在政府行政體制改革方面，今年可謂是“監(jiān)管”年。監(jiān)管的概念從未這么熱過。有朋友統(tǒng)計過，在十六屆三中全會的報告中，“監(jiān)管”一詞共出現(xiàn)了24次！

　　的確如此。從年初的兩會以來，與此有關(guān)的事件不絕于耳：中央政府取消了一千多項行政審批、新成立國家銀行監(jiān)督管理局、在國家藥品監(jiān)督管理局的基礎(chǔ)上新組建國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家安全生產(chǎn)監(jiān)察局升格為國務(wù)院直屬局、新組建國有資產(chǎn)監(jiān)督管理局、《行政許可法》經(jīng)人大常委會正式通過、建設(shè)部出臺《加快城市公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》；
此外，繼去年底國家電力監(jiān)管委員會正式亮相后，《電信法》立法進(jìn)程加快，國家電信監(jiān)管委員會呼之欲出。

　　這么多的行政機構(gòu)冠之以“監(jiān)管”，而且行政許可法主要針對的也是準(zhǔn)入監(jiān)管，城市公用行業(yè)市場化和民營化后同樣面臨著監(jiān)管制度的建立，面對如此之大的一個“監(jiān)管市場”，作為一個長期關(guān)注、研究政府監(jiān)管和參與監(jiān)管改革的學(xué)者來說，筆者理應(yīng)感到興奮。但興奮之余卻又深感擔(dān)憂，因為監(jiān)管制度作為一種公共商品，雖然存在這么巨大的市場需求，但如果制度供給者偷工減料，就難免產(chǎn)生出大量假冒偽劣的產(chǎn)品。畢竟至今為止，我們尚未看到一個能夠真正跟國際接軌的合格的“監(jiān)管者”。

　　因此，盡管筆者不參與直接提供監(jiān)管制度，但愛屋及烏，仍少不了唱幾句反調(diào)，為政府監(jiān)管正本清源，給政府決策者提個醒。

　　究竟什么是“監(jiān)管”

　　相對于“監(jiān)管”（監(jiān)督管理）和“規(guī)制”（規(guī)范制約），筆者下文更愿意使用“管制”，盡管它們的英文對應(yīng)詞都是“regulation”。只因為“管制”更能夠使人感覺到嚴(yán)酷，而正因為如此，握有此“銳器”者，更應(yīng)避免劍走偏鋒，傷及弱者。

　　“政府管制是政府行政機構(gòu)依據(jù)法律授權(quán)，通過制定規(guī)章、設(shè)定許可、監(jiān)督檢查、行政處罰和行政裁決等行政處理行為對社會經(jīng)濟(jì)個體的行為實施的直接控制。”它起源于上上個世紀(jì)末美國對鐵路的價格管制，在1980年代后，隨著歐日許多國家的私有化運動，美國式的管制開始在OECD國家廣泛蔓延。有人將政府管制叫做“第四政府”。這是因為廣義的政府包括三個部門：立法、司法和行政，而政府行政管制機構(gòu)則同時兼有這三種職能，所謂三權(quán)合一：在法律授權(quán)下，管制機構(gòu)可以制定抽象的規(guī)則去管理具體的行政相對人；
同時能夠執(zhí)法，監(jiān)督、檢查、處罰行為人；
還可行政裁決權(quán)，等于是把司法系統(tǒng)的程序般到了行政機關(guān)，如價格聽證、醫(yī)療事故鑒定等等。

　　那么，為何要從原有的行政體系中硬生出這么個“怪胎”呢？除了糾正市場失靈的合理性外，在行政管理技術(shù)方面還有如下幾個原因：第一，專業(yè)化的管制機構(gòu)擁有對行業(yè)管理的知識和信息優(yōu)勢，可以彌補法院單純依靠法庭證詞不足的缺陷；
第二，現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動日趨復(fù)雜且變化較快，立法機構(gòu)的決策程序緩慢，難以適應(yīng)行政管理的需要；
第三，大量由政府直接投資和經(jīng)營的國有壟斷產(chǎn)業(yè)在引入競爭和私有化后，對其壟斷保留環(huán)節(jié)顯然缺乏相應(yīng)的管理體系；
第四，管制機構(gòu)的行為主動性使得它在保護(hù)公民安全健康方面能夠發(fā)揮預(yù)防作用，彌補法院不告不糾的缺陷。

　　因此，我們不難理解，在壟斷產(chǎn)業(yè)放松管制的同時，并未完全取消管制，而是在重構(gòu)管制；
在安全健康領(lǐng)域（如藥品、醫(yī)療、生產(chǎn)安全和環(huán)保），不但沒有放松管制，反而在加強管制。

　　管制在政府行政治理結(jié)構(gòu)中的地位

　　管制制度既然從傳統(tǒng)的行政體系中獨立出來，就必然涉及到與其他行政職能關(guān)系的合理調(diào)整，否則就會造成行政治理機制的混亂。因此，我們認(rèn)為有必要對政府職能進(jìn)行如下重新劃分，提供一個更為合理和更具有實際意義的框架：

　　第一，宏觀調(diào)控職能，指政府運用宏觀經(jīng)濟(jì)政策對宏觀經(jīng)濟(jì)運動所進(jìn)行的“控制”或“調(diào)節(jié)”，它是政府通過調(diào)整其所掌握的某些經(jīng)濟(jì)變量（如財政支出、貨幣供給），來影響市場經(jīng)濟(jì)中各種變量的取值，從而影響私人經(jīng)濟(jì)部門行為的政策過程。宏觀調(diào)控或宏觀經(jīng)濟(jì)政策的目標(biāo)是：充分就業(yè)、價格穩(wěn)定、國際收支均衡和經(jīng)濟(jì)增長。宏觀調(diào)控的政策工具重要有：貨幣政策、財政政策、產(chǎn)業(yè)政策、收入分配政策、匯率政策以及經(jīng)濟(jì)計劃。

　　第二，微觀管制職能，是政府針對微觀經(jīng)濟(jì)層面上的部分市場失靈（不完全競爭、自然壟斷、外部不經(jīng)濟(jì)和非價值物品、信息偏在和內(nèi)部不經(jīng)濟(jì)）而制定的公共政策和行政法律制度，它是行政機構(gòu)通過法律授權(quán)，制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機制或間接改變企業(yè)和消費者供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。它的最終目的是要增進(jìn)公共利益或合法私人利益，并使之避免或減少由個體經(jīng)濟(jì)決策（生產(chǎn)、銷售及價格行為）帶來的損害。常見的微觀管制手段主要有以下幾種：制定具體規(guī)章；
禁止特定行為；
行政許可；
認(rèn)證、審查和檢驗；
行政性契約；
信息披露以及行政裁決。

　　第三，微觀管理職能。微觀管理，作為一種公共物品提供政策，是政府站在出資者立場上依靠行政命令、參與企業(yè)治理結(jié)構(gòu)或直接介入市場的方式對微觀經(jīng)濟(jì)主體實施的一種直接管理，主要指國家和地方政府機構(gòu)對公企業(yè)或國有企業(yè)的直接管理活動。市場經(jīng)濟(jì)國家對公企業(yè)的管理，從企業(yè)所適用的法律類型角度，主要有兩種方式：一為公法制管理，政府通過專門立法，對國有全資型公企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營戰(zhàn)略等作出明確界定。二為私法制管理，政府按照企業(yè)法或公司法原則，對政府控股型公企業(yè)所采取的一種相對間接的管理方式。它主要存在于競爭性的和可競爭性的產(chǎn)業(yè)。

　　按照上述職能劃分，政府的行政指導(dǎo)政策、行政執(zhí)法監(jiān)督和國有產(chǎn)權(quán)管理這三種性質(zhì)和手段互異而以往常常相混的功能才可能相對明確地區(qū)分開來，然后按照不同的經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域，通過立法將其合理分配到相關(guān)的政府機構(gòu)。

　　但遺憾的是，我國不少已經(jīng)或正在建立的管制機構(gòu)，都身兼宏觀調(diào)控、政府管制和微觀管理的經(jīng)濟(jì)職能（如鐵道部、國家郵政局、衛(wèi)生部），而不少宏觀調(diào)控部門（如國家發(fā)改委、商務(wù)部）則兼有行政管制的職能（如定價權(quán)、投資審批權(quán)），使已經(jīng)建立的專業(yè)管制機構(gòu)難以統(tǒng)一行業(yè)的管制權(quán)（如電力管制機構(gòu)）。由于政府管制的職能尚不明確，行政機構(gòu)在履行其管制職能時，往往受到宏觀調(diào)控和微觀管理政策的干擾，從而使政府管制偏離其自身的政策目標(biāo)（如證券委）。這是我國政府行政機構(gòu)改革的缺陷所在。

　　建立政府管制體系六法則

　　在改革和完善現(xiàn)有政府管制制度的過程中，有必要通過借鑒市場經(jīng)濟(jì)國家政府管制制度的有效經(jīng)驗，把握如下幾個原則：

　　1．合理性原則

　　我國的政府管制，通過大量“合法”和非法的行政性審批和許可，其職能所及，可謂泛濫成災(zāi)。因此在管制改革過程中，對管制領(lǐng)域及其手段的設(shè)立，必須在上述管制的經(jīng)濟(jì)理由所建立的標(biāo)準(zhǔn)上，重新加以審定，并在制定管制政策時積極引入成本---效益分析。盡量取消和縮小對微觀經(jīng)濟(jì)活動的過度干預(yù)。

　　2．獨立性原則

　　無論在經(jīng)濟(jì)性管制領(lǐng)域（壟斷產(chǎn)業(yè)）還是在社會性管制領(lǐng)域（居民安全和健康），我國目前的行政管制機構(gòu)都不同程度地存在政企不分、政事不分、政資不分和政社不分的事實。它們的職能結(jié)構(gòu)基本是宏觀政策調(diào)控（如行業(yè)規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策）、微觀管理和行政管制的混合體。如果不改變這種狀況，行政機構(gòu)就很難具備獨立性，很難擺脫部門偏好，從而難以在中立的立場上公正執(zhí)法，或者難以有效利用有限的行政資源，難以從源頭上遏制尋租和腐敗的機會主義傾向。因此建立獨立于各種利益集團(tuán)的管制機構(gòu)是深化政府機構(gòu)改革的首要任務(wù)。

　　獨立性原則并不一定要求所有的管制機構(gòu)都獨立于傳統(tǒng)的部門制行政機構(gòu)。它既可以設(shè)立在內(nèi)閣部門之內(nèi)（如食品藥品管制局可以設(shè)在衛(wèi)生部下），也可以直接隸屬最高行政機構(gòu)（如電監(jiān)會），但為了保持它的獨立性，都必需通過或修改專門的立法，明確它的職能及其與其他行政機構(gòu)的關(guān)系。

　　3．公正性原則

　　合理設(shè)定原則和獨立性原則并不能完全保證管制行為的公正性。管制機構(gòu)在缺乏有效制衡和監(jiān)督的條件下，很容易作出不作為、濫用權(quán)力、歧視性執(zhí)法和違背程序等行政違法行為。為防止這些行為的產(chǎn)生，一方面，要建立完善的行政程序制度和外部監(jiān)督機制；
另一方面，要最大限度地強制行政機構(gòu)公開其內(nèi)部信息；
再次必須加大行政違法行為的法律責(zé)任。

　　4．高效性原則

　　如上所述，在我國的管制機構(gòu)之間，同一項管制權(quán)，無任縱向的還是橫向的分配，存在及其混亂的狀況。加上預(yù)算內(nèi)行政資源的稀缺，政府管制機構(gòu)的效率嚴(yán)重低下。因此在肯定上述各項原則的前提下，適當(dāng)增加管制機構(gòu)的行政資源是必要的。但目前普遍的彌補辦法是將專業(yè)管制機構(gòu)設(shè)置為事業(yè)單位，這根本違背了行政授權(quán)的原則，因為作為事業(yè)單位職能被授權(quán)，而無法再向其他非營利機構(gòu)（如藥檢所、標(biāo)準(zhǔn)計量院）。同時，對現(xiàn)有管制權(quán)的重新劃分也至關(guān)重要。針對不同的管制要求，是采取縱向集中，還是采取橫向配置，擬或兼而有之的分權(quán)模式，需要認(rèn)真的研究。

　　高效性原則還要求管制機構(gòu)具備高度專業(yè)化的行政官員，以及在專業(yè)化的基礎(chǔ)上建立合理配置的知識結(jié)構(gòu)（技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律、審計、管理）。

　　5．合法性原則

　　這項原則要求，所有的管制權(quán)及其執(zhí)行，都必須立基于嚴(yán)格的法律界定。這實際上是政府管制的法律合法性完善的問題。行政管制的法律合法性完善，有兩層含義，一是要根據(jù)行政管制的經(jīng)濟(jì)合理性，嚴(yán)格界其職能范圍及其行使方式，并通過新的立法或修改現(xiàn)有實體法，對缺乏經(jīng)濟(jì)合理性的管制制度給以廢除，同時保留和完善合理的管制制度；
二是通過制訂行政程序法或?qū)ｉT的行政許可法，建立政府管制的合理程序和管制者的管制結(jié)構(gòu)。

　　誰來管制管制者

　　我國政府管制制度是在與歐美日等國完全不同的背景下建立和發(fā)展起來的，它與上述發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家日趨成熟的政府管制制度還相去甚遠(yuǎn)。

　　第一，政府管制的微觀基礎(chǔ)不盡相同

　　與歐洲和日本等國的情況相類似，我國在基礎(chǔ)設(shè)施、金融等特殊產(chǎn)業(yè)也一直采取國家壟斷經(jīng)營的方式，但政府對這些產(chǎn)業(yè)內(nèi)的國有企業(yè)的管理卻從未按照公法體制來進(jìn)行，直到1990年代中期以后，才逐步開始建立現(xiàn)代企業(yè)制度，企圖按照私法即公司法的體制重建這類國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。因此我國經(jīng)濟(jì)性管制制度的建立的背景與歐日等國不盡相同：后者是在放松管制和私有化的同時開始建立經(jīng)濟(jì)性管制體系，而我國則基本是在放松進(jìn)入管制但很少民營化的前提下開始建立經(jīng)濟(jì)性管制體系的。至今為止，我國政府與可競爭產(chǎn)業(yè)內(nèi)的國有企業(yè)依然維持著政企不分、政資不分的關(guān)系。政府原先的行業(yè)主管部門目前實際上既扮演著管制者（對系統(tǒng)外的市場進(jìn)入者）的角色，又扮演著管理者（對系統(tǒng)內(nèi)國有企業(yè)）的角色，也可以說是既當(dāng)裁判又當(dāng)運動員。因此，就特殊產(chǎn)業(yè)的縱向的經(jīng)濟(jì)性管制而言，至今尚未出現(xiàn)真正意義上的獨立和公正的管制者。

　　與經(jīng)濟(jì)性管制相比，我國的大多數(shù)橫向的社會性管制機構(gòu)，因為不存在政企不分、政資不分的問題，其獨立性較為充分。但由于其管制的對象不是國有企業(yè)，就是與地方政府有著千絲萬縷之關(guān)系的非國有企業(yè)，因而它們在管制執(zhí)法過程中，不得不經(jīng)常受到政府內(nèi)部力量的干擾和阻撓，管制的權(quán)威性大打折扣。

　　此外，建立在國有產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上的，廣泛分布在各個產(chǎn)業(yè)內(nèi)的行政性壟斷，也成為我國反壟斷法立法的嚴(yán)重障礙。

　　第二，政府管制的委托代理關(guān)系不盡相同

　　發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的政府管制，是在選民→議會→政府→管制者的逐層委托代理環(huán)節(jié)中建立和運行的。選民（包括生產(chǎn)者利益集團(tuán)和消費者利益集團(tuán)）利益通過議會的立法得到反映，又通過獨立的司法審查得到補救，管制者的行政權(quán)始終受制于立法和司法的監(jiān)督。而我國的政府管制，基本上是在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立和運行的。由于“選民”和立法機構(gòu)之間的委托代理關(guān)系不夠健全，他們對立法的影響非常有限；
而立法和司法機構(gòu)對行政系統(tǒng)的監(jiān)督又明顯乏力。這就難以保證行政機構(gòu)在行使其管制權(quán)時，能夠充分兼顧各利益集團(tuán)的利益，而且當(dāng)弱勢利益集團(tuán)利益受到損害時，也難以得到充分的法律救助。

　　第三，政府管制的法律環(huán)境不盡相同

　　政府管制制度主要構(gòu)建于行政法體系內(nèi)，但是我國目前的行政法律體系，在行政程序、抽象行政行為的行政訴訟、行政違法行為的法律責(zé)任以及行政法與刑法、民法補救措施的接軌等方面，皆缺乏完整的建設(shè)。這就使得管制政策的制定缺乏足夠透明的談判過程，管制者的行政行為（尤其是規(guī)章制定行為）無法得到有效的規(guī)制，同時，無論是行政機構(gòu)還是行政相對人的行政違法行為，都因法律責(zé)任過輕，違法成本過低而得不到有力制裁。

　　因此，雖然上面指出了管制的合法性原則，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對管制者的管制顯然是一個憲政改革的沉重話題。(點擊此處閱讀下一頁)

　　依法改革行政體制

　　行政體制改革應(yīng)該成為憲政改革的一個部分。唯有如此，才能在合理確定政府職能的基礎(chǔ)上，合理分配行政機構(gòu)的治理功能。但從傳統(tǒng)的改革的方式來看，一直沿用的是封閉式的“三定方案”，而非立法或修法在先，由專門的法律來確定新機構(gòu)的“三定方案”。這種做法雖然能夠取得近似行政組織法的地位，而它的隨意性和常變性又使得它很難具備行政組織法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。如果不迅速解決這些行政機構(gòu)的組織合法性，任何機構(gòu)改革恐怕難以取得真正意義上的制度創(chuàng)新。

　　其實，在國務(wù)院行政審批制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組印發(fā)的《關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題》的通知中所確立的合法原則、合理原則、效能原則、責(zé)任原則和監(jiān)督原則，已經(jīng)清楚認(rèn)識到了行政審批、機構(gòu)改革和法律法規(guī)之間的互動性。但仔細(xì)分析這五項原則，尤其是前三項原則，我們可以發(fā)現(xiàn)它們之間在實際操作過程中，存在著嚴(yán)重的矛盾和缺陷：第一，合法原則其實強調(diào)的是現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)，而合理原則主要來源于《行政許可法》，具有創(chuàng)新意義。如果按照新的合理原則對現(xiàn)有法律進(jìn)行梳理，不難發(fā)現(xiàn)大量“合法”的行政審批是不合理的。那么這些舊的但是“合法的”行政審批是否都應(yīng)該取消呢？顯然很難。第二，三定方案所設(shè)立的新的機構(gòu)，其行政審批項目也大量由原機構(gòu)轉(zhuǎn)移而來，行政審批改革與三定方案保持一致，實際就等于承認(rèn)它們現(xiàn)有的雖然“合法”卻不合理的行政審批。這樣，最重要的合理原則就有可能成為擺設(shè)。第三，對大量“合法”但不合理的行政審批行為進(jìn)行監(jiān)督和追究責(zé)任，豈不也難以治標(biāo)與事無補嗎？第四，行政改革中的立法滯后和

　　“一刀切” 的急噪做法，其結(jié)果導(dǎo)致立法機構(gòu)和行政司法監(jiān)督機構(gòu)的權(quán)力長期薄弱，而行政機構(gòu)則大權(quán)獨攬，尾大不掉。

　　為此，筆者建議：

　　第一，在行政審批改革領(lǐng)導(dǎo)小組和中編辦的基礎(chǔ)上成立國家行政管理體制改革委員會，統(tǒng)合領(lǐng)導(dǎo)行政審批和機構(gòu)改革，并對現(xiàn)有行政法律法規(guī)提出修改意見，同時參與新的立法。

　　第二，該委員會應(yīng)該借鑒和完善行政審批改革領(lǐng)導(dǎo)小組成立專家咨詢小組的做法，吸收法律、經(jīng)濟(jì)、行政管理、社會等學(xué)科的優(yōu)秀專家和學(xué)者，并提供必要的條件讓他們開展深入的調(diào)查研究，并以此提出行政審批、機構(gòu)建設(shè)和相關(guān)立法的建議。

　　第三，除了吸收專家學(xué)者，該委員會還應(yīng)該吸收有關(guān)行政相對人（企業(yè)家、行業(yè)組織、社會群體和自然人）的代表參與行政管理體制改革。由于行政相對人是不合理的行政審批和行政管理的最敏感的受害者，相對于專家學(xué)者，他們其實更有發(fā)言權(quán)。這是解決行政審批和行政管理體制改革中嚴(yán)重存在的官員、學(xué)者和行政相對人之間信息不對稱的最有效途徑。

　　第四， 必要的時候，行政改革領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)可以設(shè)立聽證制度，公開討論具體行政審批和相關(guān)抽象性行政行為的取舍。

　　只有立基于這些必不可少的工作，我們才能夠在應(yīng)該建立管制的地方，看到依法管制的曙光。

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