近期，法學(xué)界圍繞著我黨提出的建設(shè)“社會主義的法治國家”與“和諧社會”等理論問題展開了熱烈的探討，在我看來，我黨做出的這一重大決策是一次理論與實踐的重大探索，是中國社會走向繁榮富強、公平正義的關(guān)鍵一步。本次會議的主題是“依法治國與和諧社會”，對于這個會議主題，法學(xué)家們可以從不同的角度展開理論的探討，例如從法治的正義、平等、權(quán)利、效率等諸多價值，或者從各個部門法的功能、權(quán)限與目的等，來研究民主法治與和諧社會的關(guān)系。對于我來說，我更愿意換一個角度，從法律思想史的角度，從法治哲學(xué)的角度，來追溯一下這個主題的隱含意義、相互關(guān)系，甚至人們存在的某種誤解。下面我從兩個方面來論述，請大家批評指正。

　　一．法律、政治與社會的學(xué)理性的區(qū)分

　　馬克思曾經(jīng)指出人是社會關(guān)系的總和。可以說，一個人類的共同體，乃至一個獨立自主的小的共同體，從氏族、部族到城邦、民族、民族國家等，都必然包含著政治、法律與社會的諸多方面。歷史地看，在古典社會，尤其是古代的城邦國家那里，政治、法律與社會三者是密切地捆綁在一起的，那是一個完全的政治社會或國家，其中，獨立的市民社會和私人自治還沒有分化出來，在政治法的統(tǒng)轄之下，那時的社會也是高度和諧的，但只是限于城邦公民即奴隸主階層，廣大的奴隸及其組成的社會是純粹從事生產(chǎn)的社會（如果也叫社會的話），與國家的政治、法治社會是沒有關(guān)系的，亞里士多德所謂的人是政治的動物也只是就公民來說的。至于古代中國的政治社會，與西方的城邦國家不同，但臣民沒有自主的公民資格，也沒有獨立的私人生活，中國古代大體上屬于王朝政治社會的形態(tài)。但是，西方自13或15世紀(jì)逐漸進入現(xiàn)代性社會以后，中國自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，都開始現(xiàn)代化社會的建設(shè)事業(yè)。

　　現(xiàn)代社會是一個完全不同于古代社會的一種新型的社會組織形態(tài)，其中最關(guān)鍵的一個特征，就是政治國家與市民社會的分界，即政治的歸政治，社會的歸社會，前者叫政治社會，后者叫市民社會。一般說來，政治主要是指一個國家的政治共同體的主權(quán)與統(tǒng)治權(quán)或治理權(quán)，個人在此是作為國家公民參與到這個政治社會的運作之中，在歷史的演變中，這個政治形態(tài)曾經(jīng)經(jīng)歷了從君主制到民主制的轉(zhuǎn)變，我黨提出的人民民主專政的社會主義主權(quán)國家，也屬于這個現(xiàn)代的社會形態(tài)，人民當(dāng)家作主說的也是這個政治道理。

　　問題的關(guān)鍵是，這個現(xiàn)代社會并不僅僅是一個絕對的政治社會，如果那樣，就與古代的城邦國家沒有什么區(qū)別了，只是所有人都參加政治了，那么誰來從事生產(chǎn)，誰來從事經(jīng)濟活動，其外還有現(xiàn)代的大型國家的民主政治如何實施，等等問題。歷史上曾經(jīng)有過的短暫的政治浪漫派的純粹政治理想，如法國大革命、中國文化大革命等，都以失敗告吹。因此，現(xiàn)代社會還必須有一個市民社會，一個私人從事物質(zhì)財富創(chuàng)造的獨立于政治社會的領(lǐng)域，在那里個人是作為私人自治的，他的行為、思想、信仰等活動，他們之間的社區(qū)活動等等，都是以自己的意志、利益和欲望等為前提的，而不是以國家的政治訴求為指南的。這樣，才出現(xiàn)了繁榮發(fā)達的現(xiàn)代社會，才促進了科技與文化的發(fā)展與進步，才有了社會化物質(zhì)財富的大規(guī)模增長，才形成了現(xiàn)代各個國家的全球化的現(xiàn)代文明。

　　法律在這個現(xiàn)代社會的形態(tài)結(jié)構(gòu)中扮演什么角色呢？從本質(zhì)上說，法律屬于人類社會的外部行為規(guī)則，特別是進入現(xiàn)代性社會以來，人類的法律形態(tài)，不論是英美的判例法體系，還是大陸的法典化體系，就其功能來說，都是調(diào)整社會的行為規(guī)范，解決糾紛，所謂定分止?fàn)�，實現(xiàn)社會的公平正義。但是，由于現(xiàn)代社會出現(xiàn)了政治與社會的二分，因此法律相應(yīng)地就區(qū)分了兩種不同的功能，即作為政治法或公法的政治功能和作為市民法或民法的社會功能，他們所對應(yīng)的是政治社會或國家權(quán)力的組織方式及其運作程序等，和市民社會或經(jīng)濟社會的活動方式以及利益分界等。此外，還涉及一個主權(quán)國家的國際關(guān)系方面以及內(nèi)部統(tǒng)治的正當(dāng)性問題。從某種意義上說，法律是現(xiàn)代社會政治與社會兩分的規(guī)則基礎(chǔ)，沒有法律的分界，就不可能構(gòu)建一個現(xiàn)代社會，就不能構(gòu)建一個政治國家與市民社會。

　　因此，法律是現(xiàn)代社會形態(tài)的制度框架的骨骼，所謂法治或法律的統(tǒng)治，是指政治國家與市民社會的兩種法律功能的混合統(tǒng)治，一方面是對于國家權(quán)力的合法性限制與有效權(quán)威的確立，另一方面則是對于市民社會的個人權(quán)利與利益的合法性保障。古代那種完全的政治法一統(tǒng)天下的法制是不行的，同樣無政府主義的個人權(quán)利和利益的極端擴張也是不行的，一個法治的政府權(quán)威是必要的，同樣法律下的個人自由與利益訴求也是必要的，所謂和諧社會，就現(xiàn)代的意義上說，首先意味著法律的統(tǒng)治，意味著政治的歸政治，社會的歸社會，法律的歸法律。

　　那么，現(xiàn)代社會的人是如何呢？是否由于現(xiàn)代社會的通過法律的分界就使得現(xiàn)代人成為分裂的人了呢？或者說，現(xiàn)代人是如何應(yīng)對政治與社會的不同權(quán)責(zé)的呢？對此，我認(rèn)為美國憲法學(xué)家阿克曼提出的一個概念——“私人公民”（privite citizenship）是非常有建設(shè)性的，他指出了現(xiàn)代人的雙重屬性，一方面是私人自治的主體，由此組成了一個市民社會的體系，但是，現(xiàn)代人還是公民，具有政治的屬性，也是一個政治自主性的主體，并參與到國家政治的組織運作之中。在一般的常規(guī)政治的情況下，政治是政治家的事情，關(guān)于一個國家的內(nèi)政外交的大事情，屬于職業(yè)政治家們專屬的領(lǐng)域，老百姓沒有必要積極參與，而是作為私人性的市民，從事自己的利益、愛好等經(jīng)濟社會或社群社區(qū)類的活動，但當(dāng)民主政治的各種選舉，尤其是當(dāng)國家處于危機的非常規(guī)政治的時期，現(xiàn)代人的政治公民屬性就顯露出來，它要求并賦予公民積極參與政治的權(quán)利與義務(wù)。在上述兩類行為中，都有相關(guān)的法律伴隨，政治法或憲法政治等與一般的民事法律構(gòu)成了現(xiàn)代人行為的規(guī)則依據(jù)，也是司法制度的依據(jù)。

　　因此，就一般的現(xiàn)代社會的規(guī)范體系來說，確立私人公民的主體資格，劃分政治與社會的各自的邊界，形成常規(guī)政治與非常規(guī)政治的轉(zhuǎn)換機制，這是實現(xiàn)現(xiàn)代社會和諧的一個基本保障，在此，正義的法律的有效實施或法治是最為關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。資本主義社會之所以出現(xiàn)社會危機、政治動蕩，甚至發(fā)生無產(chǎn)階級革命，就在于他們的法治是不正義的，所以馬克思嚴(yán)厲批判了資產(chǎn)階級法權(quán)的實質(zhì)上的階級性和非平等性。

　　二．“法治國家”與“和諧社會”的關(guān)系之我見

　　我們知道，社會主義的制度建設(shè)并不是要回到古代的形態(tài)，在馬克思和中國的三代黨和國家領(lǐng)導(dǎo)者那里，社會主義都屬于現(xiàn)代化的事業(yè)，尤其是對于中國來說，我們有五千年的古代文明的傳統(tǒng)，有鴉片戰(zhàn)爭以來建設(shè)自己的民族國家的新傳統(tǒng)，因此，建設(shè)一個繁榮、強大、自由、均富的人民共和國是幾代中國人的夢想，也是中國共產(chǎn)黨人的歷史使命。黨的十一屆三中全會以來，中國進入了改革開放的歷史新時期，取得了前所未有的成就，特別是剛剛召開的十六屆六中全會，我黨明確提出了建設(shè)社會主義的“法治國家”與“和諧社會”的奮斗目標(biāo)。對此，作為法學(xué)理論工作者，我認(rèn)為要有一個法律思想史的宏大視野，應(yīng)該準(zhǔn)確的創(chuàng)造性的理解這個法治國家與和諧社會的關(guān)系問題。令人感到疑慮的是，目前在某些報刊雜志的宣傳中，在一些人的觀念中，還存在著一些模糊甚至混亂的思想，對此，我談一下自己的理解。

　　第一，要從前述的歷史形態(tài)的演變角度來理解黨的大政方針，也就是說，我們進行的社會主義是一種屬于現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)形態(tài)的政治-社會建設(shè)，應(yīng)該超越古代的政治極端主義和現(xiàn)代的資本主義，而不是搞政治法的社會性總動員，不是取消市民社會這個現(xiàn)代社會的重要環(huán)節(jié)，從這個意義上說，我們的經(jīng)濟改革進程，我們的完善社會主義的市場經(jīng)濟，建立市場法治的自主調(diào)控，合法保障市民的私人權(quán)利和利益的自主性活動，為私人社會提供一個獨立自主的空間，等等，這些都沒有錯，甚至要更加積極、穩(wěn)妥地推進。在這里，存在著一個政治與社會的平衡機制，因此，才特別需要強調(diào)法治的作用，所以，政治的歸政治，社會的歸社會，法律的歸法律，處理好三者之間的關(guān)系，是一項長期而審慎的基礎(chǔ)性工作。

　　我認(rèn)為，在此，既不能讓市民社會的自主活動無節(jié)制地擴張到政治領(lǐng)域，形成錢權(quán)勾結(jié)的結(jié)構(gòu)性腐敗，甚至破壞了一個政治國家的主權(quán)，犧牲人民的根本性利益（如體現(xiàn)為公有制的人民利益）；
也要防止政治性權(quán)力的恣意擴張，無節(jié)制地侵襲到社會的任何領(lǐng)域，把人都變成了政治動物，并試圖通過純粹的政治行為來實現(xiàn)所謂的社會公平，從而阻礙乃至剝奪了市民社會的廣闊領(lǐng)域，中斷了我國近三十年以來的市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。這樣的法治國家，顯然不是真正的法治國家，而是古代的政治一體化，因為它無法解決社會財富如何持久創(chuàng)造的問題；
這樣的和諧社會不是真正的和諧社會，而是大家都閹割為政治人的單性人社會，而且是一個不患貧而患不均的貧窮社會。只有審慎而睿智地解決了政治與社會的兩分，劃清了它們各自的邊界，促進它們在各自地盤內(nèi)的有效、獨立、自主的運作與發(fā)展，例如，國家主權(quán)層面的政治制度（如黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民代表制度以及外交、國防等）的構(gòu)建，政府層面的公共產(chǎn)品（如治安、教育、醫(yī)療、社會福利等）的提供與社會治理的有效實施，市民社會層面的經(jīng)濟自由的自我發(fā)展，司法專屬機構(gòu)的獨立社會但從屬國家的設(shè)置，等等，一個平等、繁榮、富強和正義的現(xiàn)代社會才是有可能實現(xiàn)的。

　　第二，上述目標(biāo)的實現(xiàn)，我認(rèn)為在相當(dāng)大的程度乃至是最終取決于法治的真正實施，我黨之所以把建設(shè)社會主義的法治國家放在一個重要的位置，也是看到了法治在建設(shè)現(xiàn)代社會所具有的核心作用。但是，如何理解法治國家或依法治國呢？我認(rèn)為這里要具有深度的認(rèn)識，所謂法治國家并不僅僅是一個有關(guān)政治國家的政治法意義上的法律的統(tǒng)治，而是雙重的法治，即國家的政治法與社會的市民法的共同統(tǒng)治，具體地說，就是一個通過國家的有效權(quán)威或公法來實現(xiàn)社會的市民法或民法的規(guī)則體系的調(diào)整功能，也就是說，建設(shè)一個法治國家或依法治國，并不是讓全體人民都來服務(wù)于國家，都只是為了國家的政治目的而活著，而是通過一個具有國家權(quán)威的法律治理，來實現(xiàn)人民的幸福，促進社會的繁榮與富強，保障個人的權(quán)利與利益的在合法限度內(nèi)的最大實現(xiàn)。這些顯然不是一個國家公民就能夠囊括了的，更多是的屬于市民社會的生活范圍和領(lǐng)域。我黨從一開始就提出的為人民服務(wù)和為人民謀幸福，顯然就是為人民謀求一個世俗生活的自由、平等與正義的社會環(huán)境，這也就是所謂的西方詞匯中的市民社會，中國詞匯中的小康社會。

　　但這個社會的實現(xiàn)必須通過法治，通過建設(shè)社會主義的法治國家，必須要依法治國，法治國家的目的不是把大家都變成純粹的國家主義者，而是在法治國家之下的社會生活者，他們可以追求自己的利益甚至私欲，但是，他們要遵守市民法或各種民事規(guī)則，不得侵犯他人乃至社會公共的權(quán)利與利益。在這個方面，個人犯法有刑法和各種私法等處置，而最有可能侵犯他人與社會公共權(quán)利與利益的則是各種政府或國家的權(quán)力機構(gòu)，因此，法治或依法治國的難點在于對于政府和國家政治權(quán)力恣意的防范與制約。因此，法治國家就包含著政治與社會的法律上的兩分之權(quán)界的確立，意味著兩種法律對于兩個領(lǐng)域的治理與規(guī)范，意味著在法律之下的各自領(lǐng)域的自由，也就是說，法治的政府可以是強有力的政府，而且必須是強有力而有限度的，同樣，法治之下的社會可以是追求利益的社會，而且必須是把社會財富的生產(chǎn)與創(chuàng)造交給市場經(jīng)濟，交給社會的經(jīng)濟人去實現(xiàn)。從這個意義上說，法治國家的目標(biāo)是和諧社會。

　　第三，我黨最近提出了一個以人為本與和諧社會的理念，對此，我是完全擁護的。但是，什么是以人為本？什么是和諧社會呢？它們與法治是什么關(guān)系呢？社會輿論中對此有各種理解，我認(rèn)為作為法學(xué)家應(yīng)該看的更深一些。前面我指出法治國家的目的不在國家的政治層面上，而在社會的世俗層面上，從這個角度來看，和諧社會從本質(zhì)上所構(gòu)建的是一個更加合理、公平、有序的市民社會，是一個個人的生命價值、內(nèi)在需要和社會德性都能得到滿足的社會，這個社會的基礎(chǔ)是以人為本，人是目的是和諧社會的價值依據(jù)，而不是把人都搞成政治人或經(jīng)濟人那樣的片面性的現(xiàn)代社會的動物。但如何實現(xiàn)以人為本與和諧社會呢？我在《以人為本的法理學(xué)思考》一文中曾經(jīng)提出了一個轉(zhuǎn)換機制，即只有通過法治主義的轉(zhuǎn)換，而不是唱高調(diào)，不是回到傳統(tǒng)中國的民本主義，才能實現(xiàn)。同樣，對于和諧社會，我認(rèn)為也只有通過真正實施法治主義，通過社會主義的法治國家的制度建設(shè)，才能實現(xiàn)。

　　為什么這樣說呢？因為，無論是民本還是和諧，都是需要基礎(chǔ)性條件的，都不是憑空喊出來的，也不是憑著良好的熱情與動機，依靠政治動員等手段，就能真正持久地實現(xiàn)出來的。這里有一個人本的需要的體系，和諧社會的財富供給等有關(guān)市民社會的基礎(chǔ)問題。我們要建設(shè)的不是貧窮的社會主義，而是富裕的、公正的社會主義，因此，以人為本的物質(zhì)需要的滿足，和諧社會的和諧共享的物質(zhì)財富的創(chuàng)造，都有一個創(chuàng)造的動力機制與制度安排問題，這些從根本性上說是需要一個充分的市民社會，尤其是一個市場經(jīng)濟的自由環(huán)境的，不是通過政治本身能夠解決的。當(dāng)然，短暫的分配機制可以滿足一時的平等沖動，但持續(xù)的良性的財富生產(chǎn)與創(chuàng)造，真正的社會和諧，以人為本，必須有一個財富創(chuàng)造的動力機制，那就是法治，尤其是前面所說的雙重的法治國家的機制。只有通過法治，實現(xiàn)政治國家與市民社會的法治下的分界，最有效的實現(xiàn)國家與政府的法治下的有限權(quán)威，最大化的培育與催生社會經(jīng)濟的法治下的利益追求，使得政治的歸政治，社會的歸社會，那么，通過法律制度的機制調(diào)整，有步驟地實現(xiàn)以人為本與和諧社會的目標(biāo)才現(xiàn)實而持久。

　　從這個意義上看，所謂和諧社會，不是意味著沒有沖突，沒有利益紛爭，這樣的社會從來就是空想（因為人是有限性的自私而又富有同情心的動物），而是意味著通過法治的途徑來解決權(quán)利和利益等方面的糾紛，意味著國家與社會的相對的分離，意味著政治是政治，社會是社會，權(quán)力歸權(quán)力，經(jīng)濟歸經(jīng)濟，任何侵犯他人或社會公共利益，乃至國家政權(quán)的行為，都能夠根據(jù)相對應(yīng)的法律制度公平、正義的予以制裁。一個法治的社會肯定是一個充滿了糾紛的社會，但正因為此，它才是一個真正和諧的社會。單純的政治國家（公域）或單純的市民社會（私域）都不可能實現(xiàn)真正的和諧，要么是政治全權(quán)，要么是極端個人主義，單方面的政治人或經(jīng)濟人，也都不是大多數(shù)人的訴求。一個法治下的私人公民，一個法治下的公平正義，一個自由的、繁榮、強大、公平的集政治社會與經(jīng)濟社會于一身的群己權(quán)界分明的和諧社會，才是老百姓的訴求。對此，政治家與法律人賦有特殊的使命。

　　本文系作者參加中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所11月4日召開的“依法治國與和諧社會建設(shè)”學(xué)術(shù)研討會的發(fā)言稿，刊發(fā)于《改革內(nèi)參》2006年第34期。

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