《K》案一審判決一出（長民初字第127號），傳媒爭相報道，卻犯了兩個常識性的錯誤。一是稱被告“侵害先人名譽(yù)罪”成立，法院判令賠償受害人精神撫慰金及經(jīng)濟(jì)損失費(fèi)若干。不對。此案是民事侵權(quán)糾紛，不存在宣判被告有罪（或無罪）的問題。中國《刑法》只規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪，沒有“侵害先人名譽(yù)”的罪名（第246條）。二是說“這是國內(nèi)首次由法院宣判的形式禁止小說出版銷售”（《中華讀書報》2002.12.11），仿佛長春市中級人民法院開了一個先例。也不對。依照《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)方（誹謗者）承擔(dān)民事責(zé)任的方式（對受害人而言，則為民事救濟(jì)的方式）包括停止侵害（第134條）。停止侵害在名譽(yù)權(quán)案件，通常便是由法院責(zé)令被告收回、銷毀侵權(quán)作品或禁止繼續(xù)發(fā)行。所以此案雖是轟動的新聞，在法律上并無新意。

　　不過，倘若誹謗者“手段惡劣，后果嚴(yán)重”，也可能觸犯刑律�！缎谭ā飞系恼u謗案一般是“告訴的才處理”：被害人必須親自向法院控告，法院才立案受理，歸于刑事自訴案件（前不久《南方周末》報道，蘭考縣書記興訟，告上訪農(nóng)民誹謗，便是一例）。換言之，法律允許雙方私了，賠禮和解；
這也是多數(shù)國家的政策，跟公訴案件不同。除非被害人受到強(qiáng)制、威嚇，無法親自起訴，做自訴人（《刑法》第98條）；
或者誹謗言論“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”，致使被害人精神失常甚至鬧出人命；
或者再中國特色一點(diǎn)，誹謗者竟然矛頭指向某一級別的領(lǐng)導(dǎo)同志，在群眾中間“造成惡劣影響”。一旦發(fā)生這樣的惡性事件（過去叫“現(xiàn)行反革命”），檢察院即可代表人民政府提起公訴（全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997，第351頁）。

　　作家、記者等因小說、報告文學(xué)誹謗他人（包括死者）而入罪，作品遭禁，案例不少。有名的如“唐敏誹謗案”，還上了《最高人民法院公報》，作為“典型案例”發(fā)布（1990年第2期）：福建女作家（被告人）在南京一文學(xué)月刊發(fā)表“中篇紀(jì)實(shí)小說”《太姥山妖氛》，用了自訴人已故丈夫的真名實(shí)姓、家庭住址和真實(shí)親屬關(guān)系稱謂�！耙陨鐣�上的謠傳和捏造的事實(shí)”，描寫他生前擔(dān)任民兵營長時，仗勢欺人（妻舅是公社黨委副書記），橫行鄉(xiāng)里，吊打村民，掃蕩婚宴。死后變一匹牛犢，自訴人“對牛犢產(chǎn)生‘戀情’，忘卻了人間羞辱”等等。法院試圖調(diào)解（刑事自訴案件如民事案件，允許調(diào)解撤訴結(jié)案），但女作家“拒不認(rèn)罪”。遂判決女作家有期徒刑一年，賠償死者家屬（自訴人）經(jīng)濟(jì)損失兩千元。

　　文藝作品的出版審查，傳統(tǒng)上屬于政府主管部門的職權(quán)范圍。比如認(rèn)定淫穢或色情出版物的標(biāo)準(zhǔn)和鑒定權(quán)限，便由新聞出版署負(fù)責(zé)制定和解釋。這制度本來是專為指令經(jīng)濟(jì)體制設(shè)計的；
到了買賣書號出版發(fā)行二渠道三渠道、盜版充斥市場的今天，就不太靈光。這也是法治社會來臨的一個癥狀，越來越多的糾紛包括誹謗言論和作品的審查要交給法院處理。案例做成慣例，著力宣傳一下，也就同“國際”接軌了。這一接軌，學(xué)者稱為政法“范式”的轉(zhuǎn)型，因?yàn)樗痉▽彶楦�政府部門的出版審查相比，有幾點(diǎn)關(guān)鍵的不同。比如新聞出版署認(rèn)定淫穢作品，首先看“作品整體”及其對“普通人”的影響：“淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為＾挑動人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價值或者科學(xué)價值的出版物�！保ā蛾P(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第二條）它關(guān)注的不是特定個人的權(quán)益可能受損，而是泛指的不論地點(diǎn)場合“一刀切”的公益道德。所以鑒定由經(jīng)驗(yàn)豐富的“專家”組成“委員會”來做，它說了算；
沒聽說作者、出版社申訴抗辯或者跟它打官司推翻決定的。司法審查，則取被動的姿態(tài)（“不告不理”），另有一套判斷標(biāo)準(zhǔn)和訴訟程序。一般情況，法院只就涉案作品的具體描寫、虛構(gòu)程度和社會影響等因素，讓當(dāng)事人舉證質(zhì)證，展開辯論，而不必鑒定整部作品是否淫穢，如《K》案所示。名譽(yù)權(quán)案件中所謂侵權(quán)行為、損害后果的認(rèn)定，都是針對受害人（原告）而言，亦即衡量當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益和行為責(zé)任的結(jié)果。判決之后，敗訴方不服可以上訴，請求上級法院撤銷一審判決。

　　于是文藝誹謗案和名譽(yù)權(quán)訴訟在中國便有一種積極的意義：一種新的以公民權(quán)益（名譽(yù)、肖像、姓名、隱私、著作權(quán)、保密合同責(zé)任等）為基礎(chǔ)，兼顧公益道德的司法審查制度，逐步取代業(yè)已漏洞百出的出版審查。其核心，則是現(xiàn)代社會不可避免的多元化利益立場的沖突及其一時的均衡與消解（見《讀書》2000年第11期拙文《案子為什么難辦》）。以此觀之，從“唐敏案”到《K》案，局限就十分明顯（所以我說無甚新意），因?yàn)樵V訟中不允許被告作者和出版社以創(chuàng)作自由、出版自由的憲法權(quán)利為依據(jù)抗辯�！稇椃ā啡毕�，既對被告不利，也是對法院的約束。法院判決須避免引用憲法條款，免得演變成違憲審查，讓法院對立法和行政機(jī)關(guān)說三道四，引起“三權(quán)分立”的疑慮。

　　但是創(chuàng)作自由和出版自由不僅是被告的憲法權(quán)利，更是我們每個人享有人格尊嚴(yán)的基本條件之一，故而關(guān)乎公眾利益，是公共政策的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，才談得上“百家爭鳴”繁榮文藝。法律問題，歸根結(jié)蒂是政策問題——所以傳統(tǒng)上美國選任法官，包括聯(lián)邦最高法院的九位大法官，最重視的是政策立場，是否法學(xué)院畢業(yè)反而不是一項(xiàng)資格條件（艾伯拉罕，第51頁）；
不像中國司法改革，老盯著法院干警學(xué)歷證書的百分比做文章——作為政策，憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬�，以指�?dǎo)訴訟，不使司法審查偏離了方向。

　　那么，是不是作者、出版社有了憲法權(quán)利的政策保障就不用怕名譽(yù)權(quán)官司，就有把握勝訴了呢？不一定。道理很簡單，別人的人格尊嚴(yán)、名譽(yù)隱私，也是憲法保障的權(quán)利。況且，回到《K》這一類作品，涉案色情描寫是否屬于受保護(hù)言論，因而可能有條件地豁免部分民事侵權(quán)責(zé)任，還需要通過訴訟建立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。色情作品的藝術(shù)價值和侵權(quán)認(rèn)定是個復(fù)雜的大題目，我們下一篇討論。

　　二〇〇三年二月

　　艾伯拉罕（Henry Abraham）：《司法程序》（The Judicial Process），第6版，牛津大學(xué)出版社，1993。

　　本文收于《政法筆記》。

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