shí)體法學(xué)者沒有從訴訟契約的特殊性考慮，便認(rèn)為訴訟契約也是可以成為訴訟標(biāo)的，一旦訴訟契約發(fā)生爭(zhēng)議當(dāng)事人還可以單獨(dú)就該訴訟契約提起民事訴訟，通過獨(dú)立的訴訟程序要求法院裁決。

　�。�7）訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而不是訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。近來，西方民事訴訟或民事審判理論中又出現(xiàn)了一種稱之為“審理契約論”的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟已經(jīng)發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)折，民事訴訟不再是裁判機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人簡(jiǎn)單的作用分擔(dān)——有關(guān)訴訟標(biāo)的的事項(xiàng)由當(dāng)事人支配，主張和舉證等實(shí)事層面的攻擊防御行為由當(dāng)事人實(shí)施；
訴訟程序方面的內(nèi)容、法律層面的攻擊和防御以及實(shí)事的認(rèn)定則專屬于法院的權(quán)限——而是由裁判者和當(dāng)事人共同參與、協(xié)同完成有關(guān)的訴訟事項(xiàng)，在訴訟程序前，并不事先預(yù)定各自的作用分擔(dān)，而是根據(jù)程序中雙方之間合意（顯然在這一點(diǎn)上，審理契約與訴訟契約有著很大的區(qū)別，訴訟契約一般是在訴訟程序開始前達(dá)成的，而審理契約則只能是在訴訟程序進(jìn)行中達(dá)成。）實(shí)施訴訟行為，訴訟是根據(jù)裁判者與當(dāng)事人之間的“審理契約”來完成的，由于訴訟是基于合意雙方“當(dāng)事人”的自愿，因此是雙方的自覺行為，訴訟的后果也容易為當(dāng)事人所接受。

將這種契約性處理方法導(dǎo)入民事訴訟，被一些學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)代民事訴訟的最新發(fā)展趨勢(shì)。

由于這種理論將民事訴訟的三角結(jié)構(gòu)理念改變?yōu)楹献鞑┺慕Y(jié)構(gòu)的理念，因此無疑是西方民事訴訟新理念，但應(yīng)當(dāng)看到西方學(xué)者所認(rèn)識(shí)的這種民事訴訟的所謂轉(zhuǎn)折或重大變革尤其相應(yīng)的背景，這種轉(zhuǎn)折或變革是相對(duì)而言的，并非完全否定和拋棄傳統(tǒng)的裁判者和當(dāng)事人之間的作用分擔(dān)，其理論來源于大陸法系國(guó)家早已提出的“協(xié)同主義”以及后來的哈貝馬斯的“對(duì)話交往理論”，其實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大裁判者權(quán)限，強(qiáng)化裁判者對(duì)訴訟的干預(yù)。與西方國(guó)家相比，我國(guó)具有完全不同的背景，即使法院與當(dāng)事人之間的協(xié)作是當(dāng)代民事訴訟的發(fā)展趨勢(shì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我國(guó)民事訴訟也遠(yuǎn)沒有發(fā)展到具有這種需求的階段，當(dāng)今我國(guó)民事訴訟體制的問題，是如何從職權(quán)干預(yù)型體制走出來，轉(zhuǎn)變?yōu)檫m應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)需要的民事訴訟體制——當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制。我們現(xiàn)在要強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)性，明確當(dāng)事人和裁判機(jī)構(gòu)在民事訴訟中的作用分擔(dān)，而不是模糊這種界限。當(dāng)事人之間的契約是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主導(dǎo)的一個(gè)重要方面，因此強(qiáng)化當(dāng)事人之間契約，實(shí)現(xiàn)民事訴訟的契約化比之西方國(guó)家一些學(xué)者提出的民事訴訟的“審理契約化”要重要的多，即使有必要實(shí)現(xiàn)“審理的契約化”，那也是在民事訴訟當(dāng)事人契約化之后的事態(tài)，顯然民事訴訟的“審理契約化”屬于一種“后現(xiàn)代”的理念。

　　2、訴訟契約的限制

　　由于訴訟契約是對(duì)訴訟權(quán)利的處分，而訴訟權(quán)利的處分還涉及公權(quán)力和訴訟程序的問題，訴訟當(dāng)事人的自由度要比實(shí)體領(lǐng)域里的契約要小得多。訴訟契約必須受到限制是不言而喻的。對(duì)訴訟契約限制或者換個(gè)角度來說就是當(dāng)事人對(duì)哪些事項(xiàng)可以達(dá)成契約對(duì)訴訟權(quán)利進(jìn)行處分這個(gè)是值得研究的問題。是否一切可以自由處分的權(quán)利都可以通過契約來加以限制呢？例如提起訴訟、提起上訴和提起再審之訴的權(quán)利能否通過契約來加以處分呢？即能否在訴訟前或訴訟中限制當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟程序的權(quán)利。從理論上講，只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反法律對(duì)當(dāng)事人自由意志的限制，對(duì)所有訴訟權(quán)利的處分的訴訟契約都應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　是否可以通過契約放棄提起訴訟的權(quán)利是應(yīng)當(dāng)探討的問題。這里實(shí)際上包含了這樣幾種情形：1、當(dāng)事人之間有協(xié)議選擇仲裁。這種情形按照法律的規(guī)定當(dāng)事人自然就放棄提起民事訴訟的權(quán)利。2、當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇仲裁，但卻有協(xié)議限制提起民事訴訟。3、當(dāng)事人之間有協(xié)議既限制不得提起仲裁，也限制不得提起民事訴訟，但沒有限制這兩種形式以外的糾紛解決途徑。4、當(dāng)事人之間有協(xié)議既限制適用任何糾紛解決手段。

　　對(duì)于第二種情形由于當(dāng)事人有可能提起仲裁程序，并沒有將解決糾紛的路徑完全封閉，因此也應(yīng)當(dāng)是可以的，但實(shí)踐中當(dāng)事人之間不大可能達(dá)成這樣的協(xié)議，當(dāng)事人為什么要限制提起民事訴訟呢？如果要限制通常也應(yīng)當(dāng)通過達(dá)成仲裁協(xié)議的方式來加以限制。第四種情形完全封閉了通過一定程序解決糾紛的路徑，實(shí)際上也就關(guān)閉了利用公權(quán)力或準(zhǔn)公權(quán)力解決糾紛的路徑，也就意味著實(shí)體法律關(guān)系可能始終處于爭(zhēng)議狀態(tài)，這種協(xié)議恐怕就因?yàn)槿狈φ��?dāng)性而應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)。

　　當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中達(dá)成契約限制當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛱崞鹪賹徶�訴與限制上訴的原理是相同，也應(yīng)當(dāng)是許可的。但目前的難點(diǎn)在于：在我國(guó)，因?yàn)闆]有建立再審之訴制度，而是審判監(jiān)督制度，按照審判監(jiān)督制度，再審程序的提起并非基于當(dāng)事人的再審訴權(quán)，而是法院的審判監(jiān)督權(quán)和檢察機(jī)構(gòu)的檢察監(jiān)督權(quán)。在這樣的制度設(shè)計(jì)下，當(dāng)事人由于不能通過契約限制公權(quán)力，也就不能限制再審程序的啟動(dòng)。基于在我國(guó)的再審程序中實(shí)際上否定了民事訴訟處分原則的適用，當(dāng)事人也就不能通過契約限制再審申訴的提起。毫無疑問，審判監(jiān)督制度是違背民事訴訟基本原則和民事訴訟特性的，一旦修改民事訴訟法，將審判監(jiān)督制度改為再審之訴制度，阻礙當(dāng)事人通過契約限制行使再審訴權(quán)的障礙就消除了。

　　訴訟契約是對(duì)當(dāng)事人對(duì)某些訴訟事項(xiàng)的處理，這種處理主要是通過對(duì)當(dāng)事人訴訟行為或訴訟權(quán)利的限制來加以實(shí)現(xiàn)。訴訟契約的實(shí)現(xiàn)意味著將改變某些法律上預(yù)定的事項(xiàng)或程序。訴訟契約是當(dāng)事人從自己的利益來考慮的，而訴訟程序作為公法秩序必須考慮民事訴訟糾紛解決的一般性，考慮訴訟的公正與效率的平衡，其中包括著裁判者的利益，例如審理的便利和快捷也是法院所要追求的利益。因此，當(dāng)事人之間的訴訟契約必然要受到一定的限制，不可能隨心所欲地通過合意改變法律規(guī)定的訴訟程序。例如，通過當(dāng)事人雙方的協(xié)議改變案件審理的時(shí)限、增加審級(jí)、改變級(jí)別管轄、選擇審理方式或?qū)徟腥藛T等等。一般情況下，當(dāng)事人是通過處分自己的權(quán)利，來改變預(yù)設(shè)的訴訟程序的，因此，在當(dāng)事人根本就沒有享有權(quán)利的情況下，也就無法通過權(quán)利處分來改變規(guī)定的訴訟程序。例如，只有規(guī)定了某些案件可以實(shí)行三審終審制時(shí)，當(dāng)事人才享有三審的審級(jí)利益和提起三審的權(quán)利。

　　五、訴訟契約化的主要表現(xiàn)形式

　　在實(shí)際生活中，當(dāng)事人之間將就哪些訴訟事項(xiàng)達(dá)成契約，要根據(jù)當(dāng)事人相互關(guān)系的需要，實(shí)際生活的多樣化決定了訴訟契約的多樣化，因此我們不可能一一加以列舉，在沒有制度實(shí)踐的情形下，只能就一些主要的訴訟契約形式在理論上予以簡(jiǎn)約化的探討。

　　（1）程序選擇的契約

　　程序選擇的契約，是指當(dāng)事人可以通過對(duì)解決糾紛的程序予以選擇。這種程序選擇包括了非訴訟程序與訴訟程序的選擇和訴訟程序中不同程序的選擇。對(duì)于合同糾紛的解決，當(dāng)事人可以選擇通過仲裁程序，也可以選擇民事訴訟程序。這種非訴訟程序與訴訟程序的選擇已經(jīng)在法律中有規(guī)定。但關(guān)于訴訟程序中不同程序的選擇法律上還沒有明確規(guī)定。程序選擇的前提是必須存在不同的程序，這些不同的程序都具有解決相同糾紛的功能，也就是說必須具有可選擇性。從我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定來看，我國(guó)民事訴訟的一審程序設(shè)置了普通程序和簡(jiǎn)易程序，這就使得進(jìn)入訴訟的民事糾紛在適用程序方面具有了可選擇余地。但由于過去我們的觀念中對(duì)當(dāng)事人契約沒有給予充分的認(rèn)識(shí)，也就沒有給予當(dāng)事人充分的程序選擇權(quán)。

　　按照民事訴訟法的規(guī)定，似乎只有實(shí)事清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單的民事案件才能適用簡(jiǎn)易程序。最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第171條也規(guī)定：“已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣�，在審理過程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼！爆F(xiàn)在隨著人們對(duì)契約自由的重新認(rèn)識(shí)，人們已經(jīng)意識(shí)到當(dāng)事人通過契約自由選擇的重要性。在最近頒布的最高法院《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》肯定了當(dāng)事人通過契約的程序選擇權(quán)。該規(guī)定第2條指出：“基層人民法院適用普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣�，�?dāng)事人各方自愿選擇適用簡(jiǎn)易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行�！�

　　也就是說即使該案件本身雖不符合適用簡(jiǎn)易程序的條件，也因?yàn)楫?dāng)事人之間的協(xié)議選擇使其能夠適用簡(jiǎn)易程序，這樣就擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。人們對(duì)普通程序的設(shè)計(jì)考慮到案件的復(fù)雜性和涉案利益因素，因此在審理程序上也就比簡(jiǎn)易程序要復(fù)雜一些，但另一方面，正因?yàn)槌绦虻膹?fù)雜性，也就導(dǎo)致訴訟成本的增加，也會(huì)給雙方當(dāng)事人帶來更多的訴訟投入，因此應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人權(quán)衡利弊選擇適用程序的權(quán)利。

　　（2）不起訴契約

　　起訴權(quán)是國(guó)家通過法律賦予民事主體的最基本的訴訟權(quán)利，民事主體通過行使起訴權(quán)啟動(dòng)民事訴訟程序從而得到司法審理和裁判，以維護(hù)自己的合法權(quán)益�！安怀姓J(rèn)私人案件的起訴權(quán)的立法，是違反市民社會(huì)最起碼的基本原則的�！� 起訴權(quán)雖然是民事主體最基本、最重要的權(quán)利，但畢竟是民事主體的權(quán)利，既然是當(dāng)事人自己的權(quán)利，同樣也是可以自由處分的權(quán)利。不起訴契約，是指當(dāng)事人之間在訴訟提起之前合意約定在民事糾紛發(fā)生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭(zhēng)議的契約。不起訴契約實(shí)際上是限定了當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)的行使，意味著按照該契約，雙方當(dāng)事人對(duì)特定的民事爭(zhēng)議均無法再通過民事訴訟程序加以解決。從國(guó)外的情況來看，當(dāng)事人之間約定不起訴契約的情形并不多見。因?yàn)槿藗兺�往難以預(yù)測(cè)民事爭(zhēng)議發(fā)生后的實(shí)際情形。但作為一種程序權(quán)利的處分我們應(yīng)當(dāng)在制度和理論上予以承認(rèn)。

　　單從一方當(dāng)事人的角度來看，起訴的權(quán)利受到限制的對(duì)權(quán)利人是極為不利的，但我們應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人自由地考慮和選擇，權(quán)利人對(duì)不起訴的后果應(yīng)當(dāng)能夠予以認(rèn)識(shí)。如果不能認(rèn)識(shí)到不利后果，也就不可能達(dá)成不起訴契約。另一方面，不起訴契約往往是雙向的，限制一方不起訴的同時(shí)，也會(huì)限制另一方也同樣不能起訴。正是這種對(duì)等的特性，人們之間才能達(dá)成協(xié)議。休謨指出：“我觀察到，讓別人占有他的財(cái)物，對(duì)我是有利的，假如他也同樣對(duì)待我。他感覺到，調(diào)整他的行為對(duì)他同樣有利。當(dāng)這種共同的利益感覺互相表示出來、并為雙方所了解時(shí)，它就產(chǎn)生了一種適當(dāng)?shù)臎Q心和行為�！� 于是“一只舟上的兩個(gè)人就搖起槳櫓”。

當(dāng)事人處分自己的起訴權(quán)利并非完全沒有意義，不能起訴為當(dāng)事人雙方設(shè)定了一種特定的狀態(tài)，不起訴的約定會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人從不同的角度和在不同的環(huán)境狀態(tài)下考慮契約的實(shí)體內(nèi)容。我們應(yīng)當(dāng)明確這一點(diǎn)：試圖為他人指引一條正確的道路，并規(guī)劃幸福的藍(lán)圖是一種愚蠢的想法。正確的做法是讓權(quán)利人自己做主。

　　關(guān)于對(duì)于通過約定明確限制其中一方當(dāng)事人在實(shí)體合同發(fā)生糾紛時(shí)不得就該糾紛提起民事訴訟，而另一方可以提起訴訟是否正當(dāng)?shù)膯栴}存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種約定明顯是不平等的，因此不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力；
相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，他愿意處分自己的起訴權(quán)，也應(yīng)當(dāng)是可以的。如果承認(rèn)后者的正當(dāng)性的話，問題可能在于，一旦對(duì)該契約發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，直接判斷是否系真實(shí)意思表示可能有困難，如果從推定的角度來看，一般為當(dāng)事人的非真實(shí)意思表示，經(jīng)驗(yàn)法則告訴人們：當(dāng)事人不會(huì)簽訂一個(gè)明顯對(duì)自己不利契約。

　　有人認(rèn)為，起訴權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利，而且是當(dāng)事人的一種基本權(quán)利，因此，鑒于該權(quán)利的重要性，當(dāng)事人就不能通過契約來加以限制。筆者認(rèn)為，既然是一種權(quán)利就應(yīng)該允許當(dāng)事人予以支配，只要當(dāng)事人具有自由支配的能力。但這里應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)技術(shù)性問題是，不起訴契約應(yīng)當(dāng)是具有明確指向的約定，而不是籠統(tǒng)、抽象的約定。例如，不得在契約中通過規(guī)定“不得爭(zhēng)議”，來阻止當(dāng)事人行使救濟(jì)權(quán)利，但可以對(duì)某一具體的事項(xiàng)約定不得通過提起訴訟來加以解決。因?yàn)�，籠統(tǒng)、抽象的約定使當(dāng)事人難以判斷以后的實(shí)際情形與后果，容易損害當(dāng)事人的權(quán)利。

　　當(dāng)然，對(duì)于使用欺詐手段誘騙一方當(dāng)事人達(dá)成不起訴的契約顯然是沒有法律效力的，有違當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)事人主張契約違法、違背自己的意志應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明，由于不起訴契約畢竟是一種放棄權(quán)利和限制權(quán)利的契約，因此為了維護(hù)權(quán)利的權(quán)利，在證明度上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減低要求，不能像其他契約那樣要求嚴(yán)格證明。

　　（3）關(guān)于訴訟管轄的契約（協(xié)議管轄）

　　1991年《民事訴訟法》在管轄方面的一個(gè)比較大的修改是增加了當(dāng)事人協(xié)議管轄制度，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地的人民法院管轄�！痹摋l規(guī)定比原有的《民事訴訟法（試行）》在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主導(dǎo)性方面有了一定的進(jìn)步，可以說《民事訴訟法》規(guī)定當(dāng)事人協(xié)議管轄制度是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的一種充分肯定，也是符合民事糾紛解決的要求。因?yàn)槿绻�尊重�?dāng)事人的自由選擇，那么由于合同本身是當(dāng)事人之間雙方的一致意思表示，是當(dāng)事人自由處分的結(jié)果。因此，與此相應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人協(xié)議管轄更有利于糾紛的合理解決，符合當(dāng)事人的意愿。但由于受我國(guó)原有體制的影響，我們即使在規(guī)定當(dāng)事協(xié)議管轄時(shí)，仍然給予了較大的限制，即將協(xié)議選擇范圍確定在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地，實(shí)際上這樣的限制盡管處于對(duì)民事訴訟解決的方便或者是其他原因，但是卻沒有充分考慮當(dāng)事人的意愿，仍然是一種職權(quán)主義在起作用。

　�。�4）舉證時(shí)限的契約

　　根據(jù)最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定：如果當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)向法院提交證據(jù)的，視為當(dāng)事人放棄舉證權(quán)利；
對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證（對(duì)方同意的除外）。由于《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須質(zhì)證，因此不予質(zhì)證也就間接地否定了逾期證據(jù)作為裁判依據(jù)的可能性；
舉證期限屆滿后，當(dāng)事人所提交的證據(jù)如果不是新的證據(jù)，人民法院將不予采納。正是由于舉證時(shí)限具有這些法律后果，因此對(duì)于當(dāng)事人具有重要意義。

　　舉證期限的確定有兩種情形：當(dāng)事人協(xié)商和法院指定。當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限的，須經(jīng)人民法院認(rèn)可。法院指定的，指定的舉證期限不得少于30日。期限從當(dāng)事人受到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。法院在送達(dá)受理通知書或應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書，在該通知書中，法院將告知制定的舉證實(shí)現(xiàn)。如果當(dāng)事人認(rèn)為有必要協(xié)議舉證期限的，可以就舉證期限達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)法院許可。這種協(xié)議就是關(guān)于舉證時(shí)限的。協(xié)議的舉證期限不受法律規(guī)定期限的限制，協(xié)議的舉證期限可以少于30天，這樣有利于縮短訴訟時(shí)間，減少訴訟耗費(fèi)。

　�。�5）證據(jù)交換的契約

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　　根據(jù)最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定，我國(guó)民事訴訟中正式設(shè)立了證據(jù)交換制度。證據(jù)交換制度的基本功能是，在開庭審理之前，通過當(dāng)事人之間主要證據(jù)的相互開示，便于訴訟爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的整理，有利于提高開庭審理的實(shí)效。證據(jù)交換契約是當(dāng)事人之間就證據(jù)交換的方式、證據(jù)交換的范圍、證據(jù)交換的效果等等所達(dá)成的合意。通過證據(jù)交換協(xié)議，使得當(dāng)事人可以根據(jù)案件的具體實(shí)施更為合理的證據(jù)交換，避免了證據(jù)交換規(guī)范適用中的僵硬化和教條化。證據(jù)交換契約對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，如果一方當(dāng)事人沒有履行證據(jù)交換契約，例如沒有按照契約規(guī)定的時(shí)間、證據(jù)范圍提供證據(jù)，其以后提供的證據(jù)同樣有可能產(chǎn)生失權(quán)的法律后果。

　�。�6）限制證據(jù)使用的契約

　　限制證據(jù)使用的契約屬于廣義證據(jù)契約的一種。按照人們的一般理解，只要是能夠證明案件的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)可以在法庭上提出，不應(yīng)當(dāng)限制證據(jù)的提出，但我們知道，證據(jù)的使用實(shí)際上是受到限制的，合法性就是證據(jù)限制的一種基本形態(tài)，即使能夠證明案件的某一事實(shí)，也因?yàn)榍啡焙戏ㄐ远�不具有作為證據(jù)的可采性。通過人們之間的協(xié)議來限制證據(jù)的提出和使用也是人們對(duì)權(quán)利的處分，因此在理論上不應(yīng)當(dāng)存在障礙，問題只是在于我們不習(xí)慣于這樣的限制性合意，不了解這種限制性契約的實(shí)際意義。從現(xiàn)實(shí)來看，限制證據(jù)使用的契約在實(shí)踐中依然具有實(shí)際意義。證據(jù)限制使用的契約可以是限制證據(jù)的方法、證據(jù)的提出期間、證據(jù)的內(nèi)容。較多地是關(guān)于證據(jù)方法的限制和證據(jù)提出時(shí)間的限制。作為證據(jù)方法有人證、物證、書證等基本方法。在具體方法和種類方面，按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，還有視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等，各種證據(jù)也有其特定的表現(xiàn)形態(tài)。當(dāng)事人基于某種實(shí)際需要的考慮，有可能約定對(duì)證據(jù)方法進(jìn)行限制，例如對(duì)于證明借貸關(guān)系的證據(jù)僅限于書證或更具體地限定在借貸合同的原始文本，其他證據(jù)均沒有證據(jù)效力。

這樣的約定有利于當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的保存以及今后訴訟中的證明。

　�。�7）證明責(zé)任分配的契約

　　按照我國(guó)現(xiàn)行證明責(zé)任規(guī)范的要求，當(dāng)事人沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果（最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第2款）。當(dāng)事人的舉證責(zé)任是按照法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定來進(jìn)行分配的。雖然證明責(zé)任的分配在規(guī)則制定時(shí)，制定者應(yīng)當(dāng)考慮分配的合理性和科學(xué)性，因此證明責(zé)任分配的規(guī)則一般能夠體現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義的結(jié)合，但我們也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人雙方根據(jù)本案的具體情況約定證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)，也就是說當(dāng)事人雙方的約定可以改變關(guān)于證明責(zé)任分配的已有規(guī)則，與規(guī)則的分配有所不同。給予當(dāng)事人自由約定證明責(zé)任的分配的基本理由主要有兩個(gè)方面：其一，使當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況更合理地分配證明責(zé)任。證明責(zé)任由誰負(fù)擔(dān)本身應(yīng)當(dāng)考慮證明的難易問題，如果不考慮難易程度的證明責(zé)任的分配就不是合理的，證明的難易程度與當(dāng)事人所掌握的案件信息的多少有關(guān)。在制定規(guī)則時(shí)人們雖然會(huì)盡量考慮證明難易程度與證明負(fù)擔(dān)的衡平關(guān)系，但通常情況下規(guī)則總是對(duì)一般情形的考量，難以考慮個(gè)案證明的難易情形，因此難免證明責(zé)任分配的公允性。如果給予當(dāng)事人自由合意的權(quán)利，根據(jù)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的具體情形協(xié)議確定證明責(zé)任的分配將更能充分地反映分配的實(shí)質(zhì)正義性。其二，可以彌補(bǔ)規(guī)則中證明責(zé)任分配的缺失或不明確。在我國(guó)，關(guān)于證明責(zé)任的分配一是在實(shí)體法中規(guī)定例如，民法通則、合同和其他單行法；
一是在民事訴訟規(guī)范中加以規(guī)定，例如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。但由于目前實(shí)體法規(guī)定還不可能做到十分精細(xì)，民事訴訟規(guī)范也不可能就具體的各類案件證明責(zé)任的分配加以規(guī)定，這就導(dǎo)致了證明責(zé)任分配在規(guī)范上的缺失。在這種情況下給予當(dāng)事人約定證明責(zé)任分配的權(quán)利，將有助于彌補(bǔ)這一缺陷，有利于糾紛的解決。實(shí)際上，在實(shí)務(wù)中已經(jīng)存在當(dāng)事人在合同中約定證明責(zé)任分配的情形，只是沒有作為一種有意識(shí)的契約行為來考慮。

　　從國(guó)外的情況來看，當(dāng)事人協(xié)議分配證明責(zé)任的情形一般發(fā)生在合同案件的場(chǎng)合。通常是在合同簽訂時(shí)，將證明責(zé)任分配的條款規(guī)定在合同中，也有的是主合同簽訂之后，根據(jù)具體情況，將證明責(zé)任分配的約定作為補(bǔ)充合同。當(dāng)事人之間關(guān)于證明責(zé)任分配的約定并不是就合同所有法律要件實(shí)事的證明責(zé)任全部加以約定，只是對(duì)個(gè)別實(shí)事的證明責(zé)任加以約定，例如關(guān)于合同某項(xiàng)義務(wù)的履行的證明。為了慎重起見，關(guān)于證明責(zé)任的分配協(xié)議要求必須是書面的形式，而且必須明確具體，否則無法適用。

　　（8）撤訴的契約

　　訴訟契約大多是在訴訟發(fā)生前，甚至糾紛發(fā)生前達(dá)成的，但也有一些是在訴訟中達(dá)成的，也只能在訴訟中才能夠達(dá)成，當(dāng)事人雙方之間關(guān)于撤訴的契約就是其中之一。原告提起訴訟后，在訴訟過程中，當(dāng)事人雙方也可以達(dá)成撤訴的契約。契約生效后，原告應(yīng)當(dāng)撤回起訴。如果原告不撤回起訴的，就意味原告一方?jīng)]有履行契約，另一方當(dāng)事人就可以向法院提出要求認(rèn)定原告違約，并要求原告撤訴，原告依然不撤訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定訴訟終結(jié)。在我國(guó)民事訴訟的實(shí)踐中，實(shí)際上也存在關(guān)于當(dāng)事人雙方撤訴的合意，只是因?yàn)檫@類契約沒有法律的明確規(guī)定，而沒有在訴訟中表現(xiàn)出來。由于這類契約沒有法律的保障，因此即使在契約生效之后，起訴人不撤訴的，法院也不會(huì)認(rèn)定起訴人違約，并進(jìn)一步裁決訴訟結(jié)束。

　�。�9）不上訴契約

　　不上訴契約是當(dāng)事人雙方約定在一審裁判作出之后，無論裁判結(jié)果如何，雙方當(dāng)事人均不得提起上訴的合意。不上訴契約最直接的意義在于一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以尋求的訴訟救濟(jì)程序被限于一審程序，實(shí)際上是使糾紛解決的訴訟程序一審終審，從而實(shí)現(xiàn)糾紛的盡快解決，防止久拖不決。這種契約性的現(xiàn)實(shí)性和必要性在于，當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系往往并不因?yàn)樵V訟而結(jié)束，在許多情況下，訴訟結(jié)束后，當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系還要繼續(xù)下去，合同還要繼續(xù)履行，因此在這種情況下，雙方當(dāng)事人并不希望在解決糾紛的訴訟方面耗費(fèi)更多的時(shí)間、財(cái)力和精力。

　　通常情況下，不上訴契約是作為具有實(shí)體內(nèi)容的契約的附屬部分，雙方當(dāng)事人就實(shí)體權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議之后，為了避免為糾紛解決耗費(fèi)更多的時(shí)間、財(cái)力和精力，雙方就可能同時(shí)約定放棄上訴權(quán)。關(guān)于合同成立及生效的問題，雙方當(dāng)事人約定一旦就此問題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，提起確認(rèn)之訴，由法院裁決，但法院只要作出一審裁決，就不能提起上訴，無論哪一方當(dāng)事人。不上訴契約不大可能在糾紛發(fā)生后形成，更不可能在訴訟中形成。不上訴契約的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人放棄上訴權(quán)，但不上訴契約對(duì)上訴權(quán)行使的限定是針對(duì)雙方當(dāng)事人，一般不會(huì)針對(duì)一方當(dāng)事人，而另一方當(dāng)事人依然保留上訴權(quán)，這明顯存在不平等，沒有特殊事由當(dāng)事人是不會(huì)與對(duì)方達(dá)成放棄上訴權(quán)的合意的。不上訴契約對(duì)上訴權(quán)的限制實(shí)際上具有一定的“博彩性”，因?yàn)樵诤炗喥跫s時(shí)，當(dāng)事人雙方實(shí)際上并不知道糾紛何時(shí)發(fā)生、雙方糾紛的內(nèi)容是什么、一審判決會(huì)對(duì)哪一方有利或不利等，如果一旦一審結(jié)果對(duì)自己不利時(shí)，便因?yàn)槠跫s約束力而無法獲得二審救濟(jì)。但契約本身就具有對(duì)一種不確定結(jié)果的接受性，即一旦雙方約定，雙方就必須履行約定的義務(wù)，不會(huì)因?yàn)閷?shí)際結(jié)果的變化而有所變化。不上訴契約法律效果在于，當(dāng)一審裁判作出之后，當(dāng)事人雙方均不能夠提起上訴，如果一方提起上訴，對(duì)方當(dāng)事人可以根據(jù)不上訴契約抗辯上訴的無效，法院應(yīng)當(dāng)裁定上訴的上訴無效。不上訴契約對(duì)不上訴的約定也必須是明確、具體的，即必須是針對(duì)特定的糾紛對(duì)象，明確該糾紛對(duì)象成為訴訟標(biāo)的后不得行使上訴權(quán)，不能抽象地約定只要是民事訴訟就要放棄上訴權(quán)。

　�。�10）不提起再審的契約

　　民事訴訟體制的轉(zhuǎn)型也包括民事訴訟中再審體制的轉(zhuǎn)型，按照筆者的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行的審判監(jiān)督型體制轉(zhuǎn)變?yōu)樵賹徶�訴型體制，即再審程序的啟動(dòng)不再是依靠法院的審判監(jiān)督權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，而是當(dāng)事人的再審訴權(quán)，只有在當(dāng)事人的再審訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定的情況，法院才能根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求開始再審程序。

在原來的再審體制下，由于再審的提起不是當(dāng)事人的一項(xiàng)可處分的權(quán)利，因此對(duì)于再審啟動(dòng)也就不能通過訴訟契約來加以限制。只有在民事訴訟體制從職權(quán)干預(yù)型轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制，再審體制也相應(yīng)地轉(zhuǎn)變?yōu)樵賹徶�訴型，在當(dāng)事人擁有啟動(dòng)再審程序的權(quán)利時(shí)，當(dāng)事人雙方關(guān)于不提起再審的契約才可能有體制基礎(chǔ)。

　�。�11）訴訟和解契約

　　和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點(diǎn)是：均以解決當(dāng)事人之間的民事訴訟爭(zhēng)議為目的。訴訟和解或和解協(xié)議、和解契約，一般指在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人之間就解決該訴訟實(shí)體爭(zhēng)議所達(dá)成的合意。在大陸法系國(guó)家，這種合意通常在法院面前達(dá)成，并得到法院形式上的認(rèn)可。與此相對(duì)，沒有在訴訟中，且在法院面前達(dá)成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經(jīng)常使用的一種非強(qiáng)制手段，由于和解具有直接裁決解決所不具有諸多長(zhǎng)處，因此歷來受到各國(guó)的重視，尤其是在美國(guó)，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。

在美國(guó)的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達(dá)70%，案件能夠達(dá)至事實(shí)審的不過6%（其他的案件在事實(shí)審之前已經(jīng)被法院駁回訴訟請(qǐng)求、缺席判決或當(dāng)事人撤訴等而終了）。

　　在我國(guó)，通過當(dāng)事人之間的和解化解糾紛，避免裁判硬性解決是長(zhǎng)期以來的傳統(tǒng)，但受民事訴訟體制的制約，我國(guó)在當(dāng)事人的和解中介入了法院的職權(quán)成份，使之演變?yōu)榉ㄔ褐鲗?dǎo)的訴訟調(diào)解制度，從而取代了以當(dāng)事人主導(dǎo)為基本特征的訴訟和解制度。法院調(diào)解或訴訟調(diào)解與訴訟和解之間差別并不僅僅是字面上的不同，而是觀念和制度的不同。我國(guó)法院調(diào)解的實(shí)質(zhì)在于，調(diào)解成為了法院審理案件的一種方式和結(jié)案方式。調(diào)解不僅是一種法院的審判行為，也是法院審判的過程。在訴訟調(diào)解中，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院的確要尊重當(dāng)事人的意志，但這種尊重就像在審判中要尊重當(dāng)事人的意志一樣，往往只是形式上的尊重，作為一種法院主導(dǎo)的審理活動(dòng)，必然難免以法院的意志以取代當(dāng)事人的意志。法院調(diào)解的這種特性也必然使調(diào)解帶來許多弊端，例如強(qiáng)制調(diào)解、調(diào)解與事實(shí)解明的緊張關(guān)系以及關(guān)于調(diào)解的實(shí)施階段、調(diào)解協(xié)議的效力、調(diào)解書的送達(dá)、調(diào)解的上訴和再審等等問題，這些問題無一不是因?yàn)檎{(diào)解的這種基本性質(zhì)所致。正是由于法院對(duì)調(diào)解的主導(dǎo)性，就導(dǎo)致了一旦法院在審判政策上放棄對(duì)調(diào)解結(jié)案的追求，調(diào)解也就自然被淡化、放棄；
相反，一旦審判政策上追求調(diào)解結(jié)案，調(diào)解又會(huì)成為一種強(qiáng)制。

筆者主張，在民事訴訟體制轉(zhuǎn)換的過程中，應(yīng)當(dāng)以訴訟和解制度置換訴訟調(diào)解制度。訴訟和解制度并不排斥法院在促進(jìn)當(dāng)事人之間和解所發(fā)揮的積極作用，但法院的角色已經(jīng)有所不同，已經(jīng)不再是和解行為的主體而是促成當(dāng)事人和解的輔助人。和解也不再是法院審理案件的方式和終結(jié)案件的方式之一。以和解取代調(diào)解，不僅是觀念上的轉(zhuǎn)變，也是一種制度調(diào)整，可以避免調(diào)解制度中許多無法解決的問題。和解取代調(diào)解的問題是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，限于議題和版面的關(guān)系，本文不在此展開，可參見筆者的專門論述。

　　1（英）亞當(dāng)•斯密：《國(guó)富論》，商務(wù)印書館，1987年版，第351頁(yè)。

　　2 《關(guān)注三大訴訟法的修改》載《法制日?qǐng)?bào)》，2004年1月24日第5版。

　　3 張衛(wèi)平：《我國(guó)民事訴訟辯論原則重述》載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

　　4 張衛(wèi)平：《處分原則重述》載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第3期。

　　5 譚兵主編：《民事訴訟法要義》，重慶人民出版社，1992年版，第15頁(yè)。

　　6 張衛(wèi)平：《處分原則重述》載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第3期。

　　7 參見劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，1994年北京大學(xué)出版社，第68頁(yè)。楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，1997年中國(guó)政法大學(xué)出版社，第100頁(yè)。

　　8 北京大學(xué)編：《古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館，1961年版，第347頁(yè)。

　　9 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第20頁(yè)。

　　10 （美）R•麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第17頁(yè)。

　　11 唐賢興：《產(chǎn)權(quán)、國(guó)家與民主》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第69頁(yè)。

　　12 （美）R•麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第3頁(yè)。

　　13 參見（日）三月章：《民事訴訟法》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　成文堂，1985年版，第331頁(yè)。

　　14 參見（日）三月章：《民事訴訟法》，成文堂，1985年版，第331頁(yè)。

　　15 在我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法中，由于對(duì)和解協(xié)議沒有明確的制度保障，導(dǎo)致和解協(xié)議實(shí)際上對(duì)當(dāng)事人沒有約束力。

　　16 （日）山本和彥：《民事訴訟審理構(gòu)造論》，信山社，1995年版，第337、第339、342頁(yè)。作為一種新的理念——審理契約無疑充滿著許多疑問，既然稱為契約當(dāng)然具有契約的基本性質(zhì)，比如，須有契約雙方的合意，必須履行契約所約定的義務(wù)，不履行義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任等等。比較模糊的問題是如果就審理契約發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)誰來裁決呢？顯然不能是法院，法院自己也是當(dāng)事人。雖然按照國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)，如果法院違約，當(dāng)事人可以提起上訴使一審法院受到制裁（山本和彥：《民事訴訟審理構(gòu)造論》，第343頁(yè)），但這種制裁是否僅限于認(rèn)定一審法院的行為無效呢？如果不是，那么，制裁的實(shí)際結(jié)果體現(xiàn)為什么呢？對(duì)于利益對(duì)立的民事訴訟當(dāng)事人，法院如何與之達(dá)成審理協(xié)議呢？

　　17 《馬克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社，1965年版，第484-485頁(yè)。

　　18 （英）休謨：《人性論》，商務(wù)印書館，1980年版，第530頁(yè)。

　　19 （英）休謨：《道德原則研究》，商務(wù)印書館，2001年版，第158頁(yè)。

　　20 1964年日本東京地方法院曾經(jīng)裁判過一個(gè)涉及證據(jù)限制的案件。判決認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于只接受租賃人書面形式的承諾的約定是合法，當(dāng)事人的其他形式的承諾無效。即在證據(jù)方法上，只有關(guān)于承諾的書證才能證明承諾實(shí)事的存在，有效的證據(jù)方法被限制于書證�！睹袷略V訟法判例百選》，有斐閣，1992年版，第262—263頁(yè)。

　　21 關(guān)于再審體制的重構(gòu)問題，詳見拙文：《民事再審：基礎(chǔ)置換與制度重建》載《中國(guó)法學(xué)》，2003年第1期。

　　22 （美）羅伯特•本《美國(guó)民事訴訟中的和解》，《NBL》2003年4月15日。

　　23 該統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)見（美）羅伯特•本《美國(guó)民事訴訟中的和解》，《NBL》2003年4月15日。關(guān)于和解比例有不同的說法，也有的調(diào)查報(bào)告則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高達(dá)92%，而通過事實(shí)審裁決解決的案件不過2.9%。這一數(shù)據(jù)是根據(jù)美國(guó)一位教授和全美國(guó)州法院中心對(duì)全國(guó)聯(lián)邦法院和所有州法院提起的所有民事訴訟案件進(jìn)行調(diào)查所得到的結(jié)果。See Samuel R, Gross & Kent D. Syverud, Don Try: Civil Jury Verdicts in a System Geared to Settlement,44 UCLA L. REV.1,2n.2(1996) 。

　　24 在審判方式改革過程中，由于對(duì)效率的追求，在相當(dāng)一段時(shí)間里，調(diào)解結(jié)案率一度變得很低。現(xiàn)在又有強(qiáng)調(diào)調(diào)解重要性的趨勢(shì)，估計(jì)調(diào)解結(jié)案率會(huì)很快上升。如果沒有法院的強(qiáng)制，相信調(diào)解結(jié)案率是不會(huì)高。因?yàn)檎{(diào)解實(shí)際上是以法院的判決作為基礎(chǔ)的，法院調(diào)解的意向往往就是判決的意向。在這種情況下，通過判決結(jié)案即使對(duì)于當(dāng)事人而言，交易成本也要低的多。

　　25 詳見張衛(wèi)平：《司法改革：分析與展開》“民事司法改革”部分。法律出版社，2002年版。

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