陳云良:打假要靠誰——與梁慧星先生商榷
發(fā)布時(shí)間:2020-06-07 來源: 短文摘抄 點(diǎn)擊:
依照習(xí)慣思維,人們通常會認(rèn)為這是明知故問:打假要靠政府,不靠政府又靠誰呢?
自《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》1994年1月1日實(shí)施生效以來,由于出現(xiàn)了知假買假的“王,F(xiàn)象”,對于如何理解第四十九條關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定,引起了人們廣泛、持久、激烈的爭論。在司法實(shí)踐中,也出現(xiàn)了完全相反的理解與適用,不同法院對相同性質(zhì)的案件乃至同一法院對同一原被告、性質(zhì)相同的兩個(gè)案件做出了完全相反的判決。例如,1997年2月、1998年1月王海先后兩次向天津市河北區(qū)法院起訴天津伊勢丹商場銷售無進(jìn)網(wǎng)證的無繩電話機(jī),要求“1+1”賠償,前一次王海大獲全勝,后一次則兵敗滑鐵盧。司法實(shí)踐在適用第四十九條上的混亂狀況,令消費(fèi)者迷惑不解,法律的尊嚴(yán)大打折扣。這種狀況一直持續(xù)至今。王海們的日子越來越難過,打假英雄成了奸商們聲討的“刁民”,貓捉老鼠成了“老鼠打貓”。
最近,《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例(修訂草案)》又準(zhǔn)備將知假買假者排除在消費(fèi)者之外,掀起軒然大波,引起社會強(qiáng)烈反對。據(jù)搜狐網(wǎng)網(wǎng)上調(diào)查(至2002年7月31日止),近百分之八十八以上的人反對這種做法。但是知名民法學(xué)家梁慧星先生則一如既往否定“知假買假”式的打假行為。此次,他又接受《南方周末》(2002年7月25日)的采訪,向公眾重述了他那一套與其私法學(xué)家身份極不相稱的迷信公權(quán)的觀念:如果購買商品不是“為了生活消費(fèi)的需要”,那就不是《消法》保護(hù)的對象;
判定是否為生活消費(fèi)需要,要靠“經(jīng)驗(yàn)法則”;
打假是國家行政機(jī)關(guān)的職能和責(zé)任;
建議設(shè)立“消費(fèi)生活中心”等機(jī)構(gòu)來保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
一、消費(fèi)恐懼癥
現(xiàn)時(shí)的每一個(gè)中國人無論是富有還是貧窮,不管是達(dá)官顯貴還是布衣平民,幾乎無一例外都染上了一種恐懼癥——消費(fèi)恐懼癥。無論衣食住行,無論生活、工作、學(xué)習(xí),人們無時(shí)無刻不擔(dān)心會受到假冒偽劣的襲擊。一位業(yè)內(nèi)人士說:“中國的消費(fèi)市場除了消費(fèi)者支付的鈔票不能是假的,其他的一切都可能有假!庇幸环鶑V為流傳的漫畫《戰(zhàn)斗的消費(fèi)者》生動(dòng)地描繪了消費(fèi)者這種恐懼心態(tài):畫中一位戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢上街購物者身背顯微鏡,手拿計(jì)算器,懷揣偽鈔鑒別儀,腰掛彈簧秤。這是對處于恐懼中的消費(fèi)者的真實(shí)寫照。
假冒偽劣泛濫成災(zāi),消費(fèi)者的消費(fèi)安全得不到保障,這不僅使消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利倍受侵害,使消費(fèi)者失去對社會、法律的信心,同時(shí),還會嚴(yán)重制約中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一朝被蛇咬,十年怕草繩,何況中國的消費(fèi)者頻頻被假冒偽劣猛“咬”。消費(fèi)者因?yàn)楹ε沦I到假冒偽劣商品,普遍不敢消費(fèi)、害怕消費(fèi),導(dǎo)致需求不旺,市場過冷,經(jīng)濟(jì)疲軟。近年來,國家通過降低利率、增發(fā)國債、提倡消費(fèi)信貸等各項(xiàng)措施刺激消費(fèi),以圖擴(kuò)大內(nèi)需,拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長,但是,效果并不理想:消費(fèi)啟而不動(dòng),經(jīng)濟(jì)拉而不長。今年,工業(yè)生產(chǎn)、投資、出口等各種宏觀經(jīng)濟(jì)指標(biāo)都出現(xiàn)了令人欣喜的好轉(zhuǎn),但消費(fèi)需求增長卻出現(xiàn)了令人意想不到的下降,居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)出現(xiàn)了連續(xù)十一個(gè)月的走低趨勢。經(jīng)濟(jì)學(xué)家只會從經(jīng)濟(jì)因素上去找原因,而從不考慮法律方面的因素。事實(shí)上,消費(fèi)安全問題是需求不旺的一個(gè)根本原因,消費(fèi)者有錢也不敢消費(fèi) ,“人們的消費(fèi)欲望基本上被對未來的不確定性所抵消了”。[1]眾多知名品牌被假冒偽劣產(chǎn)品拖得奄奄一息,這亦影響了GDP的增長速度。
消費(fèi)恐懼癥的產(chǎn)生不僅是因?yàn)榧倜皞瘟拥牟瘢沂且驗(yàn)樗痉ú块T、市場監(jiān)管部門對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不力。消費(fèi)者權(quán)利的司法救濟(jì)途徑異常繁瑣、漫長,使消費(fèi)者不敢打官司;
法學(xué)家多年呼吁的“小額訴訟法庭”始終不見下文;
市場監(jiān)管部門、甚至少數(shù)消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)和司法部門常常跟奸商坐到一條凳子上,用所謂“君子言義不言利”的舊倫理給王海們扣上“刁民”的帽子,以什么“防止國有資產(chǎn)流失”等諸如此類荒謬的理由刁難消費(fèi)者。而這種現(xiàn)象反過來又助長了假冒偽劣行為。正如吳敬璉先生在分析股市混亂成因時(shí)一針見血指出的那樣:司法部門和監(jiān)管部門要負(fù)主要責(zé)任。
二、打假要靠誰
對于日盛一日的假冒偽劣行為,政府從未停止過打擊:1978年即開始開展全國質(zhì)量月活動(dòng),國家經(jīng)濟(jì)委員會為質(zhì)量管理綜合部門;
1982年在國家經(jīng)委下設(shè)質(zhì)量管理局;
從1985年發(fā)生特大“晉江假藥案”開始,政府即開始了一輪又一輪的打假行動(dòng),2001年初開始的各部委聯(lián)合開展“整頓市場經(jīng)濟(jì)秩序行動(dòng)”即是一例。從設(shè)立計(jì)量局、標(biāo)準(zhǔn)局,到兩局合并成一局,到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在省級以下政府獨(dú)立出來,到質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局與工商行政管理部門分工負(fù)責(zé)打假等一系列改革措施看,政府的打假力度、打假?zèng)Q心不可謂不大,用心不可謂不細(xì)。朱镕基總理曾經(jīng)提出要以鐵腕來打假?墒,假冒偽劣似乎打不疼、打不死,反而越打越多。人們不禁對傳統(tǒng)的打假方式產(chǎn)生了疑問:靠政府能不能真正消滅假冒偽劣現(xiàn)象?
打假要靠政府,不靠政府靠誰?這是舊體制下鐵定的邏輯,從來沒有人懷疑過。我國的法律從來是試圖建立維持以國家為主體的一種社會經(jīng)濟(jì)秩序。[2]但是,活生生的現(xiàn)實(shí)告訴我們,在法治尚未健全的社會,靠政府打假是靠不住的,靠政府的行政強(qiáng)制力不可能徹底根除假冒偽劣。事實(shí)上,大規(guī)模的、專業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣往往是在地方政府保護(hù)下形成的:大規(guī)模猖狂走私是在少數(shù)海關(guān)的保護(hù)下進(jìn)行;
大規(guī)模偽劣農(nóng)藥、種子往往是少數(shù)國家專營的農(nóng)資公司銷售出來的;
明目張膽的造假、售假往往得到當(dāng)?shù)毓ど、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的保護(hù)(王海發(fā)現(xiàn)的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門授予“質(zhì)量信得過單位”稱號者。媒體報(bào)道的南京冠生園月餅質(zhì)量問題就典型地反映,食品衛(wèi)生監(jiān)督部門不可能切實(shí)地維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益)。在權(quán)力制衡機(jī)制匱乏的社會,政府公權(quán)力有被私人權(quán)利隨意租用的傾向,政府打假很容易演變成假打、護(hù)假、幫假。打假機(jī)構(gòu)及打假官員和假冒偽劣者之間沒有直接的利益對抗,打假成果的多寡、打假結(jié)果的好壞對其個(gè)人利益、前途沒有多大的影響,嚴(yán)格的執(zhí)法行為不僅不會為自己帶來利益,反而容易招致被打者的人身報(bào)復(fù)。相反,法律風(fēng)險(xiǎn)不很大的幫假、護(hù)假行為會給打假者帶來可觀的利益。因此,根據(jù)經(jīng)濟(jì)人邏輯,負(fù)行政執(zhí)法職責(zé)的打假者總是面臨著“逾越正義與道德界限的誘惑”。在缺乏權(quán)力制約的社會,政府打假是靠不住的,是不可能從根本上消滅假冒偽劣現(xiàn)象的。那么打假要靠誰呢?要靠消費(fèi)者自己,只有消費(fèi)者才不會被假冒偽劣者買通。
“靠消費(fèi)者打假,談何容易”,肯定會有人發(fā)出這樣的質(zhì)疑。的確,從效益成本考慮,消費(fèi)者不會為“塊八毛”的零星消費(fèi)去投訴、去打官司,那是得不償失的行為;
更何況,司法訴訟程序非常繁瑣,審限漫長,延期審結(jié)亦是家常便飯,再加上司法不公,惹不起還躲得起,消費(fèi)者決不愿意為幾十、幾百元去費(fèi)力勞神幾月乃至幾年;
再次,出于“搭便車”心理,消費(fèi)者往往希望別人出面來討回公道,自己坐享其成。筆者在《通過訴訟推進(jìn)民治》一文中提到,我們不可能要求每一個(gè)公民都能像楊劍昌、呂凈一那樣不畏強(qiáng)暴、不惜生命去追求法律的尊嚴(yán),去維護(hù)正義。[3]所以,消費(fèi)者打假由于不經(jīng)濟(jì)、不方便,拘泥于傳統(tǒng)民法的填平規(guī)則,此種民治的方式是無法推廣的。
依照經(jīng)濟(jì)法理論,我們可以運(yùn)用政府公權(quán)對這種平等的民事交易關(guān)系進(jìn)行必要的干預(yù),通過制度創(chuàng)新,使消費(fèi)者敢于、便于、樂于從事打假行動(dòng),維護(hù)自己的權(quán)利。事實(shí)上《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條也已經(jīng)很好地解決了這個(gè)問題,“加倍賠償”的規(guī)定使消費(fèi)者打假可能有利可圖,解決了民間執(zhí)法的不經(jīng)濟(jì)問題。第四十九條造就了一支民間職業(yè)打假隊(duì)伍,掀起了聲勢浩大、全民參與的打假維權(quán)運(yùn)動(dòng),取得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“國家隊(duì)”的成就(無論是從打假的廣度和深度考慮,還是從推進(jìn)公民的權(quán)利意識、推進(jìn)法治化進(jìn)程考慮)。沒有王海,福建性病游醫(yī)可能至今還神不知鬼不覺地在全國各大城市的大中小醫(yī)院瘋狂制造性病患者,掠奪錢財(cái);
沒有王海,我們可能至今還不知道我們吃的木耳被溴化銀加重處理過;
沒有王海,電信、鐵路、醫(yī)療、教育等國家壟斷經(jīng)營的行業(yè)可能仍然“宰你沒商量”,不會像今天這樣“臭名昭著”、戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。曾何幾時(shí),王海所到之處,奸商們聞風(fēng)喪膽,那真是讓消費(fèi)者舒心的日子。從來沒有哪一條法律像《消法》第四十九條這樣產(chǎn)生如此巨大的社會影響,形成這樣龐大的民間執(zhí)法力量,這樣顯著地提高公民的權(quán)利意識,這樣廣泛地揭露和有效抑制違法行為,推動(dòng)社會進(jìn)步。
可惜好景不長,不幸的是,民間打假遇到了阻力,王海在一些法院乃至消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)被認(rèn)定為不是消費(fèi)者,其知假買假行為不受《消法》第四十九條保護(hù)。一些奸商趁機(jī)踏上一只腳,指責(zé)王海動(dòng)機(jī)不純,是刁民。目前,消費(fèi)維權(quán)運(yùn)動(dòng)處于低潮狀態(tài),假冒偽劣更加猖獗,有些假冒者竟然敢跳出來公然狀告王海。連王海本人也發(fā)出哀嘆:打假不能靠個(gè)人。只有消費(fèi)者本人才是假冒行為的直接利益對抗者,只有通過廣大消費(fèi)者本人的力量,讓消費(fèi)者切實(shí)參與到打假執(zhí)法隊(duì)伍中來,才有可能對假冒偽劣形成致命的打擊。
其實(shí)改變司法和王海的雙重尷尬局面,并非難事,只需最高人民法院作一個(gè)司法解釋,明文肯定“知假買假”適用《消法》第四十九條。有不少學(xué)者對這樣解釋的合理性、合法性,提出了眾多的理由。絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家都支持王海打假,呼吁確認(rèn)王海的消費(fèi)者身份。不知有什么顧慮,對于保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者的權(quán)利,我們的司法機(jī)關(guān)卻表現(xiàn)出令人不解的冷漠。
但更令人難以理解的是,私法學(xué)界巨擘梁慧星先生卻十分迷信公權(quán)的力量,認(rèn)為打假要靠政府,打假是某些專門行政機(jī)關(guān)的職責(zé),對王海打假索賠持否定態(tài)度。他說:“對‘買假索賠’案適用《消法》第四十九條,是否對社會就一定有利?鼓勵(lì)促成一批所謂‘打假專業(yè)戶’和‘打假公司’形成一個(gè)既非生產(chǎn)也非銷售的所謂‘打假行業(yè)’,借以取代廣大消費(fèi)者自己的維權(quán)行動(dòng),取代負(fù)責(zé)管理市場、維持市場秩序的國家專門機(jī)關(guān)的公職行為,其對于正在走向民主法治、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的中國,究竟是福是禍,是很難預(yù)料的。相反,對‘買假索賠’案不適用《消法》第四十九條,促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經(jīng)營者之違法行為向國家機(jī)關(guān)舉報(bào)(對此應(yīng)與物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)),由國家專門機(jī)關(guān)對有違法行為的經(jīng)營者予以懲罰,肯定有利于建立健康有序的市場經(jīng)濟(jì)法律秩序!盵4]在梁先生的疑問和斷語里蘊(yùn)含著一種“政府無所不能、無所不為”的邏輯,儼然像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期一個(gè)計(jì)劃官僚的語氣:政府就是一切,你們要聽政府的。如果一個(gè)公法學(xué)者持有這種論調(diào),尚不難理解,而一個(gè)私法學(xué)者也如此信奉公權(quán)的作用,則令人難以理喻。粱先生作為私法學(xué)界的巨擘,應(yīng)該非常清楚:法治社會建立在對政府的不信任之上,在我國這樣一個(gè)權(quán)力缺乏有效制衡的法治不健全社會,更不應(yīng)當(dāng)對政府能力予以完全的信任,應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮社會自治力的作用,拓展民治空間。完全依賴政府,結(jié)果往往事與愿違。梁先生的幾篇相關(guān)文章一系列觀點(diǎn)都是建立在“理性政府假說”的基礎(chǔ)上的:相信政府在任何時(shí)刻可以了解市場每一個(gè)角落的造假售假行為,并且可以運(yùn)用足夠的人力物力給予準(zhǔn)確及時(shí)的打擊。這是一種“致命的自負(fù)”。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失敗、各種市場經(jīng)濟(jì)理論及法治理論尤其是私法理論證明:政府的理性是十分有限的。由于信息偏差,政府無法全面掌握市場各種造假售假信息;
由于人力物力等資源的有限性,政府也不可能對已知的假冒行為給予有效的打擊。政府不可能消除市場大海中的每一個(gè)病菌(這還不考慮前文提到的假冒偽劣者的尋租行為)。政府的特長不在于劃槳,而在于掌舵;
不在于對市場進(jìn)行全面、直接的規(guī)制,而在于間接的宏規(guī)調(diào)控。[5]市場法治社會,政府處于并非主導(dǎo)性的輔助地位,即使對于社會公共事務(wù),也應(yīng)堅(jiān)持市場自我調(diào)節(jié)優(yōu)先、市場主體自主管理優(yōu)先和社會自我管理優(yōu)先的原則。正如漆多俊先生所言,政府既有權(quán)力也擁有權(quán)利,[6]同樣,公民既有權(quán)利也擁有權(quán)力(這是當(dāng)代中國法學(xué)研究所遺忘的一個(gè)角落),公益訴訟就是一種權(quán)力與權(quán)利相結(jié)合的理想的社會監(jiān)督機(jī)制。法治的本質(zhì)是民治,如果能將國家權(quán)力通過法律有效地轉(zhuǎn)化為社會權(quán)力,轉(zhuǎn)化為公民的民事權(quán)利,由社會、公民個(gè)人自己行使對市場的規(guī)制權(quán),這是歷來追求法治的人們所夢寐以求的,是法治社會的最理想狀態(tài)。而梁先生反現(xiàn)代法治理論而行之,始終不相信消費(fèi)者“為權(quán)利而斗爭”的能力,認(rèn)為消費(fèi)者的權(quán)利只能依靠政府機(jī)關(guān)及其附庸才能得到有效地保護(hù),念念不忘加強(qiáng)或成立國家工商行政管理局的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)司、“消費(fèi)生活中心”、“消費(fèi)者保護(hù)政策咨詢委員會”等官方或非官方機(jī)構(gòu)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
[7]梁先生這套所謂的打假創(chuàng)新制度完全是計(jì)劃官僚那種老掉牙的市場管理模式的翻版:一旦出現(xiàn)什么問題,馬上組織一批人馬成立一個(gè)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行對口管理。這正是我國政府機(jī)構(gòu)不斷膨脹的制度性原因?磥恚合壬亲永镆彩且粋(gè)不折不扣的機(jī)構(gòu)理性主義者,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維還很濃。[8]
梁先生似乎相信通過“專門機(jī)關(guān)的公職行為”,借助“有志于”無私奉獻(xiàn)的公民的道德力量,就可以建立井然的市場經(jīng)濟(jì)法律秩序?墒钦埩合壬灰霾皇橙碎g煙火的神仙,無視血淋淋的現(xiàn)實(shí):深圳護(hù)法英雄楊劍昌、“三盲院長”姚曉紅的舉報(bào)者樊江、平頂山原政法委書記李長河案的舉報(bào)者呂凈一和蘭考縣農(nóng)機(jī)局局長豐學(xué)良案的舉報(bào)者連清海在明察暗訪舉報(bào)過程中無不獻(xiàn)出了鮮血乃至生命。明察暗訪舉報(bào)的成本是非常巨大的,代價(jià)是慘重的。相對而言,訴訟程序具有公開性,有安全保障。作為有良知的法學(xué)家,我們堅(jiān)決反對把這些代表法治希望的民族脊梁再送上血淋淋的不歸之路。梁先生有著名《為權(quán)利而斗爭》,但光靠呼吁廣大公民“為權(quán)利而斗爭”,而不給他們武器,不給他們權(quán)利,甚至還要將他們已經(jīng)掌握的武器收繳,是無法達(dá)到梁先生所希望的理想社會的。
確定“購假索賠”的合法性,通過《消法》第四十九條將政府對市場的規(guī)制權(quán)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者權(quán)利上,廣大消費(fèi)者通過實(shí)施這種權(quán)利就能達(dá)到政府打假很難實(shí)現(xiàn)的目標(biāo):假冒偽劣將成為過街老鼠。這不愧是經(jīng)濟(jì)法的一次偉大創(chuàng)舉,是經(jīng)濟(jì)法運(yùn)用平衡協(xié)調(diào)理論對平等民事交易關(guān)系實(shí)施不利于欺詐者的一次傾斜式干預(yù)。從歷史唯物主義的眼光看,王海是推動(dòng)社會進(jìn)步的民治楷模,王海購假索賠行為的本質(zhì)是代替廣大消費(fèi)者保護(hù)自己的利益。王,F(xiàn)象是市場借助《消法》第四十九條這個(gè)孵化器自發(fā)形成的新型制度,對于中國的市場改革來說,是一種難得的誘致性制度變遷,我們應(yīng)當(dāng)倍加珍惜、呵護(hù)這種珍貴的市場化的民治資源。
概而言之,確定“購假索賠適用《消法》第四十九條”之日即是假冒偽劣鏟除之時(shí)。確定這一點(diǎn),是福,是大福,是消費(fèi)者之大福,是市場之大福,是國家之大福;
亦是禍,是大禍,是假冒偽劣者之大禍。
三、經(jīng)驗(yàn)還是邏輯
梁先生認(rèn)定“知假買假者”不是消費(fèi)者的最主要依據(jù)是“經(jīng)驗(yàn)法則”。這是他反復(fù)津津樂道,目前似乎還無人能推翻的殺手锏。他認(rèn)為,根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn),消費(fèi)者購買消費(fèi)品往往是小量的,大批量購買就不是為了生活消費(fèi)而為,所以,可以據(jù)此判斷大批量購買商品者不是消費(fèi)者。不少法院判決運(yùn)用了這一“經(jīng)驗(yàn)法則”,把某些打假者排除在消費(fèi)者之外。
美國著名法學(xué)家霍姆斯有句至理名言:“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)!币馑际钦f立法、司法并不能等同或局限于邏輯推理,經(jīng)驗(yàn)才是決定法律發(fā)展的根本力量。換句話說,法律的生命始終不在于邏輯推理,而在于生活實(shí)踐。通常,人們總是愿意把立法、司法簡單理解為一個(gè)邏輯推理過程,喜歡把自己禁錮在邏輯牢籠之中,對于大量既成的、活生生的社會現(xiàn)實(shí)正義,因其反邏輯性,而將其排除在法律保護(hù)范圍之外。人們在立法過程中,只關(guān)心法律的邏輯性、體系性,注意概念是否整齊、含義是否清晰,而不注意法律在現(xiàn)實(shí)生活中是否可行,是否能夠產(chǎn)生普遍制約力。這種概念主義法學(xué)正是當(dāng)代中國主流法學(xué)思潮,它使法學(xué)家們沉醉于立法,很多人似乎天真地認(rèn)為只要制定一部法律,某種社會問題便可得到(筆者稱其為立法理想主義)化解。于是乎法學(xué)家忙于提立法建議,人大代表忙于提立法議案,法律、法規(guī)越來越多,而法律約束力越來越疲軟。概念主義法學(xué)的危害是十分巨大的,它在法律普遍紙面化狀態(tài)下,仍然能極大地滿足法學(xué)家們的成就感:“我參與了××法的制訂與起草”,“立法機(jī)關(guān)采納了我的××立法建議”。邏輯像鴉片一樣麻醉著法學(xué)家們的良知,使他們無視社會普遍非正義現(xiàn)象而沉醉于邏輯推理,像鴕鳥一樣將頭插在正義的沙漠。梁先生們可以無視法律普遍得不到遵守、公民權(quán)利得不到保護(hù)的現(xiàn)實(shí),埋頭忙于拋出一部民法典,滿足事業(yè)心和成就欲。
事實(shí)上,法律的目的根本不是為了追求邏輯合理性,而在于實(shí)現(xiàn)正義,在于它所倡導(dǎo)的正義能否在現(xiàn)實(shí)生活中被驗(yàn)證、踐行。在文明社會,正義公平從來是超越一切原則的母原則。一種規(guī)范只要它能夠維持公正,實(shí)現(xiàn)正義,即使它不合邏輯規(guī)則,同樣可以成為法律規(guī)則。在法律變革、社會矛盾沖突中,人們總是毫不猶豫地把公平正義作為立法、司法的第一選擇。人類正是不斷通過法律變革來改變、淘汰陳舊的邏輯規(guī)則,實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步。霍姆斯認(rèn)為在確定人們所應(yīng)依據(jù)的各種規(guī)則時(shí),政治、經(jīng)濟(jì)、道德、歷史和心理等因素比演繹推理具有更大的作用。邏輯的作用之所以被人夸大,就因?yàn)樗鼭M足了人們思想中對確定性和因果關(guān)系的渴望。當(dāng)代法學(xué)家波斯納也認(rèn)為,有許多重要的法律問題不可能通過法律推理的方法來回答。英美法系中到處流淌著這種注重實(shí)用而不看重邏輯推理的順暢與完美的思想血液,不主張用邏輯推理構(gòu)建一成不變的法律文本去生搬硬套豐富多彩、千差萬別的現(xiàn)實(shí)生活,而倡導(dǎo)在具體的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)正義、實(shí)現(xiàn)正義。
梁先生正是基于霍姆斯這一廣為傳播的真理性思想,把自己的觀點(diǎn)美其名曰“經(jīng)驗(yàn)法則”,使一般人無法推翻。不知是有意還是無意,梁先生在這里玩了偷換概念的把戲。梁先生得出知假買假者不是消費(fèi)者的結(jié)論恰恰不是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷而是通過邏輯推理。首先,他通過歸納推理得出判斷:消費(fèi)者為生活消費(fèi)而購買商品總是小數(shù)量的,然后通過演繹推理得出大量購買商品的人不是消費(fèi)者的結(jié)論。演繹推理過程如下:
大前提 凡是消費(fèi)者購買商品總是小數(shù)量的
小前提 王海不是小數(shù)量購買而是大批量購買商品
結(jié) 論 所以,王海不是消費(fèi)者
這是一個(gè)典型的演澤推理過程,不知梁先生何以混淆視聽,冠以“經(jīng)驗(yàn)”之稱。大概是借用霍姆斯的名言,更具殺傷力吧。事實(shí)上,梁先生對德國概念主義法學(xué)十分偏好,是一個(gè)百分之百的邏輯主義者,偽經(jīng)驗(yàn)主義者。
如果梁先生真的信奉霍姆斯“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”的名言,認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)法則具有不可質(zhì)疑性,那么梁先生的錯(cuò)誤則更明顯。根據(jù)中華民族傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣和歷史上形成的經(jīng)商經(jīng)驗(yàn),知假買假而加倍索賠是受社會認(rèn)可的普遍現(xiàn)象!爸袊藗鹘y(tǒng)不僅重義甚于重利,重感情甚于重利,重信用也甚于重利……商人在人們心目中的形象歷來不好,那是這種職業(yè)的性質(zhì)與中國人的傳統(tǒng)觀念乃至人情風(fēng)俗太不相容,然而商人也仍然受控于傳統(tǒng)觀念……中國商人往往把名譽(yù)和人格看得比錢財(cái)更重,他們憑信用做生意!盵9]中華民族歷來有以誠信為本的商業(yè)傳統(tǒng),認(rèn)為“戒欺”是一種最基本的商業(yè)道德。一旦違反它,就應(yīng)當(dāng)加倍處罰。“假一罰十”歷來是商家默認(rèn)的規(guī)矩,從來沒有人懷疑過它的合理性。在傳統(tǒng)的“假一罰十”習(xí)慣中從來沒有人去追問買假的目的何在。而且在商家“假一罰十”的承諾中本身就含有懸賞打假的意思:只要你在我店買到假貨,我就十倍賠給你!凹僖涣P十”是我國特有的傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)俗,是重義輕利觀念在商業(yè)交易中的外在化表現(xiàn),是市場法制建設(shè)中應(yīng)予以充分尊重的本土資源。這也正是梁先生所奇怪的“為什么懲罰性賠償制度除了美國以外,全世界只有中國大陸和臺灣地區(qū)有”的原因,它是重義輕利、重信用等傳統(tǒng)觀念演變而來的交易規(guī)則,是我國獨(dú)一無二的商業(yè)傳統(tǒng)。
盡管用邏輯推理的方法認(rèn)定王海受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù),存在一定瑕疵,但王海購假索賠能夠有效地消除假冒偽劣這種罪惡,是一種社會正義,而且這種社會正義不構(gòu)成對其他任何正義的危害。依自然法則,合乎正義的就是合邏輯的、合經(jīng)驗(yàn)的、合法的。法律不去保護(hù)這樣一種社會正義,卻要對其吹毛求疵,只能說明這個(gè)社會的法治水平有待提高。所以,根據(jù)人們對商業(yè)交易的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則來解釋《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條及其對消費(fèi)者的定義,大量購買商品的知假買假者應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊颖顿r償。既然盡管“知假買假”不合邏輯,但它合經(jīng)驗(yàn)、合正義,我們當(dāng)然選擇經(jīng)驗(yàn)。
其實(shí),即使進(jìn)行邏輯推理,梁先生的“經(jīng)驗(yàn)法則”也無法自圓其說。第一,“消費(fèi)者購買商品總是小數(shù)量的”,梁先生的這一歸納推理是不全面的。在賣方市場,消費(fèi)者為了防止物價(jià)上漲而大量購買同一種緊俏商品的行為十分常見。這種日子離我們并不遙遠(yuǎn),梁先生是好了傷疤忘了疼。消費(fèi)者大量購買郵票的行為能否排除在消費(fèi)行為之外呢?諸如此類的行為還很多,不再一一列舉。第二,“消費(fèi)者”這一概念的邊界并不是像梁先生描述的那樣清楚。大多數(shù)法律概念的邊界都是模糊的,與對立的概念之間存在著中間模糊地帶,并不像人們想象的那樣二者之間存在一清二楚的邊界。[10]例如,購買字畫、工藝品等商品既是有可能為了消費(fèi),也有可能是為了收藏,待升值以后轉(zhuǎn)讓;
再如,研究人員個(gè)人購買圖書資料是為了工作、生產(chǎn),還算不算消費(fèi)行為呢?消費(fèi)者與經(jīng)營者之間并不存在清晰的邊界,“生活消費(fèi)”本來就是一個(gè)邊界非常模糊的概念。而且,“大量”與“小量”之間的界限也是模糊的。梁先生所追求的法律概念的邏輯完整性本身就是不符合邏輯的(模糊邏輯)。經(jīng)典邏輯推理在司法實(shí)踐中是靠不住的,正義才是惟一始終可靠的標(biāo)準(zhǔn)。第三,既然農(nóng)民購買生產(chǎn)資料的行為可以歸《消法》調(diào)整,那么,王海知假買假行為劃歸《消法》保護(hù)也是符合邏輯的。
注釋:
[1]鐘偉:《“消費(fèi)救國”緣何行不通》,《改革參考》1999年6月1日。
[2][日]植木哲:《中日產(chǎn)品責(zé)任法比較》,謝志宇譯,《外國法譯評》1999年第3期。
[3]陳云良:《通過訴訟推進(jìn)民治》,《中國律師》2000年第9期。
[4]梁慧星:《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第四十九條的解釋與適用》,《人民法院報(bào)》2000年3月29日。
[5]陳云良:《政府干預(yù)市場方法之批判》,《新東方》2002年第7期。
[6]漆多。骸墩摍(quán)力》,《法學(xué)研究》2001年第1期。
[7]梁慧星:《消費(fèi)者法及其完善》,http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=1&id=76。
[8]梁先生是一個(gè)真正的大師。他能夠坦然面對學(xué)術(shù)批評(包括他的學(xué)生的批評),是學(xué)界共知的;
在民法典的起草上,他敢于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn),公開批評官方意見;
在全國政協(xié)會議上,他敢于點(diǎn)名直接批評教育部的評估。他的學(xué)術(shù)良知令人欽佩。但在王海打假問題上,他的觀點(diǎn)和其私法學(xué)者身份很不相稱。
[9]葉曉青:《中國傳統(tǒng)文化在近代》,《歷史研究》1985年第1期。
[10]陳云良:《法的模糊性之探析》,《法學(xué)評論》2002年第1期。
原文發(fā)表于《書屋》2003年第2期。作者授權(quán)天益發(fā)布。
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