一．個案的功能與憲法學(xué)理論發(fā)展

　　在我國法治國家的建設(shè)過程中，人們開始關(guān)注了值得注意的一個現(xiàn)象，即近年來中國社會發(fā)展中出現(xiàn)了一些具有代表性的個案，引起了學(xué)術(shù)界、民間與官方的關(guān)注。對個案的解釋與分析中過去被人們認為枯燥、抽象和沉寂的憲法學(xué)開始發(fā)揮起調(diào)整社會生活的作用。可以說，在實踐中出現(xiàn)的個案激活了沉默的憲法學(xué)。長期以來，中國的憲法學(xué)理論與社會成員的生活之間缺乏密切的聯(lián)系與利益上的互動，理論的實踐功能沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。但通過近幾年出現(xiàn)的憲法實踐中的個案，社會成員們開始認識到憲法與自己生活之間的利益聯(lián)系，從憲法生活中的被動角色變?yōu)榉e極發(fā)現(xiàn)憲法問題，并以個體的力量推動憲法實踐發(fā)展的積極角色。

　　從憲法學(xué)本身的發(fā)展途徑看，沒有人會否認憲法實踐中的個案對憲法學(xué)理論發(fā)展產(chǎn)生的社會功能與實踐價值所產(chǎn)生的積極影響。從某種意義上說，長期脫離社會現(xiàn)實，脫離社會成員的生活狀況的憲法學(xué)回到了關(guān)注社會現(xiàn)實，賦予社會成員理想、利益與追求的定位。我們知道，憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象的知識體系，其宗旨與歷史使命是解釋憲法發(fā)展的客觀規(guī)律，探索人類通過憲法獲得幸福與自由的經(jīng)驗、智慧，為人們解決共同面臨的憲法問題提供理論與方法論的基礎(chǔ)。在一個法治國家，憲法是社會共同體的最高價值與規(guī)則，是人們對基本制度與價值體系所表達的基本共識。憲法學(xué)理論的專業(yè)化與大眾化的協(xié)調(diào)直接關(guān)系到這種社會共同體價值的實現(xiàn)程度，并影響整個社會發(fā)展的進程。

　　我國憲法學(xué)理論研究目前正處于重要轉(zhuǎn)型時期。黨的十一屆三中全會以后，我國的憲法學(xué)理論研究開始發(fā)揮了積極的社會功能，并且開始走出五十年代的法理傳統(tǒng)，將理論研究的視野投向了更廣泛的領(lǐng)域。但發(fā)展進程比較緩慢，沒有獲得社會環(huán)境的整體支持與社會成員的普遍認可。到了八十年代，我國的憲法學(xué)理論研究基本上是以現(xiàn)行憲法的結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)來展開研究思路與理論體系的。憲法學(xué)研究的重點也主要立足于對現(xiàn)行憲法文本的靜態(tài)含義的理解和釋義上，社會各界對憲法學(xué)的關(guān)注仍停留在粗淺的認知與制度性的評價上，還沒有從社會實踐與學(xué)理理性的角度認可憲法學(xué)知識的社會功效。其原因主要在于，當(dāng)時的社會環(huán)境還沒有提供憲法走進社會生活的內(nèi)在動力與必要的空間。到了八十年代后期和九十年代初，憲法學(xué)研究中出現(xiàn)了規(guī)范研究、比較研究和歷史研究等新的方法，形成研究方法多元化的局面。九十年代后期，從文化學(xué)、哲學(xué)的角度研究憲法學(xué)基礎(chǔ)理論問題也受到了憲法學(xué)界的關(guān)注。特別是社會生活中出現(xiàn)與憲法有關(guān)的個案以后，憲法學(xué)研究的實踐功能得到了加強，進一步豐富了憲法學(xué)研究范圍與領(lǐng)域。通過個案的探討，憲法學(xué)理論研究的范圍不斷得到開拓，研究憲法問題的深度也有了明顯的提高，構(gòu)建系統(tǒng)性的憲法原理逐漸成為憲法學(xué)理論研究的最主要的學(xué)術(shù)風(fēng)格與特色。

　　在憲法學(xué)方法論日益豐富和發(fā)展的過程中，憲法學(xué)者對憲法原理的論證也從單純地依賴價值判斷逐漸過渡到價值判斷與經(jīng)驗判斷并用，特別是實證研究方法得到了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。個案的大量出現(xiàn)給憲法學(xué)研究帶來了新的課題，如：面對實踐中出現(xiàn)的個案，傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論明顯表現(xiàn)其滯后性，缺少必要的理論準備與學(xué)術(shù)解釋力；
隨著個案出現(xiàn)而增加的社會對憲法的需求與憲法學(xué)理論的應(yīng)對能力之間的反差，說明憲法學(xué)理論實踐功能的落后；
個案的出現(xiàn)給憲法學(xué)家的研究思路與方法也帶來了新課題，迫使學(xué)者們認真地對待生活中的憲法問題，提出有說服力的憲法學(xué)理論；
因出現(xiàn)個案而產(chǎn)生的社會生活的變化或制度性的變革在一定程度上超越了憲法學(xué)本身的功能，把憲法學(xué)推向“憲法市場”，提供了憲法理論與社會現(xiàn)實之間互動的紐帶與平臺等。學(xué)者們認識到，為了解決實際生活中日益增多的憲法問題、“憲法案例”，那些僅僅以價值判斷為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)的憲法原理一時難以有效地適應(yīng)實踐發(fā)展的要求，未能有效地提供有說服力的理論與依據(jù)，出現(xiàn)了理論狀態(tài)的“憲法原理”與實際生活所需要的“憲法原理”之間的價值矛盾，讓習(xí)慣了宏觀思維、抽象論證和整體把握的中國憲法學(xué)理論界著實感到了迎面撲來的學(xué)術(shù)危機與壓力。

　　二．“憲法個案”出現(xiàn)的社會背景與特點

　　從一般的憲法原理講，憲法制定后必須在社會生活中加以適用，適用是憲法實施的基本形式與條件。不被適用的憲法只能是停留在規(guī)范層面的規(guī)則，無法轉(zhuǎn)化為生活中的規(guī)范。因此，為了保持憲法的生命力，需要通過一定機制反復(fù)適用憲法，不斷解決實踐中提出的問題，使憲法在運用過程中得到成熟與發(fā)展。各國為適用憲法建立了各種不同形式的監(jiān)督或保障制度，以保持憲法與社會生活之間的協(xié)調(diào)與平衡。因此，在建立憲法訴訟制度和違憲審查制度的國家中憲法問題或憲法個案的出現(xiàn)是正常的社會現(xiàn)象。但在我國，由于憲法適用還沒有形成為制度，憲法規(guī)范的生活化程度比較低，個案的出現(xiàn)需要具備一定的社會環(huán)境與條件。2000年以后出現(xiàn)的憲法個案以不同的形式說明了中國社會變遷的事實與特定環(huán)境的變化。

　　首先，我們看到的現(xiàn)實是社會主體的憲法意識的提高與人權(quán)意識的提高。憲法是生活于民眾的生活之中的規(guī)則，民眾是憲法精神的受益者和維護者，是最直接感受憲法價值的主體。只有在民眾認識到憲法，能夠以理性的行為發(fā)現(xiàn)憲法價值的時候才有可能實現(xiàn)憲法。盡管對這幾年社會主體憲法意識的提高人們有不同的評價，但人們都會承認其得到提高的事實。具有代表性的憲法個案都是由民眾自己發(fā)現(xiàn)，并自己提出保障要求的。

　　其次，憲法個案的是在國家與社會、國家與公民之間關(guān)系發(fā)生變化的環(huán)境中出現(xiàn)的，表明我國從身份社會向公民社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實，標志著以公權(quán)力為主體的高度一元化的社會結(jié)構(gòu)向公權(quán)力與私權(quán)力相互平衡的社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型。雖然憲法個案的表現(xiàn)形式各異，但多數(shù)個案是在強大的公權(quán)力與微弱的私權(quán)力之間的對抗與抵制中出現(xiàn)的，體現(xiàn)公民社會的基本價值理念與規(guī)則體系。當(dāng)這些個案還沒有成為社會關(guān)注的熱點時，人們盡管在公權(quán)力壓抑下生活，但不可能從理性的角度認識權(quán)利的價值，把生活的習(xí)慣理解為習(xí)慣的生活，犧牲了個體太多的利益追求與理想。其實，我們現(xiàn)在討論的一些個案并不是現(xiàn)在才存在的，或者與此相類似的現(xiàn)象過去也存在過，只是我們沒有發(fā)現(xiàn)它，特別是沒有把它作為社會關(guān)注的焦點。憲法案件與其他案件的重大區(qū)別在于，憲法案件具有鮮明的時代特征，反映了當(dāng)時的社會價值觀與歷史特點。也許有些人會說，個案的發(fā)現(xiàn)與出現(xiàn)并不都反映社會歷史發(fā)展的特點，帶有一定的偶然性。這種判斷或許有一定道理，但歷史發(fā)展過程中的偶然性也反映著一定的必然性，我們不能否認某些偶然性背后存在的必然性因素。

　　再次，憲法個案是在憲法制度與社會現(xiàn)實之間發(fā)生激烈沖突的環(huán)境下出現(xiàn)的，暴露了憲法實現(xiàn)機制的缺失。當(dāng)憲法還沒有進入具體運用過程時，人們可能還不能完整地體會憲法存在的社會意義與功能。即使出現(xiàn)憲法問題或個案的環(huán)境中，人們可能習(xí)慣于在現(xiàn)實的制度框架內(nèi)尋求可能的救濟，缺乏維護其本體價值的動力與熱情。但是，當(dāng)憲法開始進入人們的生活，成為一種生活規(guī)范與習(xí)慣時，個案所具有的意義與功能發(fā)生相應(yīng)的變化，通過憲法獲得權(quán)利救濟或追求人的尊嚴與價值開始成為人們自覺的行為。在這種環(huán)境中，出現(xiàn)憲法個案時，人們的眼光自然從合法性保護發(fā)展為合憲性保護，容易把人類生存的命運寄托在憲法上。當(dāng)人們認識到，莊嚴的憲法規(guī)定與社會現(xiàn)實之間存在如此大的距離時，不再滿足于現(xiàn)有制度給予的利益與“無奈”，而是積極尋求更高的價值規(guī)范，把自己利益的正當(dāng)性評價寄托在憲法規(guī)范的評價上，以實現(xiàn)內(nèi)心信念。如在私人財產(chǎn)權(quán)的保護中，人們開始發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)實中對私人財產(chǎn)權(quán)的保護是脆弱的，缺乏制度性的保障體系；
人們在受教育權(quán)的保護中，開始發(fā)現(xiàn)憲法莊嚴規(guī)定的受教育權(quán)在現(xiàn)實中缺乏具體的保障體系，受侵害的利益無法在法律體系中得到救濟，于是人們不得不在法律體系之外尋求救濟，盼望曾承諾權(quán)利的憲法有所作為；
在平等權(quán)保護中，人們開始發(fā)現(xiàn)原來人們最相信的人的平等只是原則上的平等，現(xiàn)實的制度安排與法律體系中實際存在不少不平等的現(xiàn)象，追求平等的任務(wù)還很艱巨，需要付出很多代價；
在生命權(quán)的個案中，人們發(fā)現(xiàn)人類最重要的生命權(quán)價值的現(xiàn)實意義往往被扭曲，發(fā)現(xiàn)神圣的生命權(quán)如此的脆弱等。在現(xiàn)實的憲法生活中，的確存在著不少背離人們期待的現(xiàn)象，人們建立的一些制度并不是為憲法實現(xiàn)而構(gòu)建的，甚至是為反憲法制度而設(shè)置的，目的是通過不合理的規(guī)范與制度折扣憲法承諾給民眾的自由與權(quán)利。道理似乎比較簡單，追求特權(quán)的集團、政黨與公共機關(guān)只有在憲法制度上“做文章”，才能獲得所希望的“利益”。正是這種憲法理想與制度之間的沖突使社會成員產(chǎn)生感受和追求憲法價值的動力與期望，并以利益為動力尋求憲法救濟。

　　近年來出現(xiàn)的憲法個案反映了中國社會變革時期的基本價值觀的變化與社會主體對憲法的需求與期待。

　　從個案的性質(zhì)看，社會上人們作為憲法問題而關(guān)注的有些個案具有憲法與法律問題混合的性質(zhì)，即沒有嚴格區(qū)分憲法與法律問題的界限，有些本質(zhì)上是法律性質(zhì)的問題也以憲法問題的形式出現(xiàn)，增加了憲法個案分析的復(fù)雜性與綜合性。

　　從個案的類型看，主要有三種形式：一是憲法基本原理或具體適用方面的事實，這一部分的內(nèi)容在整個個案中所占的比例并不大，但一定程度上表現(xiàn)了個案存在的社會背景；
二是公民基本權(quán)利與自由方面的內(nèi)容，在整個個案中占的比重比較大，是相對成熟的憲法個案，其中以平等權(quán)、教育權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的保護為重點；
三是國家權(quán)力的組織與具體運行方面的內(nèi)容，主要反映了公權(quán)力運行中的程序安排與權(quán)限之間的沖突等問題�？梢姡瑥膫�案存在的基本形式看，憲法問題已涉及到社會生活的基本方面，成為一種普遍性的社會價值與事實的判斷問題。

　　從個案的發(fā)現(xiàn)形式看，近幾年的憲法個案主要通過社會成員以個體的名義提出的，具有明顯的民間性特點。《立法法》規(guī)定的有權(quán)提起違憲審查的國家機關(guān)基本上沒有正式提出違憲審查的個案，如最高人民法院與最高人民檢察院熱衷于司法解釋，而對行使違憲審查要求權(quán)則缺乏主動性與專業(yè)興趣，失去了很多發(fā)現(xiàn)個案的機會。

　　從推動個案社會化的力量看，個案的發(fā)現(xiàn)與推動是通過民間、學(xué)者與政府合力而實現(xiàn)的，反映了憲法社會化過程的特殊性。在一些典型的憲法個案中我們可以發(fā)現(xiàn)向往權(quán)利救濟的民眾的期待與困苦，也可以感受到學(xué)者們以學(xué)術(shù)良心而發(fā)出的理性的呼喚。同時，我們不能否認，在因個案而引發(fā)的維權(quán)“運動”中政府所表現(xiàn)出的誠意與實際的推動功能。就某一個個案而言，也許民間或?qū)W者發(fā)揮的功能相對大一些，但總體上是在三者合力中實現(xiàn)了權(quán)利的價值。

　　三．如何從憲法個案中發(fā)現(xiàn)憲法原理？

　　憲法個案的發(fā)現(xiàn)與研究是憲法學(xué)走向生活，實現(xiàn)社會價值的重要形式。在外國憲法學(xué)、比較憲法學(xué)研究中我們發(fā)現(xiàn)，許多國家憲法學(xué)的發(fā)展是通過個案的價值與功能來實現(xiàn)的。當(dāng)出現(xiàn)某種個案時，學(xué)者們首先在已有的理論體系中尋找解釋其現(xiàn)象的依據(jù)。

　　從近代成文憲法誕生至今，憲法作為國家生活中的基本規(guī)則，發(fā)揮著越來越重要的社會功能。特別是自第二次世界大戰(zhàn)后，憲法裁判成為一種獨立于傳統(tǒng)國家權(quán)力的一種力量，對整個公權(quán)力的運行發(fā)揮制約與協(xié)調(diào)功能。伴隨著憲法裁判制度的出現(xiàn)與活躍，抽象的憲法規(guī)范變?yōu)榉浅Ｉ�活化的�?guī)則，拉近了憲法與公民之間的生活。人們透過形式各異的生活中的憲法問題，感受到憲法學(xué)的魅力與實踐功能，擴大了人們認識憲法的途徑。憲法作為“裁判規(guī)則”所形成的“憲法判例”卻實實在在地影響了人們所賴以存在的基本理性秩序。通過各種形式的憲法判例所體現(xiàn)出來的“憲法原理”正滲透到現(xiàn)代法治社會每一個重要的價值判斷之中。憲法個案中的“憲法原理”使憲法成為實際生活中“活的憲法”，并且使憲法真正地走下象牙之塔，成為人們可以依賴的“正義規(guī)則”。

　　通過對世界各國憲法判例的研究來發(fā)現(xiàn)蘊涵在各種各樣憲法判例中的“憲法原理”，一方面使我們能夠較好地把握世界各國憲法制度發(fā)展的進程與最新動態(tài)，從而準確地理解當(dāng)今世界憲法制度發(fā)展的潮流和趨勢；
另一方面，有助于引起社會成員對憲法個案中的“憲法原理”的關(guān)注，以推動我國憲法學(xué)理論研究的規(guī)范化，在尋求憲法作為根本法律對實際生活的指導(dǎo)作用的過程中，逐步改變我國傳統(tǒng)憲法學(xué)中長期以來形成的過于主觀化的價值分析思維。

　　在個案中檢驗原理，發(fā)現(xiàn)和發(fā)展原理是憲法學(xué)尋求發(fā)展的重要途徑與形式，也是世界各國憲法學(xué)發(fā)展的基本經(jīng)驗。但在我國，長期以來憲法學(xué)界并不習(xí)慣于從憲法個案（或憲法事實）中來尋找和發(fā)現(xiàn)“憲法原理”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　所謂的原理與現(xiàn)實之間存在著一定的距離。因此，如何通過個案發(fā)現(xiàn)憲法原理，如何從憲法個案中總結(jié)帶有普遍意義的憲法原理，強化憲法原理的實踐功能是憲法學(xué)界面臨的重要任務(wù)。在憲法個案中發(fā)現(xiàn)和發(fā)展憲法原理，需要研究者在以下幾個方面進行思考和理論判斷。

　　一是正確地認識憲法原理的性質(zhì)與功能。如前所述，憲法原理是人類在通過憲法治理國家的過程中創(chuàng)造的高度專業(yè)化的知識體系，蘊涵著人類的智慧與理性的追求。每個時代都存在反映其時代特點的憲法原理與哲學(xué)，成為憲法制度與精神的基礎(chǔ)。原理來源于社會實踐，同時需要通過社會實踐得到檢驗與發(fā)展。我們通過對憲法個案的分析，一方面體會到已有憲法原理的價值，同時也會找到發(fā)展憲法原理的契機與動力。

　　二是憲法個案盡管反映了一種事實與狀態(tài)或社會生活中偶然的事件，但在憲法秩序的總體背景下，每一個個案中都存在著一種價值與憲法學(xué)的命題，給人們提供思考的空間與機會。因此，研究者首先需要對與憲法有關(guān)的問題進行專業(yè)理論的分析與判斷，把分散的、具有偶然因素的憲法個案以一定的原理整合起來，獲得理性判斷的依據(jù)。

　　三是憲法個案中存在的原理與學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說之間也會存在不一致。本書采用了個案或憲法事例等提法，沒有采用憲法判例、憲法判決、憲法案件等概念。憲法案例是指涉及到憲法問題并且對有關(guān)憲法問題存在分歧性認識的具體的憲法事實和憲法行為；
憲法案件是將涉及到憲法問題并存在分歧性認識的憲法事實和憲法行為提交憲法審判程序加以解決的具體的事例；
憲法判決是法定的憲法審判機關(guān)依據(jù)憲法規(guī)定和憲法原理，對有關(guān)的憲法案件已經(jīng)作出司法上的正式法律判斷。而憲法事例是指涉及到憲法問題但是不一定存在分歧性認識的憲法事實和憲法行為，也可根據(jù)憲法原理虛擬的一種事實狀態(tài)。憲法個案的提法實際上回避了憲法判斷中可能遇到的概念描述之間的不一致，可作為總體概念采用。凡是與憲法有關(guān)并存在一定分歧的事實關(guān)系都可采用個案來描述，以避免事實與判斷者之間認識上的矛盾。

　　四是選擇好憲法個案是發(fā)現(xiàn)憲法原理的重要條件。在運用憲法的過程中，會出現(xiàn)各種形式的個案，其中有些個案有典型意義，有些個案則沒有實際上的典型意義，只表示一定的事實關(guān)系，缺乏原理上的典型意義。從憲法個案的角度來進行憲法學(xué)理論研究時，所選擇的個案必須具有典型性。如在日本憲法學(xué)界，學(xué)者們比較注意從典型判例中發(fā)現(xiàn)原理，豐富憲法學(xué)理論體系。如蘆部信喜主編的《憲法判例百選I·II》（ジュリスト別冊，迄今為止已經(jīng)更新數(shù)次）在選擇憲法判例說明憲法原理的方法上就很有特色。如都教組案件由于既涉及到法令的合憲解釋，又涉及到地方公務(wù)員的勞動基本權(quán)，因此，該案件被多次使用。在韓國，八十年代以后的韓國憲法學(xué)的發(fā)展主要是通過憲法判例的研究得到實現(xiàn)的。學(xué)者們認為，憲法審判理論、憲法審判制度與憲法判例是具有內(nèi)在聯(lián)系的價值與制度體系。憲法判例是連接憲法理論與社會現(xiàn)實關(guān)系的紐帶，體現(xiàn)了憲法現(xiàn)實的變遷過程。目前，韓國已出版了30多部有關(guān)憲法判例的著作和教材，并成立了不同形式的憲法判例研究會。過去憲法學(xué)研究中過于概念化、抽象化的憲法理論體系和研究方法發(fā)生了重大變化，憲法判例研究已進入憲法學(xué)的重要組成部分。有學(xué)者認為，憲法判例是憲法理論與憲法實務(wù)不受任何限制的環(huán)境下自由地進行對話的場所。每一次重要的憲法判決不僅引起了社會各界對憲法問題的廣泛關(guān)注，而且從事實與經(jīng)驗的角度推動了憲法學(xué)理論的發(fā)展。這就說明，典型憲法判例中往往包含了多種層次的憲法原理，是理解憲法原理、解決憲法問題的最有效的研究材料。

　　五是總結(jié)憲法個案中的“憲法原理”。對憲法個案中所蘊涵的憲法原理的研究主要有兩種類型：一種是系統(tǒng)和整體性的研究；
另一種是個案研究。系統(tǒng)研究與個案研究之間既有學(xué)術(shù)聯(lián)系，又存在一定的價值功能的區(qū)分。從系統(tǒng)研究憲法原理的整體體系和邏輯出發(fā)整理憲法判例，并在憲法判例與憲法原理之間建立起一種整體意義上的對應(yīng)關(guān)系，從而突出“憲法規(guī)范”在實際中的普遍適用性。個案研究是緊緊圍繞憲法原理這一主題，通過對個別憲法判例的研究來揭示憲法原理應(yīng)用于具體生活的一般規(guī)律。在個案分析中我們需要注意的是憲法個案中存在的“憲法原理”與在憲法學(xué)著作中依據(jù)一定的研究方法所建立的憲法原理之間，在原理內(nèi)涵和外延上都存在著一定的差異。憲法個案中的“憲法原理”是在憲法適用過程中產(chǎn)生的，既來源于已有的憲法規(guī)范和原則，也具有自身的創(chuàng)造性。特別是憲法個案中的“憲法原理”對處于規(guī)范形態(tài)的“憲法原理”起到內(nèi)涵上的深化和外延上的擴展作用。

　　因此，憲法判例中的“憲法原理”通常構(gòu)成了規(guī)范意義上的“憲法原理”的釋義，當(dāng)然，這種釋義并不是純粹機械性的和被動的。事實上，通過憲法個案總結(jié)出來的某些“憲法原理”在理論形態(tài)上是不可逆的，不能被簡單地上升為規(guī)范意義上的“憲法原理”。因此，通過對憲法個案所總結(jié)的“憲法原理”具有一定的歷史局限性，個案中發(fā)現(xiàn)的原理有時只對個案的解釋有指導(dǎo)意義，并非一定具有普遍性的意義。總結(jié)憲法個案中的“憲法原理”根本宗旨在于對規(guī)范意義上的“憲法原理”起解釋和補充的作用，而不是要取代規(guī)范意義上的憲法原理。

　　五．憲法個案的分析方法

　　憲法個案的研究是在不同的事實與價值關(guān)系中進行的，有時分析憲法個案中隱含的原理有遇到一定的難度。為了建立分析憲法個案的基本框架與規(guī)則，需要采用合理的研究憲法個案的方法。從各國憲法個案教學(xué)與研究的基本經(jīng)驗看，一般有法解釋學(xué)的研究方法、法社會學(xué)的研究方法與歷史的研究方法。

　　1．法解釋學(xué)的研究方法 主要是通過對憲法規(guī)范的具體解釋判斷憲法審判機關(guān)是否正確地適用了憲法規(guī)定。根據(jù)憲法問題的具體特點選擇合適的憲法條文，并合理地加以適用是解釋學(xué)方法的基本要求。運用這種研究方法的基礎(chǔ)是具備較成熟的憲法理論與憲法思維能力。由憲法本身的特點(抽象性、開放性與廣泛性)所決定，憲法解釋過程中需要運用能夠滿足不同社會需求的原理，而特定原理的運用必須與具體問題的解決相聯(lián)系，具備解決問題的能力。如果憲法原理本身不成熟，難以為憲法解釋提供足夠的理論依據(jù)，無法尋求具有合理性的憲法判例。各國的憲法判例是憲法審判機關(guān)在不同歷史時期作出的具有一定代表性的判例，具有鮮明的本土性。憲法問題本身的本土性在一定程度上要求憲法解釋中運用的原理的本土性，否則憲法判例的解釋方法有可能脫離特定憲法原理的判斷。因此，以解釋學(xué)的方法研究憲法判例時需要注意解釋本身的合理性與解釋所依據(jù)原理的合理性。

　　2．法社會學(xué)的研究方法。這種研究方法的功能主要在于，通過對影響特定審判行為各種因素的分析，揭示判例形成的特定的社會背景和判例對社會生活產(chǎn)生的影響。在不同的社會文化背景下，憲法問題呈現(xiàn)出不同的特點，某一個判例也可能成為現(xiàn)代與傳統(tǒng)、社會與國家、公民與國家已有的傳統(tǒng)關(guān)系發(fā)生演變的重要契機。對于作出特定憲法判決的法官而言，社會的各種政治、經(jīng)濟、文化、傳統(tǒng)等要素是作出判決時需要考慮的重要因素，判例中實際上包含著社會生活的綜合性因素。對于接受憲法判例影響的社會民眾而言，憲法判例所揭示的某種命題也許是改變?nèi)藗兩�活方式的依�?jù)。同時，對于研究判例的學(xué)者而言，判例也許是社會矛盾與不同利益關(guān)系的焦點，需要從綜合的眼光分析各種憲法判例。

　　3．歷史的研究方法。由于憲法是一種歷史現(xiàn)象，特定憲法個案必然具有歷史的特點，即在特定的背景下產(chǎn)生特定的憲法個案。從這種意義上講，任何一種形式的憲法判例具有具體性、個案性，是對特定憲法問題的判斷。因此，研究憲法個案時應(yīng)注意把特定個案與歷史背景結(jié)合起來，注意揭示個案所體現(xiàn)的綜合的社會因素。憲法個案研究的歷史性同時決定了憲法個案的運用與功能的局限性，特別是以外國的憲法判例說明本國憲法問題時應(yīng)注意特定外國憲法判例出現(xiàn)的特定社會背景與可能存在的局限性。即使出現(xiàn)相似的憲法問題時也要慎重考慮憲法判例的社會適應(yīng)性。對同一個國家對同一個憲法問題所作出的不同憲法判例也需要從歷史發(fā)展中尋求可行的解釋方法。

　　4．事實與價值相統(tǒng)一的方法。憲法判例是法官(裁判官)以自己的價值體系對客觀上存在的憲法事實問題的判斷，事實與價值判斷之間并非始終一致，有時合憲或違憲判斷也許是對客觀事實歪曲的反映，盡管已具有個案的形式但并非是價值與事實的統(tǒng)一體。這就需要研究者客觀地對待各種判例，對判例抱有一種批判的態(tài)度，客觀地指出判例中理論論證或事實認識方面可能存在的問題，闡明憲法判例應(yīng)有的價值體系與未來發(fā)展趨勢。

　　六．憲法個案（事例）在研究生憲法教學(xué)中的功能

　　在大學(xué)憲法教學(xué)中，案例分析是重要的教學(xué)形式，特別是在研究生階段加強案例教學(xué)對于學(xué)生樹立憲法思維，學(xué)會運用憲法學(xué)原理解決實際問題具有重要的實踐價值。相對于本科生而言，研究生的憲法教學(xué)可能注重的是研究。那就是要反復(fù)推敲琢磨憲法學(xué)的原理，就是追根究底、探微發(fā)隱、探索奧秘。簡單地說，就是問個究竟，想個明白。研究生憲法教學(xué)是一個融教學(xué)與研究于一體的過程——研究式教學(xué)，既是教師一個深化自身研究的過程，也是教師與學(xué)生進行互動研究的過程。研究生憲法教學(xué)需要思考，需要研究，既要對憲法學(xué)基本原理有一個較深刻的理解，也要對傳統(tǒng)的憲法學(xué)，當(dāng)然也要對今天的憲法學(xué)，進行不斷的反思。

　　憲法案例分析可以有效地訓(xùn)練研究生的法律和憲法思維。可能每個人都有自己的思維方式，這些方式方法未必不能有效地分析憲法案例，但是如果沒有一套規(guī)范的分析方法，就缺乏方法論上的統(tǒng)一性，以至于在討論問題時出現(xiàn)各說各的現(xiàn)象。同時，每個人各自采納自我設(shè)計的方式就不能形成正確的思維。很多人都是按照自己的學(xué)術(shù)背景、思維模式去進行分析，欠缺一種規(guī)范的分析方法。案例分析方法不僅是一種案件事實的分析方法，同時也是法解釋的工具。從確定客觀的事實，到認定憲法上的事實，到選擇相應(yīng)的憲法條文，最后到法律后果的選擇，這整個過程都需要法律學(xué)式的憲法解釋推理方法。法學(xué)之所以成為一門獨立的學(xué)科，很大程度上取決于其自身具有一套獨立的方法理論。憲法學(xué)遵循法律學(xué)的一般解釋原則，但也具有自身的一些獨特的解釋方法。分析憲法案例，訓(xùn)練憲法分析思維，是研究生憲法教學(xué)的一個重要目標。

　　憲法案例可以給憲法學(xué)的教學(xué)研究思路與方法帶來新課題，迫使師生們認真地對待生活中的憲法問題，提出有說服力的憲法學(xué)理論。

　　憲法案例真正能推動憲法學(xué)的中國化。我們在運用憲法學(xué)一般原理來分析憲法案例時，我們可能會發(fā)現(xiàn)國外的憲法學(xué)原理很難解釋中國自身的實踐，很難直接運用國外的理論來解決中國自身的問題。這樣，就會迫使我們?nèi)パ芯亢退伎枷鄳?yīng)的對策，努力發(fā)展出能解釋中國的憲法、解決中國自身憲法問題的方法。

　　目前，研究生憲法教學(xué)中應(yīng)用憲法案例（事例）的現(xiàn)狀主要有以下三種：

　　第一種做法：將憲法案例僅僅作為一個例證，來證明和講解某一個觀點。這可能是比較多的做法，跟本科的教學(xué)方式和目的基本相同。大陸法系的法學(xué)教育當(dāng)中也有案例的存在，但案例與系統(tǒng)的法律知識（原理、原則等）相比，實在是次要的內(nèi)容或演示原理的工具。

　　第二種做法：將憲法案例作為課程的核心，圍繞案例來進行討論分析，試圖從案例中歸納總結(jié)某些原理性的事物。例如美國式案例教學(xué)，日本式小課堂討論等。從三年前開始，筆者在中國人民大學(xué)法學(xué)院進行過“基本權(quán)利案例研究”的研究生教學(xué)。

　　案例教學(xué)法（Ｃase Ｍethod）在美國法學(xué)教育中占有非常重要的地位，是美國法學(xué)教育中最主要的教學(xué)方法。這種教學(xué)方法是19世紀70年代哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾（Ｃ.Ｃ.Langdel）首創(chuàng)。到20世紀初，案例教學(xué)法在美國各重要法學(xué)院推行。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，經(jīng)受實踐考驗的案例教學(xué)法已經(jīng)廣泛為美國法學(xué)院所信服和普遍使用。案例教學(xué)法實際上是通過研究法官的判決來掌握法律的基本原則與法律推理，在教學(xué)法上以蘇格拉底問題討論法（Ｓocratic Ｍethod）代替?zhèn)鹘y(tǒng)的課堂講授。案例教學(xué)法的特點是：（1）這種教學(xué)法對于講授龐大的制定法體系既不實用，亦不可行；
（2）法律訓(xùn)練的實際目的是講授法律推理，講授法律家和法庭獲得結(jié)論所運用的方法；
（3）完全適用于幫助人們掌握美國法律賴以建立的法律原則。美國法學(xué)院課堂上所討論的案件基本上分為兩類：一類是“冷”（cold）案。這類案子通常不涉及政治、道德或感情因素，(點擊此處閱讀下一頁)

　　學(xué)生只需要了解發(fā)生了什么，說了些什么，但學(xué)生必須學(xué)習(xí)大量新術(shù)語、法律史、大量規(guī)則。另一類是“熱”（hot）案，這類案例通常是一個可憐的原告同一個可惡的被告之間的糾紛。課堂討論將證明你最初的憤怒是幼稚可笑的，與你應(yīng)該學(xué)習(xí)的東西無關(guān)，甚至可能完全是錯誤的�！袄浒缚菰餆o味，但是你如果想當(dāng)律師就不能回避。熱案也許會激發(fā)你的情緒，但法律不允許你像孩子一樣幼稚，你必須熟悉法律制度，旁征博引，并用法律推理進行思考，否則你就不夠資格，你就會被孤立�！卑咐�教學(xué)之所以能夠在美國得到如此的發(fā)展，主要有兩個原因：第一，美國是一個普通法國家，判例法占有重要地位。案例教學(xué)法對于學(xué)習(xí)和研究美國法律的基本原則和法律推理具有重要作用，對判例的學(xué)習(xí)本身也是對美國法律史的回顧和思考。正如哈佛大學(xué)教授梅倫所說：“以其由個別到一般的推理過程，案例教學(xué)法要比講授法更接近普通法的天性�！钡诙�，案例教學(xué)法有許多的優(yōu)點。它有助于學(xué)生生動、活潑地學(xué)習(xí)，有助于培養(yǎng)學(xué)生獨立思維習(xí)慣以及分析和表達能力，有助于學(xué)生掌握從事法律職業(yè)，特別是開業(yè)律師的工作技巧。美國法學(xué)教育認為學(xué)生不必要牢固地掌握法律條例，而是要了解法院的推理。案例法不僅能夠?qū)崿F(xiàn)這一點，而且更重要的是能夠使學(xué)生獲得一種洞察力，洞察法律問題產(chǎn)生的原因，律師、法庭、立法機關(guān)如何尋求問題的解決。盡管案例教學(xué)法非常適合美國普通法的講授，并有諸多優(yōu)點，但近年來還是遭到一些批評。如，認為它使學(xué)生學(xué)習(xí)的法律知識僅局限于判例法，特別是上訴法院的判例；
認為它使法律與其他學(xué)科分隔開來；
認為它在教學(xué)上過于耗費時間。為此，美國法學(xué)院作出了若干改進，如在教材中增加制定法和其它有關(guān)資料，增加專題課程（Program Courses）、課堂討論（Seminar）等作為案例教學(xué)法的補充。近年來，“情境教學(xué)法”頗受青睞，其中最有名的是“診所式教學(xué)法” 和“模擬法庭”，它主張讓學(xué)生在真實的情景中學(xué)習(xí)、體會律師的工作，這對于增強實踐能力和培養(yǎng)律師職業(yè)道德非常有效。

　　第三種做法：既重視憲法學(xué)原理的講授，同時也重視憲法案例在研究生憲法教學(xué)中的作用，運用憲法案例來闡釋問題，但也注意從憲法案例中來補充、甚至修正某些憲法規(guī)范和原理。

　　在研究憲法時，筆者十分重視憲法的價值、憲法規(guī)范和憲法的實踐這三者之間的互動。憲法的價值指導(dǎo)著憲法規(guī)范的制定和憲法的運作。憲法規(guī)范應(yīng)該是按照憲法的價值的指引制定的，憲法規(guī)范制定之后，憲法的運作也應(yīng)該是按照憲法價值的要求予以實現(xiàn)的。但是，憲法的價值、憲法的規(guī)范與憲法的現(xiàn)實運作之間并不總是一致的。憲法的規(guī)范和憲法的運作現(xiàn)實都可能偏離憲法價值的軌道，沒有實現(xiàn)預(yù)期的公平、正義、秩序的理念。憲法實現(xiàn)的現(xiàn)狀，也反過來對憲法的價值提出新的認識，甚至是要求憲法的價值作出一定的調(diào)整。故而，立法者、執(zhí)法者、研究者都應(yīng)時刻檢視這三者之間的差異，努力檢討現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題，以實現(xiàn)憲法的價值、規(guī)范與現(xiàn)實的良性互動，協(xié)調(diào)發(fā)展。用價值來衡量規(guī)范，用規(guī)范來衡量現(xiàn)實，用現(xiàn)實來檢驗規(guī)范和價值。或許我們需要用這憲法價值、規(guī)范和實踐三元互動論來推動自己的研究，深化自己的研究。在研究生憲法教學(xué)中，憲法規(guī)范是確定的，如何將憲法學(xué)原理的講授研討與憲法案例分析合理地結(jié)合起來，就是一個值得探討的問題。

　　筆者并不主張完全采納美國式的案例教學(xué)方式。因為，法律文化與法律制度的差異，決定了案例教學(xué)的不同模式與形式，但需要借鑒合理的經(jīng)驗。這種運用歸納的方法來研究憲法學(xué)跟我們傳統(tǒng)的思維習(xí)慣十分不同。而且，學(xué)生的社會分析、判斷能力，教師的能力，還有憲法學(xué)教學(xué)設(shè)施資源均難以滿足。應(yīng)該說，我們的憲法學(xué)教育不是一個法律職業(yè)性訓(xùn)練，而是具有很強的人文社會科學(xué)教育性質(zhì)，其目標在于，既要有基本的法律思維方式，又要有良好的憲法學(xué)素養(yǎng)去總結(jié)經(jīng)驗并指導(dǎo)實踐。筆者所主張的就是上述第三種做法。

　　首先，我們需要注重憲法學(xué)基本原理的研究教學(xué)。掌握憲法學(xué)基本原理是一個憲法學(xué)研究生的基本素養(yǎng)。研究生教學(xué)在一定程度上是本科生教學(xué)的繼續(xù)和深化，我們需要照顧到兩者之間的銜接和協(xié)調(diào)。沒有憲法學(xué)一般原理的繼續(xù)深化教育，研究生憲法教學(xué)則只能停止于本科生水平。雖然說，憲法學(xué)的原理是不斷發(fā)展變化的，但是還是有一些基本原理是能夠達成廣泛共識的，這也給繼續(xù)深化講授憲法學(xué)原理提供了一種可能性。如果憲法原理本身不成熟，就難以為憲法解釋提供足夠的理論依據(jù)，同時無法尋求具有合理性的憲法案例。

　　其次，各國的憲法判例是憲法審判機關(guān)在不同歷史時期作出的具有一定代表性的判例，具有鮮明的本土性。憲法問題本身的本土性在一定程度上要求憲法解釋中運用的原理的本土性，否則憲法判例的解釋方法可能是脫離特定憲法原理的一種判斷。分析外國憲法案例，我們需要運用憲法學(xué)一般原理將其方法和結(jié)論一般化。如果沒有相當(dāng)精湛的憲法學(xué)原理性知識，面對林林總總的憲法現(xiàn)象，我們可能就會一頭霧水。

　　第三，分析中國憲法案例，我們可能做的，大概就是找出當(dāng)中的憲法問題，然后也是要運用憲法學(xué)的基本原理對憲法問題進行分析，選擇相應(yīng)的憲法規(guī)范，并作出綜合的判斷。之后的深化研究，甚至發(fā)展憲法學(xué)原理則是另一個層次的問題了。

　　在了解憲法判例的性質(zhì)、功能、研究方法以后，我們可以根據(jù)不同的需要通過不同形式對憲法個案進行分析和研究。憲法個案的具體分析步驟通常包括如下因素：

　　1．閱讀個案 客觀而準確地閱讀個案是學(xué)習(xí)與研究憲法個案的第一步。其基本要求是：正確理解憲法個案的內(nèi)涵；
合理地認定事實關(guān)系；
在各種復(fù)雜的事實關(guān)系中把握憲法關(guān)系的性質(zhì)與特點。

　　2．把握論據(jù) 憲法個案中存在的憲法原理是由具體的論據(jù)構(gòu)成的，應(yīng)在分析中從實體法和程序法上認識憲法論據(jù)的意義與特點。

　　3．尋求條文 面對特定的憲法判例需要準確地尋求與特定憲法事實有關(guān)的憲法條文和相關(guān)部門法條文。尋求文本中的相關(guān)條文是進行憲法判斷的基礎(chǔ)和出發(fā)點。

　　4．確定焦點 憲法個案是在各種事實與價值關(guān)系中存在的，有時一個憲法判例中存在兩個以上憲法原理，造成事實關(guān)系的多元化。如德國憲法法院作出的“獨身條款”判決包含著五個方面的憲法原理，如人的尊嚴權(quán)、平等原則、就業(yè)選擇自由權(quán)、基本權(quán)利第三者效力問題、憲法與契約自由等。在這些不同的憲法原理中憲法與契約自由是該憲法判例的焦點問題，應(yīng)從憲法與契約關(guān)系人手分析判例的基本內(nèi)容。

　　5．綜合判斷 綜合判斷是研究憲法判例的最后階段，即對憲法判例中需要作出判斷的對象得出結(jié)論。這種憲法判斷可能分為三種形式：合憲判斷、違憲判斷與變通判斷。因為在實際的憲政生活中合憲與違憲之間存在著互相交叉的中間領(lǐng)域，可以作出各種變通的判斷。

　　本書作為研究憲法判例的教材，在研究憲法判例的方法上進行了一些新的嘗試。目的在于通過對憲法判例的研究來深化我國憲法學(xué)的理論研究領(lǐng)域，進一步推進我國憲法學(xué)理論研究的實證化和規(guī)范化。前述有關(guān)憲法判例研究方法、功能和意義的論述既是本書作者們研究憲法判例的心得，也借鑒了國外憲法學(xué)界同行研究憲法判例的比較成熟的經(jīng)驗。本書專門對中國憲法個案或事例進行了分析，介紹了近幾年出現(xiàn)的有代表性的憲法個案。2004年12月出版的《外國憲法判例》（中國人民大學(xué)出版社，韓大元、莫紀宏主編）是專門介紹外國憲法判例的教材。如要獲得對憲法個案或判例的完整的知識與認識，建議讀者在閱讀本書時可以同時參考《外國憲法判例》一書。本書是研究中國憲法事例的嘗試，由于資料與研究水平的限制，在事例選擇與分析方面肯定存在不足的地方。希望讀者批判與指正。另外，本書是否闡明了一種比較清楚的學(xué)術(shù)主張，只能由讀者仔細研判。

　　2004年11月8日

相關(guān)熱詞搜索：憲法 事例 中國 實踐中 韓大元