內(nèi)容摘要：受傳統(tǒng)控權(quán)理念影響，“行政征收”的內(nèi)涵與外延已無法適應(yīng)行政法治實踐。反思傳統(tǒng)控權(quán)模式下的城市舊改征收制度可知：“行政征收”概念有待理清，地方立法中關(guān)于“二次征詢”程序的規(guī)定違背制度設(shè)計之民主原意，簽約率的確定亦不符合行政程序的契約性�？紤]到“二次征詢”程序可能會為政府因資金短缺等原因而為刻意提高簽約比例提供合法空間，并有助于非常態(tài)被征收人阻礙簽約進(jìn)度，有必要在多元利益的均衡下改進(jìn)城市舊改征收制度。待更新制度主要有：非常態(tài)被征收人排除機制，公民參與確定“二次征詢”比例；在補償與資金短缺問題上，對價補償最低原則需確立，并適度考慮合理引入社會資本。
　　關(guān)鍵詞：城市舊改 行政征收 二次征詢 非常態(tài)被征收人 契約理念
　　一、引言：待矯正的“二次征詢”程序
　　隨著城市現(xiàn)代化建設(shè)的需要，舊城區(qū)改建已成為一大社會熱點。與其相伴的城市房屋征收，由于涉及的利益多元、問題復(fù)雜，亦成為了當(dāng)今中國社會的焦點之一。為了有效防止諸如舊城區(qū)改建等公權(quán)活動對公民私有財產(chǎn)權(quán)的侵害，2004年《憲法修正案》第20條將《憲法》第10條第3款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償�！钡�由于我國憲法實施所固有的局限性，使得違憲的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）依舊在實踐中扮演著“合法殺手”的角色。
　　直到2011年1月21日，《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）正式取代《拆遷條例》，房屋拆遷所暴露的問題才被置于了合憲的制度之下。其中，《征收條例》第8條第5項規(guī)定的將“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”確定為“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益”的情形之一，以及第2條等規(guī)定的公益征收補償，形成了舊城區(qū)改建中有關(guān)房屋征收的基本制度。
　　又根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條規(guī)定可知，舊城區(qū)改建中的房屋征收必須具備兩項條件：①舊改征收必須有計劃；②舊改征收的對象是危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后地段的房屋。
　　在具體征收制度上，除了滿足上述條件外，一些地方在程序上進(jìn)行了創(chuàng)新，較典型的程序就是“二次征詢”。它是指在舊城區(qū)改建過程中兩次征詢居民意見。其中，第一次是以戶為單位的具體征詢，通過同意征收的戶數(shù)比例來決定是否進(jìn)行舊城區(qū)改建；第二次是以簽訂房屋征收補償協(xié)議的方式征詢，并根據(jù)簽約期限內(nèi)達(dá)到的簽約比例來判斷征收決定是否有效�！�1 〕有學(xué)者認(rèn)為這是現(xiàn)代城市治理體系和現(xiàn)代化能力的創(chuàng)新，契合了“激勵公民表達(dá)自己的真實偏好需求”與“政府提供公共產(chǎn)品應(yīng)尊重和吸取公民的偏好需求”的治理觀念。〔2 〕
　　然而，頗受褒獎的程序設(shè)計（“良好”制度）在解決一些老問題的同時又產(chǎn)生了不少新問題。大量舊城區(qū)居民盼著舊城區(qū)改建拆遷，卻被制度“無情”阻卻，因此開始對“二次征詢”程序產(chǎn)生不滿。一系列的“官民”糾紛產(chǎn)生，甚至上升為群體性事件。進(jìn)言之，創(chuàng)新制度的催生并未有效緩解因舊城區(qū)改建而引發(fā)的“官民”糾紛，反而使得糾紛的數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢。這不得不讓我們懷疑舊城區(qū)改建中房屋征收制度的功能定位，是什么原因?qū)е掠眯牧伎嗟闹贫瘸蔀榱烁�多糾紛滋生的“溫床”？“二次征詢”程序如何矯正？本文將試圖回答這些問題。
　　二、傳統(tǒng)控權(quán)模式下的制度反思
　　傳統(tǒng)行政法以控制行政權(quán)濫用，保障相對人權(quán)益免受侵害為核心目的與價值取向。因此在當(dāng)時，行政權(quán)的行使被假設(shè)為是“惡”的，一系列配套制度的設(shè)計也以此為邏輯起點，盡力使法律對行政的控制不存“漏洞”。但隨著行政權(quán)的不斷擴張，福利行政的面向越來越廣，該控權(quán)模式已難以適應(yīng)現(xiàn)代行政權(quán)運行的需求。盡管在現(xiàn)代行政權(quán)的變遷中，行政裁量登上了行政法的舞臺，緩解了傳統(tǒng)控權(quán)模式的機械性，但由于根深蒂固的控權(quán)思想，很多制度設(shè)計依舊難以吸收行政“善”的新養(yǎng)分，筆者所述的舊城區(qū)改建中的房屋征收制度便是典型的一例。
　�。ㄒ唬�“行政征收”概念有待理清
　　經(jīng)典教科書將行政征收定義為“行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣魇斩�、費或者實物的行政行為”，〔3 〕“行政機關(guān)為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定將非國有財產(chǎn)收歸國有，并給予補償?shù)囊环N行政行為”�！�4 〕有學(xué)者則將因公共利益的征收定義為公益征收——是“行政主體根據(jù)社會公共利益的需要，按照法律規(guī)定的程序并在給予相應(yīng)補償?shù)那闆r下以強制方式取得相對人財產(chǎn)權(quán)益的一種行政行為”——以區(qū)別行政征收。從這些定義及行為屬性來看，行政（公益）征收的概念主要涉及三個方面的問題：①什么是公共利益？②行政征收是否是純粹的負(fù)擔(dān)行政？③如何看待行政征收的補償問題？筆者試圖結(jié)合舊城區(qū)改建中的房屋征收，對“行政征收”概念所伴隨的這三個問題作一番反思性的闡釋。
　　1.“對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建”是否公共利益的回應(yīng)
　　根據(jù)《征收條例》第8條，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條的規(guī)定，由政府依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要屬于公共利益。盡管如此，筆者注意到，關(guān)于舊城區(qū)改建是否納入或者如何納入公共利益范疇的問題，《征收條例》與其第一次《征求意見稿》有所不同。根據(jù)第一次《征求意見稿》第3條第5項的規(guī)定，“為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要”屬于公共利益的需要，而第二次《征詢意見稿》就將其修改為最終的“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”。這是列舉的公益事項中最受爭議的地方。
　　在征求意見過程中，有觀點將危舊房加以分別看待，認(rèn)為“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身財產(chǎn)安全，屬于公共利益無疑；而“舊房”并不存在外溢的危險效應(yīng)，其改造與否應(yīng)由房屋所有權(quán)人作主決斷，不能由政府以公益為名進(jìn)行強制征收�！�5 〕《征收條例》對此給予了積極的回應(yīng)，以“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”取代了“危舊房”�！�6 〕

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