朱蘇力:秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?/h1>
發(fā)布時(shí)間:2020-05-20 來源: 感恩親情 點(diǎn)擊:
法的關(guān)系……不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解,……它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系,這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……。——馬克思*
一、
我將從近年中國(guó)的兩部頗為上座的、反映當(dāng)代中國(guó)農(nóng)村法治建設(shè)的電影談起。
第一部電影是《秋菊打官司》,講的是西北農(nóng)村中的一個(gè)糾紛處置(而不是解決)。為一些并不很緊要的事,一位農(nóng)民同村長(zhǎng)吵起來了,罵村長(zhǎng)“斷子絕孫”(村長(zhǎng)的確只生了四個(gè)女兒)。這種話在中國(guó)的社會(huì)背景(尤其在農(nóng)村)下是非常傷人的。憤怒的村長(zhǎng)因此和這位農(nóng)民打了起來,向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。這位村民的妻子――秋菊為此非常憤怒。她認(rèn)為,村長(zhǎng)可以踢她的丈夫,但不能往那個(gè)地方踢。她要討個(gè)“說法”,大致是要上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)村長(zhǎng),村長(zhǎng)認(rèn)個(gè)錯(cuò)。由于這種糾紛在中國(guó)農(nóng)村并不少見,而且傷害也不重,因此鄉(xiāng)間的司法助理員沒有給予這位村長(zhǎng)正式的處罰,而是試圖調(diào)解一下。這種調(diào)解不能令秋菊滿意,于是她到了縣城、省城討“說法”。經(jīng)過種種努力,最后在一位律師的幫助下,上級(jí)派來了公安人員調(diào)查,發(fā)現(xiàn)該村民受到了輕傷害(但不是下身受到傷害),應(yīng)當(dāng)受到治安處罰。村長(zhǎng)被抓了起來,判處了15天行政拘留。但是在秋菊被告知這一決定、村長(zhǎng)被帶走之際,秋菊說,怎么把人給抓了,我只是要個(gè)說法。她跑到村外的公路邊,看著遠(yuǎn)去的警車,滿臉的迷惑不解:她不懂得為什么法律是這樣運(yùn)作的。
第二個(gè)電影是《被告山杠爺》。簡(jiǎn)單說來,山杠爺是一個(gè)非常偏遠(yuǎn)的、據(jù)說治安秩序很好的山村(縣鄉(xiāng)的治安人員都從來沒有來過)的村黨支部書記。他個(gè)人品質(zhì)很好,非常受人尊敬,但他的職責(zé)和品性也使他與村里的一些人不時(shí)發(fā)生沖突,有時(shí)他甚至采取了一些不合法的手段、強(qiáng)迫村民。村里有個(gè)年輕媳婦虐待婆婆,甚至打傷了其婆婆,受到了全村人的譴責(zé)。山杠爺看不過,在該媳婦屢次打罵其婆婆的情況下,命令人把這個(gè)媳婦抓了起來,游了村。游村是一種非常嚴(yán)厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下,這個(gè)青年婦女跳河死了。事情捅到了上級(jí)司法機(jī)關(guān),公安人員逮捕了山杠爺,指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權(quán)。
這里的介紹當(dāng)然是大大簡(jiǎn)略了,電影本身包含了更多的關(guān)于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)和中國(guó)農(nóng)村的信息。對(duì)于這兩部電影,不少中國(guó)法學(xué)家和評(píng)論家的解釋是,它們反映了中國(guó)正在走向法治,人民群眾已開始越來越多地運(yùn)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利。然而,這兩部影片(尤其是《秋菊打官司》)提出的問題很多,底蘊(yùn)很豐富,顯示出“形象大于思想”的特點(diǎn),因此任何理性的解釋在對(duì)于形象的直覺感悟面前都往往顯得簡(jiǎn)單、枯燥和拙劣。盡管如此,理智的、叫真的追問卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定,使那些讓我們動(dòng)情的東西以思辨的形式昭示于人間。
當(dāng)然,本文不可能、也不準(zhǔn)備對(duì)影片的內(nèi)涵作全面分析。本文將集中討論:當(dāng)我們看到一種據(jù)說是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國(guó)農(nóng)村時(shí),給農(nóng)民帶來了什么,這種“現(xiàn)代的”的法治在他們那兒能否運(yùn)行,其代價(jià)是什么?
二、
就本文的實(shí)質(zhì)性問題而言,這兩部電影提出的第一個(gè)問題是是否存在一種無語(yǔ)境的、客觀普遍的權(quán)利,并可以毫無疑問地?fù)?jù)此建立一個(gè)普適的法律制度來保護(hù)這種權(quán)利。通常的觀點(diǎn)以及這兩部電影所展現(xiàn)的法律實(shí)踐中隱含的觀點(diǎn)是一種普適的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,存在這種普適的權(quán)利界定,特別是在一些西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利上:安全、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。盡管這種基本和非基本的權(quán)利分類在理論上早就受到質(zhì)疑,[1]但在實(shí)踐上仍然很有影響,包括在當(dāng)代中國(guó)。在一定程度上,當(dāng)代中國(guó)的正式法律和法律運(yùn)作都受到了這種意識(shí)形態(tài)的重大影響。
但是,就秋菊的案件來看,這種觀點(diǎn)有很大缺陷。例如,秋菊說,村長(zhǎng)可以踢她丈夫,但不能踢她丈夫的下身,這種關(guān)于權(quán)利的界定明顯不同于法學(xué)界的權(quán)利界定。[2]又例如,盡管正式的法律沒有規(guī)定,但在中國(guó)農(nóng)民和許多城市公民心目中,都會(huì)認(rèn)為說別人斷子絕孫(哪怕說的是事實(shí))也是對(duì)他人的嚴(yán)重傷害,這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴(yán)重,是對(duì)公民“權(quán)利”的一種侵犯。然而,我們的正式法律制度沒有考慮到這些因素,而是依據(jù)那種進(jìn)口的觀點(diǎn)構(gòu)建起來的,因此,肉體的傷害是傷害,而語(yǔ)言、至少“斷子絕孫”這樣的語(yǔ)言是不構(gòu)成傷害的。
當(dāng)然如果僅僅是傷害的分類不同,或這一分類僅僅停留在語(yǔ)言的層面,那也無所謂。重要的是語(yǔ)言具有構(gòu)造現(xiàn)實(shí)、影響現(xiàn)實(shí)的力量。伴隨這種定義和分類而來的是一個(gè)正式法律的運(yùn)作邏輯及其帶來的社會(huì)效果。在《秋菊》的糾紛中,當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)身體的傷害時(shí),正式法律就將將這一糾紛推開;
而一旦證實(shí)有較為嚴(yán)重的身體傷害時(shí),伴隨的是法律上的行政拘留――行政拘留被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)、合理的解決糾紛的方式,而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個(gè)正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。必須注意,我說的是這個(gè)正式的法律制度,而不是這個(gè)制度中的運(yùn)作者;
我認(rèn)為,其實(shí)其中的絕大多數(shù)人,如果不是全部的話,都知道秋菊的“說法”大致是什么,僅僅是因?yàn)檫@個(gè)法律制度的設(shè)計(jì)和安排上沒有這個(gè)“說法”的制度空間,因?yàn)榫蜔o法理解“說法”這一不合所謂的現(xiàn)代法制模式的請(qǐng)求。[3]換言之,只有符合這一法制模式的請(qǐng)求才構(gòu)成訴訟請(qǐng)求,才能進(jìn)入這一程序。在這里,制度的邏輯限制了一種人人知道的知識(shí)以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話,應(yīng)當(dāng)說,在這里,實(shí)際就是法治――規(guī)則在統(tǒng)治,而不是人們以他的私人知識(shí)根據(jù)具體的情況作出裁決,即使這樣的裁決是合乎情理的。[4]
必須承認(rèn)這種法律運(yùn)作作為制度的合理性。我并不試圖根據(jù)秋菊這一個(gè)案子的得失而主張回到那種由某個(gè)圣明智慧、公正廉潔的個(gè)人依據(jù)個(gè)人的洞識(shí)恰當(dāng)處理個(gè)案的人治模式;
那樣的人治可能會(huì)產(chǎn)生完美的結(jié)果,但――即使裁決者個(gè)人品質(zhì)無可指摘――也完全可能產(chǎn)生暴政。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來,從中國(guó)發(fā)展趨勢(shì)和社會(huì)條件來說,中國(guó)必須建立制度化的法律,建立法治。而且我們也知道,任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛,都必然會(huì)有缺憾之處。從這個(gè)角度看,這一法律制度具有總體上的合理性。
的確,對(duì)于許多受過正式法律教育的人(包括我自己)來說,可能都會(huì)認(rèn)為,正式的法律制度更為正義,更具合理性。但是,這并不意味著正式的法律制度沒有改進(jìn)之處。因?yàn)檎x和合理性并不是大寫的。借用MacIntyre的一部書名,那就要問一問《誰家的正義?哪一種合理性?》。如果按照那種普適的、客觀的權(quán)利觀和法律制度,權(quán)利和權(quán)利保護(hù)都將是以一種外來的觀念來界定,而對(duì)于人們的“地方性知識(shí)”(再借用吉爾茲的一部書名)卻沒有給予多少重視。
必須指出,我并不反對(duì)吸取西方的觀念和法律制度,我主張對(duì)任何觀點(diǎn)都保持一種開放的心態(tài)。然而我的確對(duì)那種大寫的普適真理持一種懷疑,因?yàn)檫@種大寫的真理有可能變得暴虐,讓其他語(yǔ)境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并不少見。[5]
就秋菊的情況來看,秋菊的要求更為合乎情理和可行,而且其社會(huì)結(jié)果也更好一些。因?yàn)樵谖铱磥恚魏畏芍贫群退痉▽?shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想,而是為了解決實(shí)際問題,調(diào)整社會(huì)關(guān)系,使人們比較協(xié)調(diào),達(dá)到一種制度上的正義。從這個(gè)角度看,界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的,在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好,而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少?gòu)那锞盏睦Щ髞砜矗覀儜?yīng)當(dāng)說,中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國(guó)的社會(huì)背景脫節(jié)了。
我持這一立場(chǎng)并不必然意味著我完全同意秋菊的權(quán)利界定。我可能不同意。但假如我們可以發(fā)現(xiàn)我的觀點(diǎn)更接近那個(gè)大寫的真理的話,也許我可以把我的觀點(diǎn)強(qiáng)加他人,但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理,[6]那么,也許我們應(yīng)當(dāng)考慮的就是在特定的文化語(yǔ)境中,那一種定義和權(quán)利保護(hù)機(jī)制更有利于社會(huì)發(fā)展和社會(huì)和諧,均衡了相關(guān)各方的利益。
三、
必須指出,所謂關(guān)注結(jié)果,并不僅僅是指這個(gè)糾紛的解決,而必須考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)。如果僅僅是考慮秋菊糾紛的解決,那種正式法律的解決辦法在我看來也無可非議。但至少有一些法律糾紛的解決并不只是“一錘子買賣”,而是涉及到長(zhǎng)遠(yuǎn)的關(guān)系和利益。在秋菊的案件中,那種正式的法律干預(yù),盡管似乎更符合那種被認(rèn)為是普適且客觀的權(quán)利觀和權(quán)利保護(hù),似乎是“與國(guó)際接軌”,但它不僅沒有令當(dāng)事人滿意,而且?guī)砹烁鼮閲?yán)重的后果:損害了社區(qū)中原來存在的盡管有糾紛但能互助的社會(huì)關(guān)系,損害了社區(qū)中曾長(zhǎng)期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨、看不見的社?huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。例如秋菊案中,盡管村長(zhǎng)踢了秋菊的丈夫,但就在這之后,當(dāng)秋菊難產(chǎn)有生命危險(xiǎn)時(shí),就是這個(gè)村長(zhǎng)組織村民并親自抬著秋菊在大雪封山的夜晚,爬山涉水將秋菊送到幾十里外的縣醫(yī)院。村長(zhǎng)的這種做法并不是因?yàn)樗俏鞣轿幕械摹吧屏嫉娜鲴R利亞人”,而是他作為村長(zhǎng)的義務(wù)和職責(zé)。由此我們可以從另一側(cè)面理解,為什么秋菊認(rèn)為村長(zhǎng)可以踢其丈夫――也許這是一種權(quán)利和義務(wù)的交換,是一種社會(huì)生活的“共識(shí)”。[7]
甚至這種解釋也許都不是根本性的。更重要的,在我看來,是因?yàn)樵谵r(nóng)村這樣一個(gè)人際關(guān)系緊密、較少人員流動(dòng)的社區(qū)中,村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預(yù)料的事件。在長(zhǎng)期的共同生活中,在無數(shù)次的小磨擦里,它們陶煉出一種熟悉,建立了這樣一種相互的預(yù)期。[8]因此,他們并不是如同近代以來西方文化中占統(tǒng)治地位的學(xué)說所假定的那樣,是分離的、原子化的個(gè)體,而是因生活之需要緊密聯(lián)系在一起的,在一定意義上是“一損俱損,一榮俱榮”。因此那種基本上是基于個(gè)體化的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會(huì)中有效運(yùn)作。這也就是為什么,盡管有種種不滿,秋菊卻從不曾試圖將村長(zhǎng)送進(jìn)監(jiān)獄。
至少在這個(gè)“案件”中,正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系和這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。似乎法律得到了執(zhí)行,似乎公民權(quán)利得到了保障,似乎正義戰(zhàn)勝了謬誤,但秋菊和村長(zhǎng)最終還得在這個(gè)村莊中生活。他們從理論上講,還必須相互依賴,可是進(jìn)過“局子”的村長(zhǎng)和村長(zhǎng)一家還能與秋菊一家保持那種關(guān)系嗎?秋菊還能同村長(zhǎng)保持那種盡管有磨擦、爭(zhēng)執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系嗎?我并不是說這種關(guān)系將永遠(yuǎn)破壞了,時(shí)間和另一個(gè)偶然的意外事件可能會(huì)恢復(fù)他們之間的關(guān)系,但畢竟要時(shí)間和機(jī)會(huì)。至少在一段時(shí)間內(nèi),可能他們的關(guān)系將是一種雖無爭(zhēng)執(zhí)但極為冷淡的關(guān)系。一個(gè)“伊甸園”失去了,能否回來,則難以預(yù)料。
而且即使從公民“權(quán)利”保護(hù)來看,效果也未必好。這種正式的法律干預(yù),也使秋菊一家處于一種極其尷尬的地位,使秋菊在其家庭中處于一種極其尷尬的地位。盡管秋菊從來也沒有試圖將村長(zhǎng)送進(jìn)“局子”,但事實(shí)是村長(zhǎng)因?yàn)榍锞盏乃魉鶠槎M(jìn)了“局子”,在村民看來,在秋菊的家人看來,秋菊“過份”了,她“不近人情”。[9]既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由“社會(huì)連帶”(social solidarity)而產(chǎn)生的集體良知,她就會(huì)在無形中受到某種非正式的社會(huì)制裁:[10]在一定期間內(nèi),她將在一定意義上被“流放”(人們會(huì)不愿同她交往,她同其丈夫的關(guān)系也可能因之緊張)。因此,我們要問,這種正式法律的干預(yù)究竟是對(duì)秋菊的權(quán)利保護(hù)還是對(duì)她的更大傷害?在這以后,在下一次類似的糾紛中,秋菊還會(huì)再次訴求正式法律嗎?
四、
這兩部電影還揭示了中國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)的另外一個(gè)問題。由于種種因素,中國(guó)農(nóng)村社會(huì)在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制,因?yàn)檎不能提供足夠的“法律”服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序!侗桓嫔礁軤敗肪褪且粋(gè)例子。這是一個(gè)極其偏遠(yuǎn)的小山村,從來沒有司法人員來到。在這個(gè)意義上說,它是一個(gè)被正式法律制度遺忘的山村。但如果不是過于天真的話,或者僅僅把成文法典作為法律的全部的話,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到只要有人生活的地方,就會(huì)發(fā)生各種糾紛和沖突,即使象這樣偏遠(yuǎn)的小山村;
因此也需要“法律”服務(wù)。但在農(nóng)村,由于種種限制(例如財(cái)力、人員),政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務(wù)。[11]那么誰來提供,誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛?當(dāng)社區(qū)需要的制度供給不足時(shí),社區(qū)內(nèi)部就必然會(huì)產(chǎn)生這樣的機(jī)制和權(quán)力行使者,這就是為什么在中國(guó),特別是在農(nóng)村,長(zhǎng)期以來,除了重大的糾紛外,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決,并因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習(xí)慣、風(fēng)俗,在這個(gè)意義上,即使這樣的社區(qū)中,也存在著地方性的“法律”。這種地方性“法律”也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理,但也決不是人治的暴政。執(zhí)行這種“法律”的人的盡管可能違反了正式的國(guó)家制定法,但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認(rèn)可,即具有某種合法性。
但當(dāng)正式的法律來了之后,這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。一方面,正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務(wù),而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實(shí)踐。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管,可正式的法律又管不到,無法管,同時(shí)還不許鄉(xiāng)民管。這豈不是要破壞人們社會(huì)生活所必須的秩序嗎?我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎?可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠(yuǎn)的正式法律呢,這些正式法律給予過他們什么利益呢?
秋菊的迷惑從另一個(gè)角度說明了制度供給的問題,制度供給的不適用,“產(chǎn)品”的不對(duì)路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律,而她不僅沒有獲得她所希望的“說法”,而且無法理解正式法律運(yùn)作的結(jié)果;
她無意傷害他人卻事實(shí)上傷害了他人,原來是她有理的現(xiàn)在卻似乎虧了理,[12]她自己境況甚至可能比以前更加不利!耙淮卧馍咭,十年怕井繩”,她和無數(shù)個(gè)他或她怎么可能很快接受這種令他(她)們尷尬的正式的,據(jù)說會(huì)保障他(她)們的權(quán)利并帶來實(shí)際利益的現(xiàn)代法律制度呢?
因此,這就有必要重新反省一下一些中國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一種概括。他們指出中國(guó)司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的特點(diǎn)的同時(shí),并習(xí)慣性地將原因之一規(guī)之為中國(guó)人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價(jià)值觀。[13]這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。首先,這種解說也許只是一種變化語(yǔ)詞的同義反復(fù),而沒有告訴我們?nèi)魏涡碌臇|西,不具有經(jīng)驗(yàn)上的可證明性。因?yàn),所有能證明中國(guó)人有厭訟觀點(diǎn)的只是他們的很少進(jìn)行訴訟的行為,而之所以這樣行為的原因據(jù)說又在于他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。而從這兩部電影,尤其是從《秋菊打官司》來看,厭訟作為一種社會(huì)現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物,而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢(shì)或行為習(xí)慣。[14]而要改變這種社會(huì)法律現(xiàn)象,使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度,重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識(shí),不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權(quán)利,而是要提供一種訴求的途徑,更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度,其中包括正式的訴訟機(jī)制和其他非訟機(jī)制,來實(shí)際獲得或享有這種權(quán)利。
五、
從某種意義上看,這兩部電影都揭示出在某種意義上中國(guó)當(dāng)代法律正日益西化,即強(qiáng)調(diào)正式法律制度,強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法,強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念,強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)司法權(quán)的壟斷性控制。
近代以來,許多中國(guó)學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為中國(guó)是一個(gè)沒有法治傳統(tǒng)的國(guó)家,[15]并認(rèn)為這是導(dǎo)致中國(guó)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的一個(gè)重要原因。他們將西方的法治理想化,并構(gòu)建了一個(gè)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因果關(guān)系。在這種觀點(diǎn)以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下,近代以來許多中國(guó)學(xué)者都認(rèn)為中國(guó)應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。盡管事實(shí)一次次對(duì)這種觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn),[16]但近年來這種觀點(diǎn)在法律移植和法律同國(guó)際接軌的口號(hào)下又流行起來。[17]在這種思想指導(dǎo)下,中國(guó)在過去的近十幾年里,開始了一個(gè)以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管中國(guó)法律與西方的法律仍然有許多差異,但無論在理論層面還是在實(shí)踐層面上,中國(guó)當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多受到西方法制模式的影響。
這種努力應(yīng)當(dāng)說取得了一定的成就,而且我也承認(rèn)在今日之世界,不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)的法治,因此法律移植是不可避免的。[18]但我認(rèn)為,我們首先要問的問題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律,而是應(yīng)當(dāng)問我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律,為了誰,又對(duì)誰有利。
當(dāng)代的許多實(shí)證研究都表明不考慮社會(huì)背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式,而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。歷史的經(jīng)驗(yàn)固然僅僅說明昨天,不能規(guī)定今天和明天,但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在于天真――如果僅僅天真到也問題不大,更重要的是它可能對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代法治發(fā)展和建立有害,不是增進(jìn)了人們的利益,而可能損害人們的利益。沒有任何社會(huì)是如此可塑,可以隨意捏造。如果僅僅為了“法制現(xiàn)代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法,我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行(例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法)。更重要的是,由于這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國(guó)家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員,而必然忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。[19]任何法律和政令的貫徹,如果沒有習(xí)慣的支持,就必然需要使用更大的國(guó)家強(qiáng)制力。[20]而且即使如此,也未必能夠貫徹下去。例如,如果美國(guó)人不具有托克維爾在《美國(guó)的民主》中所分析的那種對(duì)司法程序的高度尊重的習(xí)慣,[21]辛普森的判決會(huì)帶來什么樣的社會(huì)后果?
由此,我們?cè)倩貋砝斫庵袊?guó)當(dāng)代法治建設(shè),就可以理解其復(fù)雜性了。中國(guó)有久遠(yuǎn)的、相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展史,并演化了自己的法律制度,盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來未必是“法律的”,從今天中國(guó)的社會(huì)變遷來看,也已經(jīng)不很完善,甚至過時(shí)了,但它畢竟在中國(guó)人的生活中起過、并在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分,保證著他們的預(yù)期的確立和實(shí)現(xiàn),使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品,中國(guó)人也不會(huì)放棄這些習(xí)慣、慣例,而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容,這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計(jì),無論理論上一個(gè)移植的法律是如何之好,都可能因?yàn)槠涫峭馍锒荒鼙唤邮堋U嬲姆ǹ梢哉f是“道常無為,而無不為”,“大象無形,道隱無名”,[22]它在每個(gè)人的生活中起作用,但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然,天經(jīng)地義。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時(shí),這無為的法就會(huì)“無不為”,顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。正因此,我認(rèn)為,在中國(guó)的法治追求中,也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度,而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的,也許并不起眼的習(xí)慣、慣例,注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話,正式的法律就會(huì)被規(guī)避,無效,而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。
與這種觀點(diǎn)相一致,我對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)持一種比較“消極的”態(tài)度:應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀,而是因?yàn)橹袊?guó)正在變化,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則作為社會(huì)生活的一維也必定會(huì)經(jīng)歷重大變化。但誰也沒有能力預(yù)見并規(guī)定其未來,除了一個(gè)全知全能的上帝。而上帝死了。
這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國(guó)人的責(zé)任。我所采取的立場(chǎng)是一個(gè)溫和的羅蒂式種族中心論。[23]我將依據(jù)我的知識(shí)從我的傳統(tǒng)來作出判斷,但保持一定的靈活性和自我反思,用孔夫子的話來說,就是“毋必毋固”[24],不把自己的觀點(diǎn)視為一種永恒的最終的真理,因此總是希望為他人立法。
事實(shí)上,過去的十幾年來,中國(guó)的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國(guó)人民,特別是農(nóng)民興起的,[25]而那些比較成功的法律大都不過是對(duì)這種創(chuàng)新的承認(rèn)、概括和總結(jié)。相反一些精心策劃、設(shè)計(jì)的立法或復(fù)制外國(guó)的立法很少獲得重大成功,一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實(shí)施就不得不重新修改。[26]這種鮮明的對(duì)比難道不應(yīng)當(dāng)使我們的法學(xué)家警醒?
1996年元月20日初稿,1996年3月修改于北大蔚秀園
附錄:從文學(xué)藝術(shù)作品來研究法律與社會(huì)?
在此,也許有必要從方法論的角度簡(jiǎn)單論述一下以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行法社會(huì)學(xué)研究的可能性,因?yàn)橐恍┳x者可能對(duì)此有懷疑,并進(jìn)而懷疑本文的基本論點(diǎn)。
法學(xué),尤其是法社會(huì)學(xué)研究是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的研究;
因此,從這個(gè)意義上看,這一研究似乎違背了法社會(huì)學(xué)研究的基本要求。其實(shí)以這并不必然。首先,這兩部作品都屬于文學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義流派。尤其是《秋菊打官司》,似乎只是將一幅中國(guó)北方農(nóng)民的生活展示給人們看,如果說有什么傾向性或判斷的話,也沒有過分張揚(yáng);
《被告山杠爺》有較為明顯的“普法教育”傾向或痕跡,有些地方有“煽情”。盡管如此,兩部影片的背景和人物還是可以很容易地從中國(guó)農(nóng)村發(fā)現(xiàn)。其次,本文關(guān)注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真得發(fā)生過,而是事物顯示出來的邏輯關(guān)系和普遍意義,這種邏輯關(guān)系是否與生活的邏輯關(guān)系相一致。在我看來,真實(shí)性并不等于真實(shí)發(fā)生過的某個(gè)事件;
因?yàn)閺恼軐W(xué)上看,任何對(duì)真實(shí)的再現(xiàn)(包括法律認(rèn)定的事實(shí))都是一種創(chuàng)造了的真實(shí)。人不可能研究現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)發(fā)生過的一切事,必定要有選擇,要有描述和抽象,而任何選擇、描述或抽象同時(shí)也就是對(duì)研究對(duì)象的“物自體”的構(gòu)建,也即“扭曲”(不帶貶義)。這就是“道可道,非常道;
名可名,非常名”的道理。[27]然而,如果抓住了生活的邏輯,則具有其獨(dú)特的分析意義。
第三但并非最次要的是,以文學(xué)作品來進(jìn)行法學(xué)和其他學(xué)術(shù)研究(包括自然科學(xué))的事例并不少。在自然科學(xué)上,我國(guó)著名科學(xué)家竺可楨曾以中國(guó)古代詩(shī)歌為基本史料研究了中國(guó)過去幾千年的氣候變化。[28]在社會(huì)科學(xué)上,恩格斯曾經(jīng)說過,他從巴爾扎克的《人間喜劇》中獲得了許多有用的資料,“甚至在經(jīng)濟(jì)細(xì)節(jié)方面(如革命以后動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的重新分配)所學(xué)到的東西,也要比當(dāng)時(shí)所有職業(yè)的歷史學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家那里學(xué)到的全部東西還要多”。[29]列寧曾稱列夫·托爾斯泰的小說是俄國(guó)革命的一面鏡子,[30]顯然,托爾斯泰的小說成了列寧研究俄國(guó)社會(huì)的素材。以文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法學(xué)研究的也有不少例子。在法學(xué)上,林耀華先生曾以小說體完成了一部出色的人類學(xué)和社會(huì)學(xué)研究著作《金翼》,其中第三章就包括了對(duì)當(dāng)?shù)氐乃痉ㄔV訟制度的分析和解釋;
[31]波斯納就曾有專著《法律與文學(xué)――被誤解的關(guān)系》;
德沃金也曾從文學(xué)現(xiàn)象中提出過他的法學(xué)研究主張。[32]
更有一些學(xué)者從理論上論證了以文學(xué)藝術(shù)作品為素材進(jìn)行社會(huì)科學(xué)研究的可能性。亞里士多德曾經(jīng)指出,“詩(shī)(即我們今天的文學(xué)藝術(shù)作品。――引者)比歷史更富有哲理、更富有嚴(yán)肅性,因?yàn)樵?shī)意在描述普遍性的實(shí)踐,而歷史則意在記錄個(gè)別事實(shí)。所謂‘普遍性的事件’是指某種類型的人或出于偶然,或出于必然而可能說的某種類型的話、可能做的某種類型的事……”。[33]林耀華的小說《金翼》也是一部社會(huì)學(xué)研究著作,王俊敏在一篇書評(píng)中曾就這部小說討論了社會(huì)科學(xué)研究的真實(shí)性、有效性以及方法論問題,作出了相當(dāng)細(xì)致、精到的理論分析。[34]這表明無論是以小說為研究的表現(xiàn)形式,還是以小說為研究對(duì)象,只要恰當(dāng),都是可能且可信的。盡管這一分析并不是針對(duì)法學(xué)的,但從其中某些分析,是可以延展到法學(xué)、特別是法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域的。
最后,從方法論上看,圍繞故事進(jìn)行分析研究問題的最大優(yōu)點(diǎn)之一也許是故事的開放性、可解釋性。與傳統(tǒng)的理性思辨分析方法不同,故事提供了一個(gè)人們從不同視角考察問題、自由進(jìn)入對(duì)話的場(chǎng)域,故事的解釋是無法、至少是難以壟斷的,是一個(gè)更具包容力的空間。因此,以文學(xué)藝術(shù)作品作為素材來進(jìn)行法社會(huì)學(xué)研究不僅完全可能和可行,而且具有一些獨(dú)到的優(yōu)點(diǎn)。
*《〈政治經(jīng)濟(jì)學(xué)〉序言、導(dǎo)言》,中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯,人民出版社,1971年,頁(yè)2。
[1]例如關(guān)于羅爾斯的《正義論》中關(guān)于兩類權(quán)利的論爭(zhēng),可參見,Alan Ryan, "John Rowls", in The Return of Grand Theory in the Human Sciences, ed. by Quentin Skinner, Cambridge University Press, 1985,特別是頁(yè)111以下;
又見Ronald L. Cohen, ed., Justice: Views from the Social Sciences,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
New York: Plenum Press, 1986;特別是第1章。
[2]參見,“《走向權(quán)利的時(shí)代》討論會(huì)紀(jì)要”,《中國(guó)書評(píng)》,1995年11期,趙曉力的發(fā)言,頁(yè)42-43;
又見,高鴻鈞:“中國(guó)公民權(quán)利意識(shí)的演進(jìn)”,《走向權(quán)利的時(shí)代》,夏勇主編,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995年,頁(yè)43。
[3]影片多次顯現(xiàn)了司法程序的這一問題:首先是鄉(xiāng)司法助理員的調(diào)解(調(diào)解現(xiàn)在是國(guó)家正式司法程序的組成部分),秋菊不滿意;
其次是律師要秋菊對(duì)公安局提出行政訴訟(因?yàn)猷l(xiāng)司法助理員的行政處分不當(dāng)),秋菊拒絕了,因?yàn)楣簿珠L(zhǎng)是好人,幫過秋菊的忙;
最后對(duì)村長(zhǎng)的行政拘留,更是讓秋菊于心不安和迷惑不解。
[4]盡管我們習(xí)慣賦予法治褒義,但從經(jīng)驗(yàn)層面上看法治本身是中性的,法治并不能保證每個(gè)案件的具體結(jié)果都是合乎情理的。關(guān)于法治的經(jīng)驗(yàn)性分析,在我看來,最經(jīng)典的仍然是韋伯的分析。參見,Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954。
[5]參見,E. W. Said, Orientalism, Penguin Books, 1978。
[6]這類研究很多,可參見,戴維森:《真理、意義、行動(dòng)和事件》,牟博編譯,商務(wù)印書館,1993年。
[7]同前注2,趙曉力的發(fā)言,頁(yè)43。
[8]參見,費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國(guó)與鄉(xiāng)土重建》,風(fēng)云時(shí)代出版社,1993年。
[9]這一點(diǎn)電影中已有流露,秋菊的家人、村子的一些人以及村長(zhǎng)在此前就已經(jīng)對(duì)秋菊一級(jí)一級(jí)地討“說法”表示諷刺,認(rèn)為秋菊太“倔”,“沒完沒了”。
[10]Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans. by W. D. Halls, Free Press, 1984.
[11]“現(xiàn)在許多農(nóng)村地區(qū)幾乎沒有合格的律師。鄉(xiāng)一級(jí)雖有法律服務(wù)所,但據(jù)調(diào)查了解,法律服務(wù)所基本上徒有虛名。鄉(xiāng)司法助理員一個(gè)人身兼數(shù)職,應(yīng)付差事,并不能真正為農(nóng)民提供什么法律服務(wù)”。劉廣安和李存捧:“民間調(diào)解和權(quán)利保護(hù)”,《走向權(quán)利的時(shí)代》,同前注2,頁(yè)311。
[12]顯然,我這是從觀察者的立場(chǎng)所作的評(píng)價(jià)性描述,而從秋菊的主觀上看,她會(huì)認(rèn)為自己就是虧了理,而不是似乎虧了理。
[13]即使一些比較好的實(shí)證性研究,也偶爾流露出這種痕跡,例如,鄭永流、馬協(xié)華、高其才和劉茂林:《農(nóng)民法律意識(shí)與農(nóng)村法律發(fā)展》,武漢出版社,1993年,頁(yè)17。
[14]關(guān)于這些制約條件的實(shí)證調(diào)查研究,可參看,劉廣安和李存棒,同前注11,頁(yè)309-311;
又見鄭永流等,同前注13,頁(yè)17。
[15]西方許多學(xué)者、尤其是政客也如此認(rèn)為。
[16]參見費(fèi)孝通:《江村經(jīng)濟(jì)》,江蘇人民出版社,1986年,頁(yè)56-57;
又見《鄉(xiāng)土中國(guó)與鄉(xiāng)土重建》,同前注8,特別是“禮治秩序”和“無訟”兩節(jié)。
[17]例如,鐘建華:“按國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)完善我們的經(jīng)濟(jì)立法”,《中國(guó)法學(xué)》,1993年2期,頁(yè)18-23;
張文顯:“世紀(jì)之交的中國(guó)法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)”,《中國(guó)法學(xué)》,1994年2期,頁(yè)4;
范。骸胺ǖ膰(guó)際化與21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)”,《中國(guó)法學(xué)》,1994年2期,頁(yè)31-36。
[18]甚至歷史上許多被認(rèn)為是具有地方性色彩的法律體系,也都是歷史層積和多種文化融合的產(chǎn)物。見,吉爾茲:“地方性知識(shí):事實(shí)與法律的比較透視”,《法律的文化解釋》,梁治平編,三聯(lián)書店,1995年,頁(yè)138-141。
[19]參見,諾斯:《制度、制度變遷和經(jīng)濟(jì)績(jī)效》,劉守英譯,上海三聯(lián)書店,1995年。
[20]參見,哈耶克:《自由主義與經(jīng)濟(jì)秩序》,賈湛、文躍然等譯,北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社,1991年,頁(yè)23及其注2。
[21]托克維爾:《論美國(guó)的民主》上卷,董果良譯,商務(wù)印書館,1993年,頁(yè)274。
[22]《老子》,章37,41。[23]參見,Richard Rorty, "On Ethnocentrism", Objectivity, Relativism, and Truth, Cambridge University Press, 1991, pp.203ff。
[24]《論語(yǔ)·衛(wèi)靈公》。
[25]這主要是農(nóng)村的土地使用改革和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的出現(xiàn),后者的出現(xiàn)對(duì)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要的作用。當(dāng)然這并不否認(rèn)中央政府的決策重要性。而在這一變革中,法學(xué)家的作用幾乎微不足道。近年來,中國(guó)公民權(quán)利的發(fā)展,其中最重要的也許是擇業(yè)自由帶來的,可這一變化至少主要不是因?yàn)榉▽W(xué)家的工作或某個(gè)立法,也不是某種西方思想的影響,而是因?yàn)檗r(nóng)村土地制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變革。法學(xué)家和法律家直至目前所作的工作也許僅僅是這一變革巨著中的一個(gè)小小的注。
[26]最突出的例子是1985年通過、1986年元月開始試行的破產(chǎn)法,此法重來沒有也無法全面施行,但如今已在重新修改。關(guān)于破產(chǎn)法是理念主義的立法的討論,見,蘇力:“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與立法原則”,《中國(guó)法學(xué)》,1996年3期。
[27]《老子》,章1。
[28]竺可楨:“中國(guó)近五千年來氣候變遷的初步研究”,《考古學(xué)報(bào)》,卷2,1972年,15-38頁(yè)。
[29]“恩格斯致瑪·哈克奈斯”,《馬克思恩格斯選集》,中共中央馬恩列斯著作編譯局編,卷4,人民出版社,1972年,頁(yè)463。
[30]“列夫·托爾斯泰是俄國(guó)革命的鏡子”,《列寧全集》卷17,中共中央馬恩列斯著作編譯局編,1988年第2版,頁(yè)181-188。
[31]林耀華:《金翼》,莊孔韶、林宗成譯,三聯(lián)書店,1989年。
[32]Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988;
德沃金:《法律帝國(guó)》,李常青譯,中國(guó)大百科全書出版社,1996年,頁(yè)204以下。還可參見龐德為之作序的一本英文研究文學(xué)作品中的法律的文學(xué)作品選集,Law in Action, An Anthology of the Law in Literature, ed. by Amicus Curiae, Bonnza Books,(無出版日期)。中國(guó)學(xué)者的一個(gè)初步研究,可見,強(qiáng)世功:“文學(xué)中的法律:安提戈涅、鮑西婭與竇娥--女權(quán)主義法律觀及其檢討”,《比較法研究》,1996年1期。
[33]《論詩(shī)》,《亞里士多德全集》第九卷,苗力田主編,中國(guó)人民大學(xué)出版社,1994年,頁(yè)654。亞里士多德的這一觀點(diǎn)與韋伯的“理想型”以及維特根斯坦的“家族相似”都有相通之處,而“理想型”和“家族相似”如今被人文學(xué)者普遍認(rèn)為是人文學(xué)科研究中現(xiàn)實(shí)且有效的工具。關(guān)于“理想型”,可參見,馬克斯·韋伯:《社會(huì)科學(xué)方法論》,朱紅文等譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社,頁(yè)88以下;
尼爾·丁·斯梅爾塞:《社會(huì)科學(xué)的比較方法》,王宏周、張平平譯,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,1992年,特別是第5章;
關(guān)于“理想型”和“家族相似”,可參見,張志林、陳少明:《反本質(zhì)主義于知識(shí)問題》,廣東人民出版社,1995年,頁(yè)102以下。
[34]王俊敏:“在文學(xué)創(chuàng)作和社會(huì)學(xué)研究之間”,《中國(guó)書評(píng)》,1996年2月總第九期。
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