各位老師、各位同學(xué)，非常高興再次有機(jī)會(huì)來到“民商法前沿”論壇和大家一起對(duì)我們所關(guān)注的一些問題進(jìn)行交流。大家知道，物權(quán)法的起草其實(shí)已開始是非常平穩(wěn)地進(jìn)行的，當(dāng)然也中間存在不少問題，我們也一直試圖解決這些問題，直到現(xiàn)在也沒有解決，這也可能是永遠(yuǎn)不能解決的問題。比如農(nóng)村集體土地所有權(quán)誰是所有人？找不到主體！討論了很長時(shí)間大家發(fā)現(xiàn)沒有出路，然后就這個(gè)問題在立法上進(jìn)行了逃逸，沒有進(jìn)一步的規(guī)定，但是這些問題其實(shí)不解決也罷。我們的物權(quán)法基本的框架和結(jié)構(gòu)很快的就確定下來了，盡管對(duì)某些問題學(xué)者至少是一些重要學(xué)者一直耿耿于懷，但是最后覺得如果再這樣討論下去也不易定會(huì)有什么太重要的結(jié)果。比如一開始很多學(xué)者反對(duì)，不能按照國家、集體、個(gè)人來劃分所有權(quán)，我們民法講求的就是平等保護(hù)，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)不管主體是誰，這個(gè)財(cái)產(chǎn)在法律上的地位應(yīng)當(dāng)是平等的，因此以所有制來劃分所有權(quán)實(shí)在是違反我們民法當(dāng)中的平等原則，因此至少在梁慧星教授的學(xué)者建議稿中根本就沒有規(guī)定這三種所有權(quán)的類型，至少不把它作為一種類型來規(guī)定，而且把所有權(quán)區(qū)分為不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)，去掉身份。這看起來是有一定道理的，我們從來不認(rèn)為民法是反對(duì)特權(quán)的，所以是最厭惡身份的，最厭惡特權(quán)的，有特權(quán)就沒有民法，這是我們的基本觀念。但這個(gè)問題好像遇到的障礙也比較大，這個(gè)障礙其實(shí)一開始就表現(xiàn)出來了，一個(gè)是涉及到我們是公有制國家，關(guān)于國家所有權(quán)是不是一種最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如果不去專門的進(jìn)行規(guī)定，這可能涉及到基本經(jīng)濟(jì)制度或者政治意識(shí)形態(tài)有所違反。當(dāng)然還有一個(gè)理論是具有說服力的，國家財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是當(dāng)前一個(gè)重大的問題，現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失，這個(gè)問題沒有辦法解決，而物權(quán)法不進(jìn)行介入是不行的。所以，不這樣區(qū)分也是不行的。盡管一些比較折中的學(xué)者說，區(qū)分確實(shí)和我們民法的原則有所違背，但是不區(qū)分，物權(quán)法就不能通過。

　　當(dāng)然一開始討論這個(gè)問題的時(shí)候，我對(duì)這個(gè)問題實(shí)際上研究不多，但是我在討論的時(shí)候就有一個(gè)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)發(fā)現(xiàn)就是在最初的立法會(huì)議當(dāng)中就有一些發(fā)言，我們?cè)诹⒎〞?huì)議上的發(fā)言往往是即興發(fā)言，討論一個(gè)問題的時(shí)候想到了什么就說出來，往往談出來以后自己也忘記了。但是梁慧星教授比較仔細(xì)，他開會(huì)的時(shí)候拿出電腦擺在面前，他也不多說話，別人發(fā)言的時(shí)候他就盯著電腦慢慢地在那里摸，（這是由于梁老師的眼睛不太好）干什么呢？不知道！我是懷疑他的打字速度肯定是不快的。但是在他參加所有立法會(huì)議的時(shí)候居然把所有人的發(fā)言非常仔細(xì)的全部記錄下來了。對(duì)此問題還發(fā)生一些沖突，到立法中后期的時(shí)候，學(xué)者在立法起草過程中間和立法機(jī)關(guān)的沖突開始了，這個(gè)沖突是什么原因呢？通常都是立法機(jī)關(guān)來主持，但立法機(jī)關(guān)原則上一句話也不說，就就聽學(xué)者進(jìn)行發(fā)言，而后他們把學(xué)者們討論的意見記錄下來，根據(jù)學(xué)者的意見作出某個(gè)條文是否保留還是刪除的決定。然后，下一次的討論會(huì)上又給你一個(gè)新的稿子，讓學(xué)者們繼續(xù)討論，而這個(gè)時(shí)候?qū)W者可能就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我上次提出的意見好像沒有被采納，但是為什么不采納呢？或者采納了另外一個(gè)建議，甚至根本不是學(xué)者們的意見，而是立法機(jī)關(guān)自己的意見，比如當(dāng)初梁慧星老師對(duì)這個(gè)問題就提出看法，如果我發(fā)表的意見不對(duì)，但是為什么不對(duì)，你們是基于什么理由不采納的呢？但是法工委的同志一般都不回答這樣的問題，有些學(xué)者就認(rèn)為，這體現(xiàn)了對(duì)學(xué)者的意見不夠尊重。民法典的起草、物權(quán)法的起草是我們中國法治社會(huì)的一個(gè)重大事項(xiàng)，我們有幸參與立法的學(xué)者要對(duì)我們的后代負(fù)責(zé)，對(duì)人民負(fù)責(zé)，我們?cè)诹⒎〞?huì)議上所提出的建議肯定會(huì)影響立法。從正面來講，如果你提出的建議被立法機(jī)關(guān)所采納直至最后形成法律條文，法律頒布之后，起草的條文通過實(shí)踐的檢驗(yàn)，非常棒的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)記住這個(gè)條文是誰提出來的，這是你對(duì)社會(huì)和歷史的一個(gè)貢獻(xiàn)，這個(gè)貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)予以表彰和肯定。更重要的是，如果我們學(xué)者提出了一個(gè)壞的意見，然后影響到立法變成一個(gè)壞的規(guī)則，實(shí)踐檢驗(yàn)的結(jié)果是這個(gè)規(guī)則完全是胡說八道，那么提出這個(gè)意見的學(xué)者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些責(zé)任呢？你怎么不謹(jǐn)慎的提出你的立法建議呢？所以，自己要對(duì)自己的意見負(fù)責(zé)，你出了一個(gè)壞的建議就應(yīng)當(dāng)受到一定的譴責(zé)，這個(gè)才叫公平，這樣能夠促使我們的學(xué)者對(duì)自己發(fā)表的意見更加的科學(xué)、合理。

　　后來由于一些意見沒有被采納，當(dāng)時(shí)梁老師就說，你不采納也行，但是我認(rèn)為我這個(gè)意見是對(duì)的，對(duì)與不對(duì)應(yīng)當(dāng)讓大家來討論，由于他就提出，我這里有一份關(guān)于我們立法過程中所有人的發(fā)言，因此他就準(zhǔn)備通過某種方式發(fā)表出來，然后立法機(jī)關(guān)說不可以，立法過程是要保密的，這是其一。第二，立法參與者發(fā)表的意見也不能說每一條意見都是經(jīng)過深思熟慮的，當(dāng)初說了這個(gè)意見以后，可能經(jīng)過后來的思考改變了當(dāng)初的說法，如果這樣的意見公開出來之后，這對(duì)有關(guān)的學(xué)者也不是很公平。但總的來說，梁老師這樣一個(gè)要發(fā)表的行為就沒有實(shí)施。但是他也在有關(guān)的講座當(dāng)中就把有關(guān)的記錄演示出來了，其中我就說了一段話，當(dāng)時(shí)討論說，我們要不要區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)嗎？我是主張不區(qū)分的，但是我是從另外一個(gè)角度提出了這么一個(gè)問題，我們說了半天不外乎就是我們的所有制決定了不同財(cái)產(chǎn)的形態(tài)，由此產(chǎn)生了三種不同的所有權(quán)，但是國家財(cái)產(chǎn)不僅僅包括所有權(quán)一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一種，除了這樣一個(gè)財(cái)產(chǎn)之外，國家財(cái)產(chǎn)還有其它財(cái)產(chǎn)，那么，國家有沒有其它原因產(chǎn)生的債權(quán)呢？應(yīng)該說，可能有！第三，更重要的是我知道，國家作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主體，某項(xiàng)專利或者某一個(gè)版權(quán)，有可能也屬于國家財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，不可以說國家財(cái)產(chǎn)就是國家所有權(quán)，應(yīng)該還有其它財(cái)產(chǎn)，我們不去說具體是哪一些，但是理論上應(yīng)該有。那么，現(xiàn)在你們說要?jiǎng)澐秩�種所有權(quán)形式，如果你認(rèn)為有必要的話，你就堅(jiān)持，即從邏輯上這樣來推論，凡是涉及到財(cái)產(chǎn)就應(yīng)該劃分國家的、集體的和個(gè)人的。但是為什么我們?cè)谥�識(shí)產(chǎn)權(quán)法上不去劃分國家專利權(quán)、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)、集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢？為什么我們?cè)趥鶛?quán)方面沒有這樣的劃分呢？所以這就覺得很荒唐！為什么偏偏在所有權(quán)這個(gè)問題上分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)呢？我提出了這樣一個(gè)問題。

　　物權(quán)法實(shí)際上規(guī)定這三種所有權(quán)的類型，這些問題都不是非常的重要的，實(shí)際上主要的障礙在哪里呢？是有些具體制度的安排，比如涉及到物權(quán)法定原則究竟應(yīng)該怎么樣理解？要還是不要？比如善意取得制度究竟要不要規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)？有的國家規(guī)定可以適用，很多國家規(guī)定不可以適用于不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的善意取得怎么來解決的呢？后來交給了登記機(jī)關(guān)的公信力來解決的。但是，我們應(yīng)該怎么辦？這個(gè)技術(shù)上的討論其實(shí)都是沒有關(guān)系的，只是安排好不好的問題。又比如涉及到取得時(shí)效要還是不要？最后立法機(jī)關(guān)決定將取得時(shí)效和消滅時(shí)效以及訴訟時(shí)效可以并合，也就是說，取得時(shí)效可以被消滅時(shí)效吸收，后來草案上沒有出現(xiàn)，又引起了討論。事情倒是很多，但是這些統(tǒng)統(tǒng)都是一些技術(shù)問題，沒有出現(xiàn)根本性的障礙，立法進(jìn)程相對(duì)來說還是比較順利的。雖然原計(jì)劃物權(quán)法應(yīng)該是2005年的3月提交人大會(huì)做最后的審議通過，但是在2004年10月份前后物權(quán)法的草案經(jīng)過了兩次審議，本來一般的法案經(jīng)過“兩讀”然后散會(huì)是比較正常的，但是在2004年10月份第二次審議之后又決定在2005年的3月不散會(huì)，其中最主要的原因還不是在一些制度上常委會(huì)還有比較大的意見，最重要的一條意見就是全國人大常委會(huì)的委員們紛紛反映物權(quán)法草案他們都看不懂，看不懂怎么提意見呢？我們都看不懂老百姓就更看不懂！這是當(dāng)時(shí)一個(gè)比較重要的原因之一。接下來2005年繼續(xù)修改，這個(gè)修改的過程還是比較順利，2005年7月份的時(shí)候第三次審議稿就向全民公布，收到了一萬多條正式的意見，實(shí)際上這些意見沒有根本性的批評(píng)意見，只是一些技術(shù)性和一些對(duì)物權(quán)法不太懂的意見，法工委進(jìn)行了篩選最后歸納為十大疑難問題。

　　2005年8月份全國人大法律委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)召開了一次聽取專家的討論會(huì)，一共去了十幾位專家學(xué)者，我們分別對(duì)十大疑難問題發(fā)表意見，中間進(jìn)行了很激烈的爭論，我就與法律委員會(huì)的一位副主任發(fā)生了沖突：討論到“縣級(jí)以上人民政府基于公共利益就可以征用土地”這條意見時(shí)，大家就提出疑問，公共利益是什么呢？物權(quán)法可以不可以規(guī)定的具體一點(diǎn)？規(guī)定的不具體的話，什么叫公共利益不知道，若縣級(jí)以上人民政府說要征收你的土地，他說這就是公共利益需要，你說這不是公共利益，那究竟是不是呢？沒有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能政府說是公共利益就是公共利益啊，這個(gè)問題恐怕應(yīng)當(dāng)列舉規(guī)定。學(xué)者當(dāng)中也有兩派意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)列舉，可以限制政府的權(quán)利；
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不可以列舉，因?yàn)槭澜缟蠜]有一個(gè)國家的法典上面把公共利益的范圍進(jìn)行列舉，能夠列舉窮盡嗎？當(dāng)時(shí)我提出一個(gè)方案，我是支持把公共利益由某種方式來進(jìn)行界定的，我提出了兩種方案：第一，列舉。其它國家不列舉，那是因?yàn)閷?duì)公共利益他們有自己的結(jié)構(gòu)和程序來界定，其實(shí)公共利益的界定應(yīng)該是由公法來界定的，不是由民法來進(jìn)行界定的。但是我們國家不一樣，我們國家的公權(quán)力特別強(qiáng)大，特別是我們國家的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)、直接參與的程度很高，所以我們才有這么多腐敗分子。腐敗分子怎么腐敗呢？其實(shí)就是有一種經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力掌握在手里面，這樣就產(chǎn)生了權(quán)力尋租的現(xiàn)象。所以，我們國家的一個(gè)尖銳的社會(huì)問題、社會(huì)矛盾就是公權(quán)力對(duì)個(gè)人的侵犯，特別是征地、拆遷，老百姓怨聲載道。既然是這樣，不能說別人沒有規(guī)定我們就一定不能規(guī)定，我們要根據(jù)我們自己的國情進(jìn)行安排。至于說到列舉不能窮盡所有情況，最后來一個(gè)兜底條款不就行了嗎！所以，列舉可以采用兜底條款解決不能列舉完全的問題。第二個(gè)方案，如果認(rèn)為列舉有困難的話，我可以采用一個(gè)反面的規(guī)定，我們不去指明公共利益是什么，而去指明什么不是公共利益，有這樣一個(gè)原則性的規(guī)定也是可以的。比如梁慧星教授的物權(quán)法草案就有一個(gè)規(guī)定，我覺得就可以采用即“政府可以基于公共利益來征地，但是禁止基于商業(yè)目的來征地”。這個(gè)規(guī)定雖然很原則，好像沒有可操作性，但是它可以指示一個(gè)方向。所以，如果這樣規(guī)定之后，政府要征地時(shí)，老百姓反對(duì)說你這個(gè)不是公共利益，在聽證的時(shí)候老百姓可以去證明你這是商業(yè)目的，如果確確實(shí)實(shí)是商業(yè)目的的話，政府可能征地的理由就不成立了。但是我這個(gè)觀點(diǎn)一說出來，這位領(lǐng)導(dǎo)就說了，公共利益和商業(yè)目的就不能這樣來規(guī)定，如果這樣規(guī)定了之后，政府就會(huì)有很大的麻煩，政府在征地的時(shí)候不是以一小塊地的方式來進(jìn)行，我們是一大片地來征地，而這一大片土地的其中一部分是用于公共利益，另一部分是用于商業(yè)開發(fā)。在這種情況下，如果你要區(qū)分哪一個(gè)是公共利益，哪一個(gè)是商業(yè)目的話，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該分別予以處理，而這個(gè)征地又是不能分開，我們有關(guān)部門就無法操作的。當(dāng)時(shí)我就有點(diǎn)生氣，我說政府在征地的時(shí)候讓你們區(qū)分哪些是商業(yè)目的、哪些是公共利益，然后分別計(jì)算不同的面積，計(jì)算不同的補(bǔ)償，你們就嫌麻煩，但是你們看看征地過程中，政府濫用權(quán)力損害老百姓利益時(shí)，你們一點(diǎn)都不嫌麻煩。當(dāng)然我這個(gè)意見最后也沒有被采納。

　　然后在2005年9月26日的時(shí)候，召開了一次委員長會(huì)議，這次會(huì)議就是單獨(dú)討論物權(quán)法的有關(guān)問題，這個(gè)會(huì)議的召開就意味著整個(gè)的立法討論結(jié)束了。這是一個(gè)規(guī)則，委員長通常不開會(huì)，他是在最后的關(guān)頭，你們都討論的差不多了，最后剩下不能解決的大問題，我就召開一個(gè)委員長會(huì)議，委員長親自聽取相關(guān)機(jī)構(gòu)不同的意見，最后由委員長拍板。因此，物權(quán)法的立法進(jìn)程走到9月26日的時(shí)候還是正常的，計(jì)劃11月中下旬的時(shí)候再一次提交審議，也就是說第四次審議稿，最后在今年的三月份由人民代表大會(huì)審議。結(jié)果這個(gè)時(shí)候我們北大一位教授的公開信出來了，就掀起了一場風(fēng)波，這個(gè)風(fēng)波還比較厲害，大家如果關(guān)心一個(gè)“左派”網(wǎng)站，這種鋪天蓋地的批評(píng)、漫罵的意見非常強(qiáng)烈。這件事情會(huì)不會(huì)影響立法呢？結(jié)果傳出來的消息說，危險(xiǎn)�。ㄐΓ┲醒腩I(lǐng)導(dǎo)對(duì)于別的問題都可能忽略，但是一旦涉及到政治問題他們就高度警惕起來，而別人的批評(píng)意見是直指你這個(gè)基礎(chǔ)，說你違反憲法，違反憲法也沒有關(guān)系！問題是，你要走資本主義道路，（大笑）這就厲害了，這是一個(gè)政治問題。當(dāng)然十一月底的時(shí)候，在揚(yáng)州召開了一次民法會(huì)議，當(dāng)時(shí)就說咱們不能夠坐視不管吧，所以民法學(xué)者也搞了一個(gè)簽名運(yùn)動(dòng)，上書中央全國人大，強(qiáng)烈呼吁盡快頒布物權(quán)法。如果物權(quán)法真因?yàn)檫`憲不能出臺(tái)的話，中國整個(gè)的民法可能會(huì)跨掉，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　別人攻擊我們的是什么呢？主要一條就是沒有寫上“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。而攻擊這一條與此同時(shí)，他就要把我們關(guān)于物權(quán)法的指導(dǎo)思想——對(duì)財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)原則來擊破。意思就是，國家財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)是不能夠平等的，國家利益與個(gè)人利益是不可以平等的，你們要搞的實(shí)際上是私權(quán)神圣，而國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯是憲法原則，你民法沒有寫進(jìn)去。然后還延伸出來更能蠱惑人心的就是，國家和個(gè)人不能平等，個(gè)人與個(gè)人也不能平等，因?yàn)樽匀蝗艘惨�分為兩種：一種是窮人，一種是富人。這種意見如果能夠占得上風(fēng)，不僅物權(quán)法將來走不動(dòng)了，而且整個(gè)民法的支柱就倒下了，因?yàn)槊穹ň褪且粋�(gè)平等者之法。我們的民法如果不敢說私權(quán)神圣的話，整個(gè)民法的課程都會(huì)改變，民法典的制訂就更加遙遙無期。這場風(fēng)波現(xiàn)在看起來平息了，到2006年5月份之后立法工作又開始啟動(dòng)，現(xiàn)在第五次審議稿出來了，十大問題早就討論完了，有可能就是明年三月開始頒布實(shí)施了。

　　物權(quán)法的起草背景大概就是這樣一個(gè)情況，我今天給大家演講的題目其實(shí)不是講這個(gè)內(nèi)容，這個(gè)內(nèi)容我認(rèn)為并不是很重要，而且有關(guān)的內(nèi)容我早已以文章的形式發(fā)表了。這場討論一開始我就覺得，哪些我們稱為“極左派”的攻擊肯定是沒有道理，一些形式上的問題避開不談，比如采用打棍子、戴帽子、甚至漫罵等等方式展開的批評(píng)撇開不談，但是別人是提出問題的，這個(gè)問題首要的問題就是，物權(quán)法為什么不寫上國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯？別人提出一個(gè)問題你必須回答，在我們公有制的基礎(chǔ)之上，國家的財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)能平等嗎？然后進(jìn)一步的提出，國家財(cái)產(chǎn)就是國家利益，國家利益就是公共利益，公共利益與個(gè)人利益平等嗎？我們整天也說個(gè)人利益是非常重要的，要得到切實(shí)保障。但是有一點(diǎn)大家不得不承認(rèn)，個(gè)人利益的邊界是受到限制的，那就是你不能夠破壞公共利益。在這種情況下，我們說公共利益是對(duì)個(gè)人利益的一種限制，這也是我們不得不承認(rèn)的。與此同時(shí)，你還不得不承認(rèn)國家利益高于一切，我們說國家利益高于一切是沒有問題的，你說個(gè)人利益高于一切好像有問題，別人可以說國家利益高于個(gè)人利益，但是你不敢說個(gè)人利益高于國家利益，當(dāng)然你可以說個(gè)人利益、國家利益是平等的。因此，在別人提出這個(gè)問題的時(shí)候，我們進(jìn)行了回答。但是對(duì)于這樣的一種攻擊我們所提出的反駁究竟是不是到位了呢？是不是真的就理直氣壯了呢？特別是不是真的就符合我們科學(xué)的、邏輯的這種要求呢？這是需要我們思考的。

　　在這場風(fēng)波公開討論的過程中間，我也是無意之中被卷入的，結(jié)果以至于好像要引起“兩田之爭”（尹田、鞏獻(xiàn)田；
大笑！），記者就向我問到，“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”被你們給刪掉了，說你們違反憲法，那你對(duì)這個(gè)問題是什么看法？我就回答：對(duì)于國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯我們國家已經(jīng)作出明文規(guī)定，物權(quán)法就沒有必要去重復(fù)規(guī)定。但是我說了之后，我發(fā)現(xiàn)這個(gè)回答是沒有道理的，（笑）我們躲開了一個(gè)問題，“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”憲法是作出了規(guī)定，但是物權(quán)法再重復(fù)規(guī)定一下有什么壞處嗎？最多你說重復(fù)規(guī)定是沒有用處的，但是重復(fù)規(guī)定是沒有壞處的，而且還可能有好處，為什么呢？這可以強(qiáng)化對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)。包括我們前面談到公共利益與個(gè)人利益、國家財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)，究竟是什么關(guān)系，我們要做一個(gè)理性的回答。

　　關(guān)于這個(gè)問題我們很多學(xué)者都發(fā)表了意見或者發(fā)表了文章，我們這個(gè)物權(quán)法就是要平等保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)。那么，為什么要平等保護(hù)呢？理由就是：平等保護(hù)財(cái)產(chǎn)是我們物權(quán)法的基本原則，實(shí)行這樣一個(gè)原則反映了平等精神，能夠更好的實(shí)現(xiàn)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)之間的平衡。所以，我們就實(shí)行這個(gè)平等保護(hù)原則。但這個(gè)回答實(shí)際上沒有回答，你說為什么要實(shí)行平等原則，我的回答是實(shí)行平等原則是一個(gè)好事，因?yàn)樗�好，所以我們就要�?shí)行。所以，我覺得這場風(fēng)波倒是給我們提出了一些問題，這些問題是我們?cè)谡麄�(gè)物權(quán)立法的時(shí)候，我們?cè)谟^念上并沒有解決的問題，而這些問題沒有解決其實(shí)與整個(gè)民法的基本理論、理念有著我們尚未清楚的密切關(guān)系。“國有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”為什么不能寫進(jìn)物權(quán)法，由此后來就形成了三篇文章，第一篇是物權(quán)主體論綱，發(fā)表在《現(xiàn)代法學(xué)》。為什么是論綱呢？因?yàn)槲抑皇翘岢隽艘粋�(gè)初步的綱要，具體分析了國家、集體在物權(quán)法中究竟是什么地位。這個(gè)問題是怎么來的呢？實(shí)際上我今天晚上要給大家講的是我的思路，我覺得一個(gè)思路比一些知識(shí)更重要，應(yīng)當(dāng)說我們的民法理論有很大的發(fā)展，大家擁有了很大的知識(shí)，而且還擁有了獲取知識(shí)信息的渠道，但是我們個(gè)人能力的提高，其實(shí)取決于不是我們知道知識(shí)量的多少，而是取決于我們思維能力的強(qiáng)大程度，需要展示的是自己的思想是什么，自己的看法是什么，而自己的看法一定要有一種獨(dú)創(chuàng)性。

　　比如我們?cè)诒究茖W(xué)習(xí)的時(shí)候，第一個(gè)要學(xué)的是什么？這不就是民法的調(diào)整對(duì)象嘛！那不是民事法律關(guān)系的一般理論嘛！那不是民事法律關(guān)系的三要素嘛！三要素的主體教科書上是怎么告訴我們的呢？民事法律關(guān)系的主體有自然人、法人，后來加上了其它組織，原來沒有，而是說國家在特殊場合也可以成為民事主體。但是這個(gè)理論我們?cè)谀撤N情況下不進(jìn)行反思一下，這個(gè)說法對(duì)嗎？國家是不是民事主體？特殊場合它才是民事主體，哪什么又是特殊場合呢？教材一般都會(huì)說兩件事，一、國際貿(mào)易的時(shí)候可能作為民事主體出現(xiàn)；
二，國家發(fā)行國債，這個(gè)時(shí)候國家就作為民事主體出現(xiàn)了。但是回過頭來看，我們接下來會(huì)學(xué)到物權(quán)法等等問題，然后我們會(huì)看到，在物權(quán)法當(dāng)中主要的物權(quán)是所有權(quán)，而最重要的所有權(quán)是什么所有權(quán)？應(yīng)當(dāng)是國家所有權(quán)。不管是從它的量還是從用它的價(jià)值來看，國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)恐怕是最厲害的所有權(quán)之一。特別是在我們公有制國家，國家財(cái)產(chǎn)是很多的，不管現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失或者國有企業(yè)出賣，我們的國有資產(chǎn)還是占主導(dǎo)地位。因此，我們這里最主要的城鎮(zhèn)土地所有權(quán)國家享有，國家享有的所有權(quán)不僅是城鎮(zhèn)，它在不斷的向農(nóng)村進(jìn)軍。這樣一個(gè)巨大的國家所有權(quán)只有一個(gè)所有人就是國家，如果國家的所有權(quán)就是一種民事權(quán)利，而國家作為民事權(quán)利的享有人，當(dāng)然是一個(gè)民事主體的話，國家應(yīng)當(dāng)是我們民事主體里面最重要的，絕非在特殊場合的一個(gè)主體。民事主體的意思不僅指的是合同主體，它還更為重要的物權(quán)主體，更重要的是所有權(quán)主體，你怎么就說國家在特殊場合才是主體呢？但是，對(duì)這一點(diǎn)又有誰去注意過呢？

　　有的后期的教材干脆就不說國家是特殊的場合的主體，這又是怎么回事呢？我們就發(fā)現(xiàn)不了這個(gè)問題嗎？我們發(fā)現(xiàn)了怎么不提出疑問呢？提出疑問為什么不去解決呢？當(dāng)然，一個(gè)方面可能是我們邏輯思維的能力不是太強(qiáng)，另外一個(gè)方面是我們?nèi)鄙侏?dú)立思考的能力，再一個(gè)就是其實(shí)我們有這個(gè)能力，只是我們偷懶了，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)問題還是容易，但去解決問題相對(duì)是比較麻煩的，這就阻礙了我們對(duì)一些顯而易見的問題沒有去進(jìn)行思考和分析。與此同時(shí)，這樣一種懶惰實(shí)際上很大程度上會(huì)養(yǎng)成我們一種行為習(xí)慣，以至于我們?cè)诤芏嘀卮髥栴}討論的過程中，我們都沒有真正的養(yǎng)成使用這種邏輯的方式去思考問題的習(xí)慣。甚至一些簡單的問題居然我們學(xué)者相互之間都沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，當(dāng)一個(gè)人把一筆錢存進(jìn)銀行的時(shí)候，問：這個(gè)人對(duì)這筆錢是不是還享有所有權(quán)？這么一個(gè)簡單的問題我們的法學(xué)家是怎么回答的，不少的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)然不喪失所有權(quán)，如果喪失了所有人這個(gè)人還會(huì)把錢存進(jìn)銀行嘛，銀行帳戶上的這筆錢是我的錢，而且是我的帳戶，我?guī)ど系腻X就在我的帳戶上面，任何人都不能去支配，還是我去支配，所以我對(duì)這筆錢還具有支配力，當(dāng)然我對(duì)這筆錢就是享有所有權(quán)。很多學(xué)者都是這樣闡述這個(gè)問題，這個(gè)問題我們不應(yīng)該產(chǎn)生爭議，為什么呢？這個(gè)爭議的原因?qū)嶋H上就在于，我們思維的起點(diǎn)根本沒有統(tǒng)一，我們思維的起點(diǎn)是什么？概念！法律思維的起點(diǎn)是法律概念。我們?cè)谡劦降聡�的理性法學(xué)為什么說它是概念法學(xué)呢？實(shí)際上它的起點(diǎn)就在于概念，概念是對(duì)事物的一個(gè)定性，如果這個(gè)定性我們都沒有確定下來的話，甚至連概念的含義都不清楚的話，這樣任何的思考和交流都是不可能的。物權(quán)最基礎(chǔ)的概念所有權(quán)是什么？物權(quán)是什么？這個(gè)概念如果都確定不下來，那么，關(guān)于物權(quán)的所有研究都是盲目的。既然我們要進(jìn)行討論，首先從所有權(quán)是什么，這從本科的時(shí)候就開始學(xué)習(xí)，我們把物權(quán)定性為有體物的一種直接支配權(quán)，所有權(quán)就是對(duì)特定的一個(gè)物和特定人的歸屬關(guān)系建立起來。所有權(quán)的客體一定是一個(gè)特定的物，而且是有形財(cái)產(chǎn)，如果是無形財(cái)產(chǎn)的話，我們從來不把它作為所有權(quán)。如果我們承認(rèn)這點(diǎn)的話，貨幣就有這個(gè)特點(diǎn)，我們?cè)趺磪^(qū)分貨幣呢？我們不可能在錢上做一個(gè)記號(hào)，我們區(qū)分貨幣的唯一的一個(gè)方法就是占有、控制，在我錢包里面的錢和在你錢包里面的錢不是一個(gè)錢，用占有的實(shí)際控制來區(qū)分貨幣，所有權(quán)就是建立在占有的基礎(chǔ)之上。因此，你把銀行給銀行了，你絕對(duì)不可能對(duì)這個(gè)錢有支配權(quán)，你能支配的是記錄在銀行賬薄上的數(shù)字，那個(gè)數(shù)字不是一個(gè)物或者一個(gè)財(cái)產(chǎn)了，不是一個(gè)有形財(cái)產(chǎn)了，如果把錢存進(jìn)銀行你還享有所有權(quán)的話，那么你所有權(quán)的標(biāo)的是什么？你說是一個(gè)數(shù)字，不對(duì)！你說就是我那筆錢，也不對(duì)！銀行拿到這筆錢以后馬上就貸給別人了，這個(gè)東西就不在了，你還有什么所有權(quán)呢？

　　所以，討論這個(gè)問題居然作為一個(gè)學(xué)術(shù)問題來研討的話，說明我們基本問題就是概念沒有搞清楚。正是因?yàn)樗�有�?quán)的概念沒有搞清楚，以至于就形成了物權(quán)法討論過程中間又出現(xiàn)一個(gè)直到現(xiàn)在甚至永遠(yuǎn)我們都不可能解決的問題，就是企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸誰？這可能是物權(quán)法應(yīng)當(dāng)解決的問題，企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)究竟是誰的這不就是所有權(quán)問題嘛！由此形成了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種說，那當(dāng)然歸這個(gè)企業(yè)法人；
一種說，這個(gè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該是股東的。因此就出現(xiàn)這樣一個(gè)問題，國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是誰�。繃�有企業(yè)法人還是國家的，它是國有財(cái)產(chǎn)當(dāng)然是國家的。物權(quán)法立法者拿到這個(gè)問題根本沒有辦法解決，為什么？我們學(xué)者相互之間的理解都不一樣，如果公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)如果屬于公司法人組織的話，那國有企業(yè)作為一個(gè)法人它的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)屬于這個(gè)企業(yè)法人，這樣你就不能說屬于國家。這個(gè)時(shí)候好像就犯忌諱了，這還是公有制嗎？公有制不是國家所有嗎，現(xiàn)在變成一個(gè)法人所有了，這樣又跑到經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題上去了。因此，這又涉及到政治問題了，而這次物權(quán)法就規(guī)定了一些奇怪的規(guī)定，企業(yè)法人沒說屬于說，而是說企業(yè)法人對(duì)于他的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，（笑）這個(gè)問題我是在立法會(huì)議上堅(jiān)持的是最多的，因?yàn)槠渌麑W(xué)者都不想說了。但私這個(gè)問題我一直說到委員長的會(huì)議上，因?yàn)槲瘑T長會(huì)議說是討論十大問題，但又不限于十大問題。

　　我當(dāng)時(shí)提出企業(yè)法人對(duì)于他的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，是一個(gè)什么權(quán)利？物權(quán)法定原則規(guī)定了物權(quán)一定要有一個(gè)名字，整個(gè)物權(quán)法就是解決這個(gè)問題的，結(jié)果只是說企業(yè)法人對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，而不給它命名，企業(yè)財(cái)產(chǎn)算財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？還是算他物權(quán)呢？立法機(jī)關(guān)明確表示它不是所有權(quán)，不是所有權(quán)那它是什么物權(quán)呢？當(dāng)然可能也有相反意見，但是這個(gè)問題應(yīng)該怎么來說呢？我說這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是否定了企業(yè)法人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的，如果這樣規(guī)定可能會(huì)天下大亂，怎么亂呢？我們?nèi)珖�有多得不得了的企業(yè)、公司，這些都是具有法人資格的，別的財(cái)產(chǎn)我們不說，就說一樣財(cái)產(chǎn)那就是房屋不動(dòng)產(chǎn)，現(xiàn)在我們就問這些企業(yè)的房屋所有權(quán)究竟是誰的？是誰的我們說不清楚，但是不動(dòng)產(chǎn)是需要進(jìn)行登記的，產(chǎn)權(quán)證的第一項(xiàng)是所有權(quán)的姓名，如果一個(gè)公司買了一棟房子，然后去辦產(chǎn)權(quán)證的時(shí)候所有權(quán)人寫誰啊？一定寫的是這個(gè)公司，不會(huì)寫股東的名字，如果是一個(gè)國有獨(dú)資公司蓋了一棟房子的話，它的產(chǎn)權(quán)登記一定寫的是這個(gè)國有企業(yè)的名字，它絕對(duì)不會(huì)寫上一個(gè)國家。那我就問，這個(gè)登記是正確的還是錯(cuò)誤的？如果是錯(cuò)的，物權(quán)法這樣來規(guī)定它就登記錯(cuò)了，所有的這些登記都要糾正，而且是一個(gè)股份有限公司它的股東有上百人，那這個(gè)股份有限公司它的這棟房子的所有人就是全體這些股東，這些股東的名字有好幾頁，當(dāng)然也不是不可以，但是誰會(huì)這樣做呢？也就是說，這樣一來物權(quán)法的起草者你要注意，你的立法和實(shí)際生活完全是兩回事，這個(gè)恐怕有問題吧，你無視我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，稍有法律常識(shí)的人都會(huì)說，不動(dòng)產(chǎn)公示就是一個(gè)登記，產(chǎn)權(quán)登記如果是股東的話就應(yīng)當(dāng)?shù)枪蓶|，為什么要登這個(gè)公司呢？我在委員長會(huì)議上就這樣說了，后來也沒有什么回應(yīng)。但是我們是法學(xué)家，我們?cè)谘芯糠�律問題的時(shí)候你來回答一下，這個(gè)問題不能不回答，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是誰又來回答呢？我們那么大一群法學(xué)家對(duì)這個(gè)問題都無動(dòng)于衷，我就著急，著急的其實(shí)不是這件事情，如果這件事情我們是這樣一個(gè)態(tài)度的話，一切問題我們都是同樣的態(tài)度，我們中國的法學(xué)、我們的民法理論怎么來提高，怎么來發(fā)展，怎么去超越別人呢？

　　正因?yàn)槿绱耍�我就特別注意思維方式，法學(xué)方法論太復(fù)雜了我們不去管它，但是我們的思維方法是真正需要去重視的。因此，在這種情況下，沿著一種邏輯思維這個(gè)作為一個(gè)基礎(chǔ)來思考別人對(duì)物權(quán)法提出的問題，我的第二篇文章的題目是國家財(cái)產(chǎn)在物權(quán)法中的地位，副標(biāo)題就是國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯不能寫入物權(quán)法的法理依據(jù)，發(fā)表在《法學(xué)雜志》，旗幟鮮明的來回答這個(gè)問題；
第三篇文章的題目是物權(quán)法平等保護(hù)原則的法理依據(jù)，重點(diǎn)論述的就是窮人、富人為什么要平等保護(hù)的問題，發(fā)表在《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》上面。這幾篇文章實(shí)際是聯(lián)系是一起的，現(xiàn)在我給大家談幾個(gè)結(jié)論以及結(jié)論的思路，至于這個(gè)觀點(diǎn)正確不正確我覺得并不重要，關(guān)鍵是這個(gè)觀點(diǎn)是怎么得出來的，我是怎么思考的，不對(duì)的地方大家可以進(jìn)行批評(píng)。

　　國家所有權(quán)已經(jīng)作為重要的所有權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但為什么在我們民事主體的理論當(dāng)中沒有承認(rèn)國家是一個(gè)主要的民事主體之一呢？我覺得，可能有兩個(gè)問題是我們思考的根據(jù)：

　　第一，國家財(cái)產(chǎn)性質(zhì)和地位不清晰；
第二，更為根本性的問題可能是出在，我們對(duì)民法以及物權(quán)法的性質(zhì)、功能不清楚。所以，導(dǎo)致這些問題都不清楚�，F(xiàn)在我要談的第一個(gè)思路就是，首先我們從概念開始，我們不是在討論國家財(cái)產(chǎn)嘛，國家財(cái)產(chǎn)主要的部分是國家所有權(quán)，國家除了享有國家所有權(quán)之外還有沒有其它的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以享有呢？這個(gè)問題我們可以放在一邊，我們可以暫時(shí)不討論，為什么呢？因?yàn)橄鄬?duì)來說它不是那么重要，你一定要討論國家有沒有債權(quán)、有沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者他物權(quán)呢，這也有意思，但是這個(gè)討論太零碎了，至少有一點(diǎn)國家所有權(quán)是我們看得見的，明顯擺在那里的、最主要的國家財(cái)產(chǎn)。所有權(quán)是中心，我們就從中心來討論國家財(cái)產(chǎn)、國家所有權(quán)它究竟是什么性質(zhì)？我們就從國家財(cái)產(chǎn)的概念開始，國家財(cái)產(chǎn)它是一個(gè)全面所有的財(cái)產(chǎn)，國家財(cái)產(chǎn)在什么情況下和我們的其它的民事主體財(cái)產(chǎn)居于平等的地位呢？很多學(xué)者對(duì)此都進(jìn)行了解釋，我們這里的平等保護(hù)是指，國家財(cái)產(chǎn)一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域就應(yīng)當(dāng)與其它民事主體的財(cái)產(chǎn)居于同等地位。所以，我們平等保護(hù)是對(duì)的。為什么呢？民法的調(diào)整對(duì)象是民事生活領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，你不能說民法什么都管，民事生活之外民法也要進(jìn)行調(diào)整，這樣我們就缺乏基本常識(shí)了。因此，我們說民法的范圍就是一個(gè)“私”的領(lǐng)域，在“私”的領(lǐng)域之外還存在一個(gè)“公”的領(lǐng)域。也就是說，國家財(cái)產(chǎn)凡是進(jìn)入民事領(lǐng)域的與其它民事主體進(jìn)行平等保護(hù)。國家財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)分為兩種：一種是進(jìn)入了民事領(lǐng)域的；
第二種是沒有進(jìn)入民事領(lǐng)域的。國家沒有進(jìn)入民事領(lǐng)域其實(shí)又包括兩種：一種是絕對(duì)不進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，比如涉及到軍事設(shè)施等等；
一種是可以進(jìn)入民事領(lǐng)域的，但是尚未進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)。這個(gè)不是民事的領(lǐng)域是一個(gè)什么領(lǐng)域呢？我們大致可以這樣講，應(yīng)當(dāng)?shù)摹肮�”的領(lǐng)域，我有一個(gè)意識(shí)在不斷的強(qiáng)化，我發(fā)現(xiàn)所有的問題都出現(xiàn)在一個(gè)地方，我為什么要這樣思考？就是關(guān)于私法和公法的劃分，這個(gè)觀念在我們很多人的思考中是模糊的，經(jīng)常被忽略。不理解公法和私法的劃分，你永遠(yuǎn)不能夠真正學(xué)好民法。因?yàn)檫@個(gè)劃分本身才能夠讓你形成或者接受這種私權(quán)觀念，私法的觀念就是民法的觀念，如果這個(gè)觀念還是模糊的話，還學(xué)什么民法。

　　當(dāng)然，公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)多少年來都存在爭議，以至于出現(xiàn)各種學(xué)說，當(dāng)然有一點(diǎn)大家別忘記了，爭議歸爭議，但是結(jié)論是毫無疑問成立的，民法是私法，刑法是公法，這個(gè)結(jié)論總不會(huì)錯(cuò)，你不能認(rèn)為民法是不是私法還存在爭議。一般的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要涉及到其它一些部門法究竟是屬于公法還是私法，比如稅法，很多學(xué)者都認(rèn)為屬于私法，還有學(xué)者認(rèn)為屬于私法，究竟是屬于公法還是私法，不清楚！但民法是屬于私法是很清楚的，如果對(duì)這個(gè)問題大家還有不同的意見的話，那我們就沒有辦法討論了。也就是說，民法只對(duì)私的領(lǐng)域來進(jìn)行法律調(diào)整，民法是私法就意味著還有部分法律是屬于公法�，F(xiàn)在結(jié)論就出現(xiàn)了，有一部分國家財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是存在于公法領(lǐng)域，可以不可以說，所有的國家財(cái)產(chǎn)都是進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)？這樣的結(jié)論是沒有辦法下定義的。

　　其次，我們從國家所有權(quán)說起，國家所有權(quán)在什么情況下它會(huì)進(jìn)入民事領(lǐng)域呢？國家財(cái)產(chǎn)怎么進(jìn)入民事領(lǐng)域呢？我覺得，國家財(cái)產(chǎn)進(jìn)入民事活動(dòng)領(lǐng)域不外乎是通過兩種主要途徑進(jìn)入的，一種途徑是投資，本來是屬于國家財(cái)產(chǎn)的，現(xiàn)在它通過投資進(jìn)入了私法領(lǐng)域，投資干什么呢？設(shè)立一個(gè)國有企業(yè)或者國有獨(dú)資公司或者國家用這些錢去參股或者控股和別人一起來辦公司等等，投資行為是使國家財(cái)產(chǎn)進(jìn)入民事私法領(lǐng)域的一個(gè)最主要的通道；
第二種途徑可能是通過撥款的方式進(jìn)入民事領(lǐng)域，把國庫里面的錢劃撥給國家的事業(yè)單位或者國家的行政機(jī)關(guān)，這筆錢到了這樣一些單位或者組織的手里面，這是兩個(gè)最主要的渠道。那么，現(xiàn)在就有問題了，國家通過投資或者撥款的方式將財(cái)產(chǎn)進(jìn)入民事領(lǐng)域之后的形態(tài)是什么呢？我們能看得見的是，國家投資設(shè)立一個(gè)企業(yè)法人的話，根據(jù)我們法人的規(guī)則，國家就喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。國家所有權(quán)本來是國家的錢，一旦投資到企業(yè)里面以后，它就喪失了所有人的資格換回一個(gè)股權(quán)。也就是說，國家所有權(quán)投資進(jìn)入民事領(lǐng)域國家所有權(quán)就不存在了，它變換成一種股權(quán)或者投資人權(quán)益。如果通過撥款的方式進(jìn)入到國家的事業(yè)單位或者行政機(jī)關(guān)的話，這個(gè)國家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位要注意，在民事活動(dòng)領(lǐng)域的話它是被視為法人的，而這個(gè)法人制度又決定了這樣一些國家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位他們的財(cái)產(chǎn)就是這個(gè)法人組織的財(cái)產(chǎn)，一旦進(jìn)入法人組織的話，它就是民法上調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但是有些情況我們把它除外了，雖然這個(gè)財(cái)產(chǎn)在國家機(jī)關(guān)，但是它不可以進(jìn)入民事領(lǐng)域，這個(gè)我們稱為公用物。這在有些國家的法典上進(jìn)行了規(guī)定，如果國家把一棟辦公大樓交給政府機(jī)關(guān)，這樣的一棟樓是公用物，公用物的特點(diǎn)就是不可以被強(qiáng)制執(zhí)行，不可以轉(zhuǎn)讓，對(duì)這種公用物雖然國家交給政府機(jī)關(guān)但是實(shí)際上國家沒有喪失所有權(quán)，它也沒有進(jìn)入民事領(lǐng)域。

　　當(dāng)然這里值得討論的是，國有土地的所有權(quán)能不能進(jìn)入民事領(lǐng)域？國有土地所有權(quán)本身是不能進(jìn)入民事領(lǐng)域的，不可能來進(jìn)行交易。只不過國家土地使用權(quán)的基礎(chǔ)之上可以和個(gè)人發(fā)生一個(gè)土地使用權(quán)出讓的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果這個(gè)出讓設(shè)定一個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)，這個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)倒是一個(gè)私權(quán)，而這個(gè)私權(quán)是用地人的權(quán)利�？偟姆治鼋Y(jié)論是什么呢？我看不到國家財(cái)產(chǎn)在進(jìn)入民事領(lǐng)域之后還保持一種國家所有權(quán)的狀態(tài)，在公共領(lǐng)域它當(dāng)然存在。國家的財(cái)產(chǎn)一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域，比如進(jìn)行投資，就不是國家的財(cái)產(chǎn)了，不是我們法律意義上的國家享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)，而成為國有企業(yè)法人的了。我們?cè)龠M(jìn)一步的討論，國家把國有財(cái)產(chǎn)投資到國有企業(yè)國家不再享有所有權(quán)了之后，國家就取得一個(gè)股權(quán)，但是這個(gè)股權(quán)國家往往又把它交給了別人，國家從來不行使股權(quán)，它是設(shè)立一些機(jī)構(gòu)，甚至將來可能設(shè)定一些國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，由他們來運(yùn)作經(jīng)營管理國家資產(chǎn)的這樣一個(gè)股權(quán)，國家并不直接出面來管理自己的財(cái)產(chǎn)，它都是通過一個(gè)轉(zhuǎn)換來進(jìn)行的。因此，總的來說，國家所有權(quán)沒有可能進(jìn)入我們的民事領(lǐng)域。

　　回過頭來說，我們認(rèn)定一項(xiàng)權(quán)利它是什么性質(zhì)，認(rèn)定一項(xiàng)權(quán)利它究竟是公法上的權(quán)力還是私法上的權(quán)力依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)呢？權(quán)力就是法律關(guān)系，一個(gè)法律關(guān)系究竟是公法上的法律關(guān)系還是私法上的法律關(guān)系，我們是通過什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的？從公法和私法的劃分的理論我們看到這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，私法的任務(wù)只要是保護(hù)私權(quán)，公法的任務(wù)主要是保護(hù)公權(quán)，國有所有權(quán)究竟是屬于私權(quán)還是公權(quán)，我們要找標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)：

　　第一，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。私權(quán)主要由私法來創(chuàng)設(shè)和賦予，公權(quán)主要由公法來創(chuàng)設(shè)和賦予，現(xiàn)在我看一看國家所有權(quán)根據(jù)哪個(gè)法律創(chuàng)設(shè)的，我們看到最重要的國家所有權(quán)即國家對(duì)土地的所有權(quán)、對(duì)自然資源的所有權(quán)，哪個(gè)法律去規(guī)定國家享有所有權(quán)的呢？《憲法》第十條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有”；
第九條第一款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地等自然資源都屬國家所有及全民所有。”根據(jù)憲法的這個(gè)規(guī)定，國家對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)究竟產(chǎn)生了還是沒有產(chǎn)生了呢？毫無疑問是產(chǎn)生了，憲法是最高之法，它規(guī)定國家享有土地所有權(quán)，其它法律還不能規(guī)定相反的條文。所以，國家的土地自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)是憲法，絕對(duì)不是民法，無論民法是否規(guī)定，權(quán)利都是國家的所有權(quán)。所以，這次的物權(quán)立法大家有一個(gè)批評(píng)，這個(gè)批評(píng)也確實(shí)是有道理的，我們的物權(quán)法當(dāng)中恰恰就寫了，城鎮(zhèn)土地所有權(quán)屬于國家，別人就說這一條是抄襲憲法的規(guī)定，抄襲這樣的規(guī)定有什么意義呢？這樣的重復(fù)有意義嗎？反正，國有土地所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)是憲法，而不是民法，大體上這樣是可以成立的。憲法創(chuàng)設(shè)和民法創(chuàng)設(shè)有什么不同呢？我在后面會(huì)談到，就是不一樣，民法上關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的所有規(guī)則都不適用于國家所有權(quán)，因?yàn)樗�與物權(quán)法沒有太大的直接關(guān)系。

　　第二，利益說。你這個(gè)權(quán)利究竟是什么利益的債權(quán)，體現(xiàn)的是誰的利益，如果你這個(gè)法律關(guān)系或者權(quán)利體現(xiàn)的是個(gè)人利益的話，你就是私權(quán)；
如果你這個(gè)權(quán)利所體現(xiàn)的公共利益的話，就應(yīng)該公法來調(diào)整，這就是著名的利益說。我們來看，國家所有權(quán)當(dāng)然是指國家直接控制之內(nèi)的這樣一些權(quán)利，它究竟是個(gè)人利益的債權(quán)還是公的利益的債權(quán)？當(dāng)然是公的利益的債權(quán)。因此，有一些國家財(cái)產(chǎn)，比如涉及到公用物、公有物的時(shí)候，公有指的是一些專屬國家的一些財(cái)產(chǎn)，比如軍事設(shè)施、橋梁、地鐵等等，這些財(cái)產(chǎn)憲法是沒有規(guī)定的；
公用物創(chuàng)設(shè)的權(quán)利依據(jù)看起來沒有憲法的實(shí)際規(guī)定，但是你分析這個(gè)權(quán)利利益的一個(gè)體現(xiàn)，他們體現(xiàn)的還是公的利益，而絕對(duì)不是個(gè)人利益。因此，這些權(quán)利按照利益說，大體上我們也是可以把它判定為公權(quán)利的。

　　第三，權(quán)利主體。權(quán)利主體行使權(quán)利究竟表現(xiàn)是一種公權(quán)力載體呢？還是一個(gè)私權(quán)的主體？當(dāng)然一般國家都會(huì)表現(xiàn)為一種行政權(quán)力，它是以行政權(quán)力的主體出現(xiàn)呢？還是以一個(gè)民事主體出現(xiàn)呢？這就可以判斷出是公權(quán)力還是私權(quán)利，這是著名公法和私法劃分的主體說。同樣來判斷我們權(quán)利主體的性質(zhì)，國家在行使它的所有權(quán)的時(shí)候，它究竟是以一個(gè)行政權(quán)力載體出現(xiàn)呢？還是以一個(gè)民事主體出現(xiàn)呢？什么意思呢？例如，國家在擁有的原子彈并對(duì)原子彈行使所有權(quán)的時(shí)候，絕對(duì)不會(huì)以一個(gè)民事主體的身份出現(xiàn)的。國有土地出讓合同是民事合同呢？還是一個(gè)行政性質(zhì)的合同呢？對(duì)此問題一直存在爭議，但是經(jīng)過仔細(xì)分析，這種合同它是平等主體之間協(xié)商一致的結(jié)果嘛？好像不是！土地使用權(quán)的出讓決定權(quán)完全在政府，出讓的價(jià)格、條件完全由政府來決定，受讓方只能以命令與服從的關(guān)系，而國土局作出這種批地決定的時(shí)候，實(shí)際上是把它視為行政行為的，也就是說它是一個(gè)行政權(quán)力主體。政府在行使國家所有權(quán)的時(shí)候，它不是以民事主體的身份出現(xiàn)的，它是公權(quán)力的一個(gè)代表。

　　這里就有一個(gè)問題，不管從利益的載體，還是權(quán)利主體的身份以及產(chǎn)生的依據(jù)來看，真正意義上的國家所有權(quán)很像是公權(quán)力，而且公的權(quán)力代表著公共利益，而公共利益是要高于個(gè)人利益的。國家在行使所有權(quán)包括土地所有權(quán)的時(shí)候，它與我們個(gè)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)真的是平等的嗎？國家基于所有權(quán)行使的需要可以征用我們的財(cái)產(chǎn)，比如軍用設(shè)施，現(xiàn)在軍隊(duì)要擴(kuò)大營地，修建一個(gè)更大的射擊場，需要進(jìn)行征地，國家的所有權(quán)現(xiàn)在要擴(kuò)張行使，就必然會(huì)危及到我們個(gè)人所有權(quán)包括農(nóng)民集體的所有權(quán)，這個(gè)時(shí)候雙方是平等的關(guān)系嗎？不是！公共利益高于一切。為什么征地是強(qiáng)制性的？就是因?yàn)樗�是公共利益的代表，表現(xiàn)的是社會(huì)公共利益，這個(gè)時(shí)候你能與公共利益來平等嗎？實(shí)際上存在強(qiáng)制命令、地位的不對(duì)等。因此，我們說這種國家所有權(quán)的公權(quán)力的性質(zhì)實(shí)際上可能有助于我們觀察法律的現(xiàn)象。另一個(gè)方面，國家所有權(quán)如果說它的私權(quán)的話，是一種民事權(quán)利的話，它就必然應(yīng)當(dāng)使用我們私法上面一系列關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定。不可能說一種權(quán)利是我們民法調(diào)整的結(jié)果，結(jié)果它又不適用民法的規(guī)則。

　　由此我們來看，我們物權(quán)法的規(guī)則哪些適用于國家所有權(quán)。首先，是物權(quán)公示原則，這個(gè)原則好像不適用于國家所有權(quán)。國家的土地所有權(quán)是不需要實(shí)行登記的，它不存在變動(dòng)，所以也不必要適用公示原則。另外，善意取得制度肯定也不適用國家所有權(quán)，取得時(shí)效也不適用國家所有權(quán)，占有的保護(hù)也肯定不適用。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　幾乎我們看不見物權(quán)法上的制度適用于國家所有權(quán)，當(dāng)然這個(gè)又說明什么問題呢？這點(diǎn)需要考慮。因此，對(duì)于國家所有權(quán)我就想把它定性為是一種公法上的所有權(quán)。這就涉及到根本性的問題了，通常我們談到財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的時(shí)候，都是把它視為一種純粹民事權(quán)利的，誰提到所有權(quán)還要分為公法上的和私法上的所有權(quán)呢？實(shí)際上有人早就說過，在過去一些的理論著作中間，就已經(jīng)有學(xué)者提出來，我們的所有權(quán)實(shí)際上有兩種：一種是公法上的所有權(quán)，一種是民法上的所有權(quán)。而這個(gè)問題后來在我們國家關(guān)于國有財(cái)產(chǎn)兩權(quán)分離理論的討論過程中間，也有不少學(xué)者就試圖用這個(gè)理論來解決兩權(quán)分離的問題，認(rèn)為國家對(duì)財(cái)產(chǎn)享有的所有權(quán)是一種公法上的所有權(quán)，而企業(yè)法人對(duì)財(cái)產(chǎn)享有的所有權(quán)是私法上的所有權(quán)。這些理論接受不接受它，當(dāng)然它說這一個(gè)問題肯定是不對(duì)的，但是這種說法本身我們應(yīng)該不應(yīng)該進(jìn)行一下思考，它究竟有沒有成立的可能性？這就是我提出的問題，當(dāng)然有可能又是一個(gè)謬論，但是它的思路是這樣得出的，大家可以對(duì)它進(jìn)行攻擊，這是第一方面的問題。

　　第二方面的問題，以此作為基點(diǎn)來反思，國家所有權(quán)與物權(quán)法是什么關(guān)系？公權(quán)力應(yīng)當(dāng)主要由公法來規(guī)定，結(jié)論就是真正意義上的國家所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)由民法來規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)由物權(quán)法來規(guī)定。但是對(duì)國家所有權(quán)的保護(hù)民法可以進(jìn)行規(guī)定，保護(hù)一種權(quán)利和權(quán)利創(chuàng)設(shè)是兩回事，我們不是說國家所有權(quán)民法不保護(hù)了，其實(shí)對(duì)一種權(quán)利的保護(hù)是每一個(gè)法律的任務(wù)，不僅是公法還是私法。我們保護(hù)的原因是什么呢？不因?yàn)闄?quán)利是公法上權(quán)力，但是受到個(gè)人的侵害了，這個(gè)時(shí)候我們用損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任去救濟(jì)它，對(duì)此并不矛盾，而不應(yīng)當(dāng)把這個(gè)權(quán)力的創(chuàng)設(shè)規(guī)定到物權(quán)法里面來。所以，不區(qū)分什么所有制這只是另外一個(gè)側(cè)面來解決問題，根本的問題是，不區(qū)分所有是因?yàn)檫�承認(rèn)國家所有權(quán)問題的，物權(quán)法是能夠去管的，但是我現(xiàn)在要說，國家所有權(quán)不是我們物權(quán)法應(yīng)當(dāng)去規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)由公法來規(guī)定。

　　接下來，民法是私法，物權(quán)法也是私法，私法的任務(wù)就是保護(hù)私權(quán)。而保護(hù)私權(quán)的立法的基本原則就是兩條：第一，私權(quán)神圣；
第二，平等保護(hù)。而公法的立法原則是什么呢？它重要的是要保護(hù)公權(quán)力，是國家利益、社會(huì)利益。因此，公法上關(guān)于國家財(cái)產(chǎn)的規(guī)定基本原則當(dāng)然國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。一個(gè)公權(quán)神圣，一個(gè)私權(quán)神圣，這個(gè)時(shí)候公的利益與私的利益之間的抗衡才能實(shí)現(xiàn)。我在會(huì)議上的發(fā)言就談到，物權(quán)法的任務(wù)與主要的目的不是保護(hù)國家利益，不是保護(hù)公的利益，民法是私法，物權(quán)法是私權(quán)，這個(gè)時(shí)候重點(diǎn)要保護(hù)的就是個(gè)人利益，就作為私權(quán)的民事權(quán)力——物權(quán)。很簡單，公法、私法要分開，如果不分開的話，后果會(huì)非常嚴(yán)重，公法重點(diǎn)保護(hù)公的利益，私法重點(diǎn)保護(hù)私的利益。重點(diǎn)保護(hù)之后，中間的一個(gè)銜接由立法來加以平衡。因此，公的利益不能去侵犯私的利益，反之也一樣，這樣就不會(huì)沖突了。而如果我們的民法作為私法它的基本原則以及重要任務(wù)也是要保護(hù)公的利益的話，也就成了公法上要寫上公權(quán)神圣，私法上也要寫上公權(quán)神圣的話，那樣私法就變得弱小了，它就不強(qiáng)大，沒有靠山了，這個(gè)時(shí)候就可能導(dǎo)致公權(quán)對(duì)私權(quán)的不法侵犯了。所以有人說，物權(quán)法只保護(hù)個(gè)人的利益，難道國家利益就不值得保護(hù)嗎？保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那國家財(cái)產(chǎn)流失怎么辦呢？這些都是不理解法律劃分的科學(xué)的道理，我們絕對(duì)不可以在任何一個(gè)法律中間都把國家利益的保護(hù)作為它的核心，比如不能在婚姻法上首先寫上，我們婚姻家庭制度的目的首先保護(hù)國家利益，私人之間的活動(dòng)與國家是沒有關(guān)系的。甚至于在合同法里面也不能寫上國家利益，這是私人之間的交易關(guān)系等等，物權(quán)法同樣如此。

　　因此，國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯之所以不能寫進(jìn)物權(quán)法的原因在于國家財(cái)產(chǎn)保護(hù)的任務(wù)主要不是物權(quán)法來進(jìn)行的。當(dāng)然我們這個(gè)平等也就建立在私權(quán)領(lǐng)域里面的私權(quán)平等。我們從來不可以說公共利益與個(gè)人利益平等，國家財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)平等，這樣一說就有人反對(duì)你了，你確實(shí)說的不太對(duì)。這就是關(guān)于違憲的指責(zé)，關(guān)于平等原則的指責(zé)，這樣的指責(zé)首先是我們犯了錯(cuò)誤，我們自己都沒有把問題搞清楚。當(dāng)然，這里涉及到公、私法劃分不是絕對(duì)的，歷史有它的發(fā)展，在這種情況下，私法里面有公法的規(guī)定，公法里面有私法的規(guī)定，這是正常的。因此在物權(quán)法當(dāng)中，至少在大陸法系典型的國家當(dāng)中，沒有一個(gè)國家的法典當(dāng)中的物權(quán)法去規(guī)定國家財(cái)產(chǎn)、國家所有權(quán)，只是某一些法律規(guī)定了公用物、公有物的問題，只有一個(gè)問題在物權(quán)法當(dāng)中進(jìn)行了規(guī)定就是國家征收，國家征收完全不是一個(gè)平等主體之間的關(guān)系，所以原本也不應(yīng)當(dāng)由物權(quán)法來進(jìn)行規(guī)定。在世界范圍內(nèi)確實(shí)有兩個(gè)國家規(guī)定了征收，一個(gè)是法國，一個(gè)是意大利，他們?yōu)槭裁匆�去�?guī)定征收呢？其實(shí)他們立法的著眼點(diǎn)不是要去保護(hù)國家利益，它要保護(hù)的還是私權(quán)，國家征收個(gè)人財(cái)產(chǎn)的時(shí)候你要有道理，你要符合一些基本原則，立法角度仍然是保護(hù)私權(quán)的角度。所以，在我們國家的物權(quán)法當(dāng)中，規(guī)定征收是可以的，不規(guī)定征收也是可以的。

　　但是，加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)不是民法的事情，也不是物權(quán)法的事情，而且也加強(qiáng)不了，你無法在這里來加強(qiáng)。但是在第六次審議稿當(dāng)中，確定了我們的經(jīng)濟(jì)制度作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法怎么去保護(hù)我們國家的基本經(jīng)濟(jì)制度呢？而是把憲法當(dāng)中關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的條文抄進(jìn)來了，就成為物權(quán)法的原則了，其實(shí)沒有任何具體規(guī)則來體現(xiàn)它。其次，我們加強(qiáng)了對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)，加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定什么呢？其實(shí)都是一些原則，意思就是，凡是侵吞國有資產(chǎn)的要依法追究民事責(zé)任、刑事責(zé)任。這些規(guī)定有用嗎？只是宣示性的，是無法操作的，而追究刑事責(zé)任怎么到民法當(dāng)中來規(guī)定呢？所以，現(xiàn)在的修改只是表面的，只是為了應(yīng)付場面，也就是說，公眾輿論有時(shí)候不懂法律上的這樣一些技術(shù)操作的時(shí)候，我們這樣說是一種表態(tài)，但是這種表態(tài)本身沒有什么實(shí)質(zhì)性的意義。因?yàn)槲覀兊奈餀?quán)法不可能去規(guī)定政府怎么去管理國有資產(chǎn)，但是這樣規(guī)定的好處就是，表明了我們保護(hù)國有資產(chǎn)的這樣一個(gè)決心。壞處是什么呢？就是把民法的性質(zhì)、物權(quán)法的性質(zhì)給搞混亂了，而且將來對(duì)于我們民法典的起草可能會(huì)有所妨礙，那個(gè)時(shí)候同樣會(huì)來一個(gè)民法是干什么的問題？民法是否應(yīng)當(dāng)著重對(duì)國家利益進(jìn)行保護(hù)？同樣會(huì)產(chǎn)生這樣的問題，那么。民法典怎么來起草呢？

　　所以，這個(gè)問題是這樣一個(gè)思考的結(jié)果，當(dāng)然我只是把主要的論據(jù)給大家交代了一下，不可能充分的展開，只是把這個(gè)思考問題的方法展現(xiàn)給大家�，F(xiàn)在我提出了這個(gè)問題，也可能沒有人理我，說了就說了，但是我希望有人理我一下，特別是在座的同學(xué)們，更希望你們能夠利用邏輯分析的方法來攻擊我的邏輯方法，抓住我分析問題的弊端，把它給摧毀，我覺得這對(duì)我以及你個(gè)人甚至民法的發(fā)展都是有積極意義的。

　　我的報(bào)告就講到這里，謝謝大家�。ㄕ坡暎�

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