前言

　　也許和從前相比較，中國一個最顯著的特征就是立法。過去的二十年里，我們目睹立法如洪如潮，但是人們卻并沒有相應地增長對法律的信心和期望。

　　我有這樣的經歷，在北京乘出租車時經常被司機問到一個同樣的問題：“中國有法嗎？” 而且他們還會憤慨地講述種種“無法無天”的事例，要么是他們親身經歷的，要么是道聽途說的。我發(fā)現他們不是不知曉國家有《憲法》、《刑法》等法律，但他們卻深深地懷疑“法”的存在。

　　他們的問題強烈地刺激了我，促使我思考為什么法律實施不下去，為什么法律不能贏得人們的信任。腐��？執(zhí)法不公？武斷專橫？無視人權？所有這些都會導致法律的低認受度與不可依賴性，導致紙面的法與行動中的法的疏脫與對立，導致官方制定的法與百姓期待的法治的背離。這些因素已有不少行家論及，我發(fā)現他們把法律的實施困難純粹作為一個技術性問題來對待，總被提高有效性的手段所困擾。這里我想改變一下思路，從立法與公民的關系入手。我們可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意識，那么，法律的實施就不會成為大問題，至多無非是一個技術性問題罷了。

　　本文擬從規(guī)范的立場，即根據民主合法性（democratic legitimacy）與立法至上(legislative supremacy)原則論述中國立法權的配置與運用。通過把實際的觀察清晰化、觀念化，我希望光大基本的憲法原則與價值。全文試圖表達一個這樣的觀點：如果不認真對待憲法規(guī)定的民主制度與公民的基本權利，立法的社會認受度不可能太高，再強有力的執(zhí)法機構和措施也不能保證法律能被有效實施；
同樣，擬將通過的《立法法》企圖確立形式理性化的立法權結構的努力注定要失敗。多層次的雙軌立法體制及實用主義的立法觀 既然我們選取了立法的視角，那么在展開規(guī)范論述之前我們就必須對中國現行的立法體制以及指導立法的主流意識有一個清晰的認識。

　　中國現行的立法權結構是獨一無二的。關于中國的立法體制，人們有多種不同的說法，我的概括是多層次的二元（雙軌）制。我的描述包含兩層意思：從縱向看存在多層次的立法主體，粗略地說是中央與地方兩級分權，細致一點發(fā)現還存在多個層次。而且，省與直轄市之間、省與自治區(qū)之間、內陸地區(qū)與沿海地區(qū)之間是不平衡的。當然，與聯邦制相比，中國的中央地方分權是有限的。從橫向看，行政系統(tǒng)與人大分權。二元制的概括形成于1993年，當時就遭到反對，現在還會招致許多攻擊，因為從法律規(guī)范的層級來講，行政法規(guī)低于法律，更何況我國奉行立法至上。我如此描述一是基于一種特定現象，即行政法規(guī)與規(guī)章在國家法律構成中的壓倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；
二是考慮到行政在沒有授權的情況下可依職權立法。其實，德國的Carl Schmitt早就有類似二元制的提法。

　　中國現行立法體制的形成有其實用主義的觀念基礎，我嘗試著把這些指導立法的主流意識概括為以下四點：

　　1.工具建構主義我們在新時期之所以重視立法、下放立法權，是因為我們認識到立法的工具性價值，經濟的、政治的和社會的，“法制手段”的口頭禪集中體現了工具主義法律觀。值得指出的是，法律在中國不是限制權力的，其主要職能是為改革保駕護航，它是改革的推進器和護航艦。通過立法程序，官方意志、政策取得規(guī)范的、穩(wěn)定的地位，新的利益格局與權力關系被合法化、永久化。

　　深藏在這種工具主義觀的骨子里的是建構主義的信仰，以為法制是可以通過人為立法象土木工程一樣“建設”起來的，因此，象“經濟建設”這一片語一樣，“法制建設”的提法有口皆傳。這些年的實踐把立法等同于法，回頭來我們卻驚異地發(fā)現百姓面對繁浩的法律在發(fā)出“中國有法嗎？”的詰問。

　　2.精英決定論如果說中國改革的動力來自下層社會，那么改革的設計與指揮權卻完全為精英所把握。立法作為一種專業(yè)性活動，也完全依賴政治與社會精英，法制的建構主義實際是對精英的智慧和專業(yè)知識的仰仗。立法機關通過的法律是由政府的專業(yè)部門或者立法機關專職的工作人員起草的，參與起草的還有相應領域的專家、學者，外行的人大代表不過是負責投票的合法化機器，他們對于草案的討論無法配稱審議的程序和對抗的辯論。至于行政立法，那更沒有大眾參與的份了。普通百姓完全外在于立法過程的結果是法律的異化和百姓面對法律的陌生與麻木。

　　3.實驗主義的立法觀實出無奈，就象經濟改革也是摸著石頭過河一樣。許多新的事物往往先由行政或地方立法調整，經過一段時間的實驗，條件成熟時再由全國人大或常委會修改上升為法律。在這種觀念支配下，行政立法、地方立法逐漸合憲化，并且成了人大立法的智慧來源。在憲法或國家原有法律來不及修改時，對于行政立法與地方立法的“改革性”內容國家采取默認方式，“良性違憲”的說法就是一些人為這類現象制造的開脫理由。由于立法權分散，地方保護主義、部門保護主義盛行，法律的沖突越來越突出。

　　4.經濟中心主義立法中的經濟中心主義把立法當作推動經濟改革與發(fā)展的手段，把經濟有效性作為指導立法權分配和行使的第一價值準則。它是盛行的社會道德原則——物質主義在法律生活中的體現。應當說，這在很大程度上扭轉了過去政治掛帥的烏托邦式的虛妄與偏執(zhí)，是政府努力增強自己的合法性的正確選擇，因為普遍的經濟貧困再繼續(xù)下去就會使百姓喪失對制度與政權的基本信任，從而導致整體性危機。但是，偏重經濟有效性使經濟立法成為重頭，相應地民主與權利保障的立法滯后，憲法的原則與規(guī)范被觸犯而無人過問。同時由于經濟改革是新事業(yè)，很多經濟立法權實際交由行政來行使，造成了人大與行政二元立法的格局，使立法至上落空。

　　總之，二十年的改革使立法觀念與體制都發(fā)生了巨大的變化，同時也滋生了許多問題。我們注意到，立法“無序”已經十分嚴重。對此人們已經做了許多調查，也提出了諸多批評。舉其要者，如：立法權配置混亂；
行政凌駕立法機關；
司法篡奪立法權；
透明度不夠；
權力的地區(qū)分配不平衡及地域法律沖突。針對這些問題，有關方面起草了《立法法》，期待一舉解決。我無意介紹這個草案的內容，而只想就其中回避了但又無法擺脫的幾個規(guī)范性問題發(fā)表一點看法。必須申明，本文不是要提出重構立法體制的全面方案，只是想展開一些規(guī)范性問題，引發(fā)進一步的研究。

　　立法的民主合法性：內涵與問題

　　合法性的話題常話常新，它源于深刻的危機意識。自近代以來的西方哲學在這方面碩果累累，相反，合法性在當代中國卻并沒有被知識界廣泛關注。其實，它是轉型社會中的一個根本性問題，舊法律、舊制度的變革和新法律、新制度的創(chuàng)設都是對合法性的追問和探索。?那么，什么是合法性呢？這里的合法性是legitimacy的漢譯，為了區(qū)別于一般律師語言中的合法性（legality），有時譯作正統(tǒng)性。

正統(tǒng)性傳統(tǒng)上用來表述子女是否為合法婚姻內所生；
現在多用于描述權力關系，當權力按照正當的規(guī)則獲取和行使，并且有被統(tǒng)治者的同意時，我們稱之為合法的（正統(tǒng)的）。?關心合法性的主要有三類人：法律工作者、道德與政治哲學家、社會科學家。一般地說，法律工作者從實在的法律規(guī)則出發(fā)，把合法性當成法律解釋問題，他們的古老的武器是“越權”原則（Ultra Vires）；
道德與政治哲學家把授權規(guī)則作為靶子，探求背后的原則，因此可以說他們關心的是應然，當然其中也有“歌德派”與批判者之分；
社會科學家企圖探明特定社會在特定時期權力的合法化方式及其實證后果如何，因此他們的作用是解釋。?本文的議題是憲政問題，因此，我們一方面不能脫離憲法的職權設定，另一方面又不能拘泥于實在的規(guī)則，而須深入到價值與原則的層面對授權規(guī)則提出質疑。

　　立法的合法性的內涵是什么？合法性理論是規(guī)范的立法理論的兩大關懷之一，另一個是正義論。合法性理論，按照現在紅極一時的Ronald Dworkin的說法，它“描述特定的個人或群體有資格立法的環(huán)境”。***Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Introduction Viii.**如同社會任何其它的權力關系，立法首先從既定的規(guī)則中取得合法性。但是，與實在法的一致性本身還不是正統(tǒng)性的最終或自足的標準，那授予特定個人與群體權力的規(guī)則仍然需要正當化。在一個民主社會，政府的權力以及指導權力運作的規(guī)則必須在民主的價值觀，在人民的信仰、利益和同意中尋求正當基礎。

　　合法性理論的經典問題是：根據什么權利議會的行為(acts of parliament)成為議會法案（Acts of Parliament），從而成為法***P.S.Atiyah,Law and Modern Society,P.97.**？多數人通過的規(guī)則憑什么道德力量約束少數反對者？意志可能被代表嗎？立法主權等于議會不受限制嗎？在一個民主社會如何使議會至上與有限政府以及法治原則協(xié)調？當代憲法學探討較多的還有兩個問題：行政立法說得通嗎？讓法院去審查選舉產生的代表制定的法律合乎民主嗎？近現代許多思想家都為這些問題所纏繞，最有名的莫過于盧梭，他的《社會契約論》是研究合法性的必讀的啟蒙作品。

　　與合法性相交織的是立法的正義性。正義性的經典問題是：立法機關能夠或者應當制定什么樣的法律？換句大家熟知的話說，惡法亦法嗎？對于實證主義者來說，非正義的法的問題完全是形而上的法學虛構，正統(tǒng)性歸為與實在法的一致性。這種“立法的法律觀”的政治后果是使法治墮落為“立法者的統(tǒng)治”***Giovanni Sartori,The Theory of Democracy Revisited,Part Two:The Classical Issues,11.7 From the Rule of Law to the Rule of Legislators.**。如果我們承認法與道德之間的聯系，那么合法性的追問又需深入到正義的層面，而且如果我們奉行共和主義，那么立法的正義理論又需用民主價值與制度的話語來建構。

　　立法的合法性與正義性同時又引出另一個問題，這就是公眾服從的問題。事實上，合法性與正義性之所以得到認可并被嚴肅對待，往往是在立法的實施發(fā)生困難或者出現公眾不服從的事例的時候。本文作者也是在人們關于加強執(zhí)法力度的呼吁無濟于事的背景下才轉而探討立法的合法性的。?為什么把民主作為立法的合法性的基礎呢？從社會學家的立場來看，立法的合法性是什么沒有一個普遍的標準，只能通過對特定的社會的實證考察才能得出結論。本文把民主作為立法合法性的理所當然的標準主要基于以下考慮。中國自二十世紀初廢除帝制以來就一直實行共和（除袁世凱稱帝外），人民主權是歷來憲法一致采用的原則。當代中國以人民代表大會制為根本的政治制度，選舉產生的人大是最高的權力機關。從發(fā)展方向看，民主化的潮流不可逆轉，而且憲法學者應當有點歷史使命精神。

　　文章不是要復述西方前輩與當代同行的問題與探索，而是要切中中國時弊，以民主合法性為觀念基礎，以立法至上的憲法原則為主線對立法權的分配與運用提出批評，在不挑戰(zhàn)現行憲法整體和政治框架的前提下促進合憲性，從而使規(guī)范意義上的合法性的探討演變成憲政話語。從哲學的立場看，這樣的一種矛盾的審慎的方式未必理想，但我想用Ota Weinberger教授的話來為自己辯解。他在談到Habermas的民主與正義觀念時說過，如果我們把和平與平和的變遷當作基本的社會理想，那我們就應當從事實性(factuality)出發(fā)，而且應當把現存的權力關系看成表面合法的***Ota Weinberger,Harbermas on Democracy and Justice,Limits of a Sound Conception,Ration Juris.Vol.7,No.2,July,1994,P.246.**。我們應當為一個更加民主的制度奮斗，但不能靠把現實的狀況簡單地界定為全部不合法而實現。

　　立法至上與橡皮圖章的隱喻

　　一談到立法的民主合法性，首當其沖需要探究的就是立法至上的原則。所謂立法至上，也就是立法機關至上，或者說議會至上，至上也就是主權的意思。主權與立法聯系在一起是現代的事情，雖然在歐洲中世紀晚期大約從1150至1350年之間就存在主權與國家的概念，但立法性主權觀念是從司法性的觀念逐漸過渡而來的***A London Fell,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State,Volume One,Introduction,P.5.**。這一過渡也是民主化的過程。立法主權與立法國的提法概括了現代國家以立法為主要基礎的特征，同時也隱含著民主體制的確立。順便說一句，我國憲法學界對主權的研究可以說等于零。

　　象任何其他現代國家一樣，中國的憲法體制把人民作為一切權力的源泉，把代表機構奉為最高權力機關。人民代表大會制被認為是根本的政治制度，是社會主義民主的象征。從憲法的文本看，全國人大及其常委會擁有國家的立法權、創(chuàng)設和監(jiān)督其他國家機關的權力、決定國家重大事項的權力。?David Beetham在研究合法性危機時指出，“任何制度的合法性都與它的基本的組織原則和權力規(guī)則密切相連”***David Beetham,The Legitimation of Power,P.181.**。中國的國家機構的組織遵循的是民主集中制，就象分權原則是許多自由立憲主義國家的組織原則一樣。人大至上就是建立在民主集中原則的基礎上。對于人大而言，民主集中直接指向民主選舉制和多數人決定制。人大體現的主要是國家制度民主的一面，它是政黨和人民意愿獲得普遍約束力的形式合法化途徑。為什么人大通過的東西可以稱為法？人們?yōu)槭裁匆�服從法律？這是由人大組成的民主性和運作程序的民主性所決定的，我們可以把法律看作獲得了人民同意的規(guī)則。當然，這個結論只能建立在人大代表選舉的充分民主性、代表名額分配的合理性和運作程序的公開性的前提之下。

　　然而，民主選舉與多數人決定制是代議制政府的共性，那么我們的特點在哪里呢？特點在于強調集中。一般語境下，民主與集中是矛盾的，民主集中制是兩個矛盾的概念的組合。民主作為政治決策程序由于實行少數服從多數，本身就是一種集中，這大概就是“民主基礎上的集中”的蓄涵。但是在我國集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為“集中指導下的民主”。當今代議機構其實不是國家權力的核心，這不是秘密，橡皮圖章也不是中國的獨特現象，社會主義憲制風景線一道獨特景觀是共產黨的領導與立法至上共存，人大的立法必須堅持共產黨的領導，按照官方的說法，這叫“黨領導人民制定法律”。如何理解這一特色呢？我們還需把民主集中制與人民民主專政聯系起來。

　　人民民主專政被稱為中國的國體，所謂國體就是國家的階級本質，即各階級在國家中的地位如何。這在西方憲法哲學中稱為分配原則。據稱，自由憲政主義的分配原則是國家——社會的二元主義，“就國家而言，個人自由的領域完全是先行推定的（presupposed），實際上，個人自由原則上不受限制，而國家對這個領域的干涉權原則上是有限的。”***Rune Slagstad,Liberal Constitutionalism and Its Critics-Carl Schimitt and Max Weber,載Constitutionalism and Democracy,edited by John Elster and Rune Slagstad.**但是在馬克思主義者眼中，自由憲政主義本質上是資產階級的專政，國家——社會二元主義不過是一種掩飾。

　　相反，無產階級政權明確宣告自己的階級性，中國憲法明確規(guī)定，“中華人民共和國是以工人階級為領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。所謂人民民主專政，它建立在兩個知識基礎之上。一是人民——敵人的二分法，也就是階級分析法。據此，社會糾紛、沖突被分成兩類——人民內部矛盾與敵我矛盾，前者通過民主方式解決，后者通過專政的辦法解決，由此我們可以窺見社會主義民主本質上是同一性(homogeneity)而不是多元性。另一個基礎是立基于真理的合法性。據信，人類歷史是一個從低級到高級的發(fā)展過程，在歷史的鏈條中共產主義是目的。無產階級最先進，只有他們才能把人類引向共產主義。共產黨是無產階級的先鋒和核心，是社會利益的代表。這些知識是我們每一個有中學文化的中國人都能倒背如流的，其實它傳達的是一個非常哲理化的信息，即新政權的合法性基礎。

　　這些與法或者立法有何聯系呢？如果我們反思一下中國正統(tǒng)的法觀念就會注意到它完全忠實于民主專政。一般通用的界定是這樣的：法是通過國家制定或確認的以強制力為后盾的行為規(guī)則，是統(tǒng)治階級的意志的集中表現。法的合法性（正統(tǒng)性）何在呢？人們?yōu)槭裁匆�服從法律呢？因為一方面法的實施有強制力的保證，不服從法律的行為“必須予以追究”（《憲法》第五條）；
另一方面它是統(tǒng)治階級的意志，根據上面關于民主專政的權力分配原則，我們可以推出統(tǒng)治階級意志凌駕社會的實質的合法性；
再者，統(tǒng)治階級意志又國家化了，也就是剛才講到的通過了代議機構的民主程序，從而具有形式合法性。

　　這種法與立法觀念是否無懈可擊呢？中國知識界在1980年代對此概念展開了激烈的論戰(zhàn)，許多人提出法的本質不是階級性。我無須“綜述”各家觀點，這一現象足以表明過去的合法性規(guī)則已經受到懷疑和挑戰(zhàn)。這里我補充兩點意見。

　　第一，立法是一個正常的而不是超常的行為***Nancy L.osenblum,Bentham"s Theory of the Modern State,P.9.**。在“偉人立法者”的古典時代，立法被當成獨特的、奇跡般的事件，相反，現代國家是法律實體，在這個實體中立法是權力行使的正常方式。立法者不是神，也不是歷史規(guī)律的預言家。把立法當成探求終極真理的活動，在真理或“正確性”的基礎上賦予立法以神圣性乃是政治神話，它會導致以真理或科學名義暢行的極權。

　　民主制相信個人有正常的理性，每個人都是平等的，因此，每個人的意志都應當受到尊重，法律只有通過全民直接的同意或由人民的代表按照多數人決定制投票同意才能稱為法律 。如果不屏棄一元的、絕對的真理觀，我國的立法程序不可能與民主價值協(xié)調，同樣司法也不能擺脫現行的職權主義體制。

　　第二，立法過程是利益分配的過程，正義而不是真理是立法的最終價值準則。人民不是天使，立法者也不是天使，都是自利的存在者。憲法設置必須從這樣的現實道德狀況出發(fā)，尊重人民的利益。所謂大公無私，它作為道德教條也許不無價值，但如果作為立法權的假設基礎那是非常危險的***Peter De Mameffe,Popular Sovereignty and the Griswold Problematic,Law and Philosophy,Vo1.13(1994),P.98.**。為此，人大必須具有真正的代表性和權威性，而不能停留在橡皮圖章的角色上。不經授權，不向選民負責，你憑什么說代表我的利益呢？你把自己看成了天使還是看成了我的監(jiān)護人？

　　在多數人決定的問題上，我們還需進一步追問立法是否歧視少數反對者。多元主義的自由民主制與以同一性為基礎的民主制一個重大的差異在如何對待少數人。如果嚴格按照多數原則制定的法律歧視少數人，立法仍然可以在人權的基礎上被攻擊。

　　二元立法制：立法至上的沒落？

　　上面探討的是人大立法的合法性，中國獨特的權力組織原則和分配原則注定了形式上最高的權力機關實際擔當的是橡皮圖章的職能。然而，一種完整的關于立法權的憲法體制的論述還必須把握這樣一個事實：人大無能制定管理現代社會所必需的全部法律，現實呼喚行政給人大的框架式立法注血添肉，并且有時主動立法。曾幾何時當洛克沉思于立法權時還鄭重地宣稱“立法機關不能把制定法律的權力轉移給任何人的手里”***John Locke,Two Treaties of Government,Everyman 1995,P.187.**，他何曾料到有朝一日行政立法這樣的詞語會登堂入室呢？

　　新的立法概念的形成隱含著新的立法合法性理論。我關于中國現行立法體制的概括中的“雙軌制”的提法需要面對一個尖銳的問題：行政機關有固有的立法權嗎？憲法話語中的委任立法是蒼白的虛構嗎？也就是說，行政立法的合法性何在？保守的憲政主義者徹底否認行政立法存在的合法性，在他們看來行政立法的概念就是一個邪念。但是全盤否認于事無補，我更偏向審慎務實的態(tài)度。John Bell說得對，對于行政立法的客觀必然性，憲法的應付辦法其實就是在政治合法性各種淵源的框架內使之完成***John bell,French Constitutional Law,P.78.**。為了論述的方便，我想集中關注國務院制定行政法規(guī)的行為。(一)行政立法的合法性淵源?按照權力來源，行政法規(guī)分為三類：實施性法規(guī)、特別授權法規(guī)和自主性法規(guī)。

　　1.實施法律的法規(guī)法律授權國務院制定實施細則合情也合法；
有時沒有明文授權，國務院覺得必要也制定實施辦法。這類法規(guī)的職能是解釋，因此，也稱為解釋性法規(guī)。

　　對于明文授權的法規(guī)，其合法性無可爭論，因為解釋性法規(guī)不能超出母法的范圍，否則無效。法律沒有明文授權而制定的法規(guī)是否是無效的呢？這方面是否存在普遍原則？答案是：不是必然無效。現代立法多數源于行政，如Crabbe所言，議會的法律無非是政府政策的結晶***The Hon.Mr.Justice V.CR.A.C.Crabbe,Shorter Parlianentary Enactments and Longer Executive Regulations--Pros and Cons,Statute Law Review,1986,P.4.**。不僅如此，在立法過程中，法律的一部分內容有意識地留給了行政官員，因此，現代的議會立法可以說是立法機關對政府執(zhí)法機構發(fā)布的指示。在這種環(huán)境下，解釋性的行政法規(guī)已經變成了整個法律創(chuàng)制過程中的一環(huán)，不管授權與否，結果，“短法律長規(guī)章”成了現代立法的共同的漫畫***Edward L.Rubin,Law and Legislation in the Administrative State,Columbia Law Review,Vol.89,P.374。**

　　2.特別的批量授權的法規(guī)1982年憲法頒布后行政立法大勢擴張主要通過三次授權。于是，在經濟改革和對外開放以及其他授權領域，國務院可以超出正常管理的權限制定規(guī)范。這類立法我們稱為批發(fā)式委托立法�！芭�發(fā)”立法權力給國務院好的一面是，通過敏捷而又內行的行政立法程序對經濟現代化過程中提出的大量而復雜的要求迅速作出法律回應，避免了低效且不懂行的立法機關可能造成的損失。

　　從憲法上如何看待呢？法學家們不懷疑人大及其常委會可以授權出去，而且憲法第89條（18）也規(guī)定國務院可以行使人大或人大常委會授予的其他權力。我想提的原則性問題是：人大是否可以把任何或者每一項職權都授給其他機關呢？或者說，授權是否有某種固有的限制呢？那些沒有設定任何標準、時限和監(jiān)督機制的授權是否有效呢？純粹從法律的觀點看，似乎很難對人大的授權行為設定規(guī)范性限制。但是，順著這個邏輯走下去就會出現一個窘境：人大是否可以“自殺性地”把所有的職權都授出呢？我相信大家能接受一條普遍的規(guī)則，即任何生命都有自我保存的本能。我不贊同那些機械的法律論者，不認為人大可以隨心所欲。如果憲政還意味著什么，那它首先是一個理性人的假定。在一個憲政國，總該有些事情是行政不能染指的。批發(fā)式授權犧牲了人大的權威和法律的尊嚴。

　　3.國務院在憲法規(guī)定的管理權限內主動制定的法規(guī)。有些法規(guī)的合法性既不能與授權的母法相連——哪怕是間接地、隱含地，也在任何單獨授權令中找不到。它們被稱為職權法規(guī)或自主性法規(guī)，因為所涉事項屬于國務院職權范圍。?圍繞這類法規(guī)的合法性，人們展開了爭論。爭議焦點是如何解釋憲法第89條（1）——國務院“有權根據憲法和法律規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。當法律空缺時，國務院能否直接根據憲法制定法規(guī)呢？從國務院的角度說，憲法第89條（2)——（18）賦予的職能需要通過各種適當的手段來實現，制定法規(guī)就是其中之一。但是，照這個說法，“根據憲法和法律的”“和”字就等于“或者”了，當法律空缺時，就變成了“根據憲法，在與法律不抵觸的前提下”。這樣，“次級立法”變成了一級立法。?自主性行政立法還需進一步的探討，以下我將采取兩個步驟：一是從人大的功能疲軟看行政立法存在的科學性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　同時探討在這種情況下如何做到無傷于人大至上的原則；
二是從自由裁量的角度闡述行政立法與法治在某種意義上的一致性。

　　(二)人大立法的功能局限及其保留內容

　　人大的立法職能有限制嗎？關于一級立法的范圍，從憲法直接的相關條文第58、62和67條的規(guī)定看，沒有限制。第58條只是含糊地規(guī)定，全國人大和常委會“行使國家的立法權”。對于這一條文，人們有兩種截然不同的理解。一種解釋是主張人大對立法權的壟斷，依此，行政立法與地方立法均被否定了立法地位。其規(guī)范的理由有二：首先，立法從本質上說是人民意志的表現，只有人大才是由代表組成的，具有民主合法性；
其次，單一制國家法制統(tǒng)一的原則不容許立法權的分散化。從實證的觀點看，這種論點完全與事實不符。實際情況是，人大的一級立法在量上無法與行政立法相比，而且，憲法及其他法律明確地把行政立法與地方立法作為獨立的法源。

　　另一種解讀法把第58條解釋成人大一級立法的至上性。至上性也可從否定意義上理解，即是說人大不壟斷立法權但保留對觸犯法律的行政立法與地方立法的撤銷權。根據這種觀點，法制統(tǒng)一應當以立法行為的富有生命力的多元性為基礎，不能以犧牲效率為代價，既然人大無能面對大社會對于規(guī)則的需要，為什么不把權力分散呢？剖析開來，其支撐理論是功能主義的政府觀，其信條是，最有效的政府就是最好的政體。

　　以上兩種觀點各執(zhí)一端，我主張在二者間尋求結合。任何一國的憲法體制都建立在某種合法性理論和科學分工的基礎上，只顧一端都是行不通的。立法權能（legislative competence）的概念也包含兩方面，即民主合法性和實際功能。在實際功能層面，不可否認人大的立法權能是有限的，因此，面對現實的緊急需要，實驗主義的立法觀主張大批量地授權給行政，沒有授權時職權行政立法也完全有存在的必要。問題是，行政大肆立法如何與人大至上協(xié)調起來呢？如果不能協(xié)調，行政立法就會喪失民主合法性。

　　在《立法法》的起草過程中，人們提出建立兩個機制：一是法律保留原則；
一是對行政立法的監(jiān)督，包括人大的監(jiān)督與司法審查。這里我們先談法律保留事項。下一部分再談司法審查。總之，如果實現兩套機制，行政立法的活力與人大立法至上可以兼得。

　　憲法是否保留一些事項給一級立法呢？似乎大家都認為憲法第62條（3）提供了肯定的答案。該條款與第67條制造了一個基本法律與其他國家法律的區(qū)分，刑事、民事、國家機構和其他重要事項由人大立法�！捌渌�”究竟包括什么，不得而知。注意，我們說法律保留，不僅指人大基本法律還包括人大常委會通過的法律。那么，除了第62條（3）列舉的內容外，保留事項還有哪些？有無標準可循？一般認為，有關公民基本權利義務的事項只能由人大保留，但是什么是關于基本權利義務的事情乃是憲法解釋的問題，沒有憲法解釋與違憲審查機制，以為通過成文法可以一勞永逸地劃定各立法主體的權限是天真幼稚的。

　　保留事項以外的領域，行政是否可以主張共有立法權呢？一旦保留領域劃定，擺在我們面前的有兩種選擇：一是讓議會與行政共享；
二是把剩余權全部給行政。兩種選擇都承認職權行政立法，區(qū)別是前者承認代議機構的優(yōu)先權和否決權，后者限制代議機構介入。許多國家采取第一種方略，第二種辦法是1958年法國憲法的創(chuàng)造。在法國，議會享有憲法第34條劃定的權限，剩余的權力通過第37條授予行政。這個辦法實際上是對于法國現實的認可，它引進了一個新的法律優(yōu)于法規(guī)，或者至少是法律與法規(guī)平等的原則***Mareel Waline,Avis et Debats,4th Session,31 July,1985,P.51.**。相反，中國憲法沒有設定人大禁入的事項，雖然人大實際上不一定有能力涉足某事項，但它保留通過法律取代行政立法的權力。

　　(三)行政自由裁量與合法性危機

　　“如果說立法是行政國的骨架，那么自由裁量——官員在其權限內在多種行為或不作為的方式中選擇的自由——就是她的血肉***Peter H.Schuck,Foundations of Administrative Law,P.155.” Schuck**關于行政國權力分配的生動描述一點也不夸張，特別是針對中國的背景來看待時，因為中國授權的寬泛模糊與職權行政立法是非常典型的。在西方，兩個規(guī)范性問題被激烈爭論著：行政官員沒有議員那樣的民主責任怎么能行使如此大的立法權呢？在政策問題上的大量的行政自由裁量是否有損于法治？

　　在中國，行政立法應當看作建設社會主義法制的一個積極的步驟。過去一直是政策優(yōu)于法，多于法，行政管理主要依政策辦理。1970年代末開始的法制現代化是對黨與政府、政策與法的關系的重構，也是對政府與公民的關系的重塑。行政立法就是在這個大的背景下發(fā)展起來的。從現在行政立法在國家法律淵源中的比例與作用看，它已經構成了一個具有相對獨立意義的體系，成了人大立法的實驗站。

　　在理論層面上，對行政立法的懷疑很大程度上建立在規(guī)則/自由裁量的兩分法上，認為法律權利最終只能通過事先確立的規(guī)則來裁決。但是，現代社會議會立法已經變成了框架立法，許多情況下并無事先確立的規(guī)則可循，在這種情況下如何看待行政立法權呢？一個美國行政法學權威曾經有過對我們富有啟發(fā)與借鑒意義的論述：“任何擁有自由裁量權的官員也必然有權公開表明他將行使權力的方式，而任何這類公開的申明都可以采取制定規(guī)章的方式進行，不管立法機關有沒有單獨授權官員制定規(guī)章。”***Kenneth C.Davis,Administrative Law Text,Chapter 6,Rulemaking,P.143.**通過規(guī)章制定，原有的法律空檔得到填補，日常的行政管理有章可循。在這個意義上，行政立法是行政對于自由裁量的自律，它加強了法治，是現代法治的新形式。

　　雖然我整體上不否認行政立法的合法性，但這絲毫也不能掩蓋我對行政立法缺少民主參與、缺少人大監(jiān)督和司法審查的擔憂。風卷式的授權既已不可逆轉，自由的保障就在于行政過程的民主參與和程序公正了，行政程序成了現代行政法的命根子。公眾參與是一種合法化規(guī)范，是使公民滿意于行政程序及其結果的途徑，它維持公眾對于政策制定過程的自我認同。通過民主參與形成政府行為的事實材料和法律、政策觀點可以使官僚機器理性化，使結果更公正。

　　中國的行政程序是有名的黑箱操作，沒有程序正義意識。在起草《立法法》的過程中，人們更多關心的是實體爭議，即立法權的分配，而對立法程序，尤其是行政立法程序注意不夠。這個工作只有留給下個世紀的人們在未來的《行政程序法》中去完成了。

　　行政立法被排除在司法審查之外的做法使對于行政立法的控制進一步被削弱。行政訴訟以具體行為與抽象行為的兩分法為基礎，行政立法被歸入抽象行為從而被排除在司法審查之外。行政法規(guī)是法院的判案依據，規(guī)章是參照，如果說法院對于行政規(guī)章還擁有有限的審查權的話（這一點有爭議），那么對于法規(guī)就只有尊讓的份了。這與中國的憲法理論把政府與法院看作合作并列的關系而不是制衡的關系有關。黑格爾式的有機國家觀是阻礙中國建立違憲審查制度和司法對于行政的審查監(jiān)督制度的意識障礙，雖然對具體行政行為的司法審查在一定限度內突破了這一障礙。

　　立法至上與憲法的權威：一個悖論

　　上面探討了誰是合法的立法者，文章申明立法至上的原則必須被尊重、被落實。但是合法組織的立法機關是不是想怎么樣就怎么樣呢？換句話說如果立法不人道、不公正，有沒有什么救濟呢？眾所周知，除個別國家外，立法都要受制于憲法。憲法通常都被尊為最高法，以各種方式區(qū)別于其他法律，憲法是其它立法活動的基礎。中國《憲法》也不例外，它明文主張最高的尊嚴。

　　憲法權威的核心問題是憲定基本權利對立法權的限制，即《憲法》第33——50條以友好的措辭設定的基本權利的道德超上性。由于人權的絕大多數內容都包含在內，況且自1990年代以來，人權的提法也為官方所認可、采納，所以這里人權與憲法基本權利交換使用，雖然在觀念上二者有別。?對立法者是否存在普遍的規(guī)范性要求？立法活動是否必須符合人權呢？盡管中國的法學對于權利與義務的爭論連篇累牘，汗牛充棟，但是這個問題卻少有問津。相反，美國學者Louis Henkin有深入辟里的見解：“中國憲法對人權的熱衷與國際標準的又一個差距隱藏于憲法對合法性的強調”r.Randle Edwards,Louis Henkin and Andrew J.Nanthan,Human Rights in Contemporary China,P.31.。誠然，許多的權利內容被宣稱受到法律的保障，非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅均被禁止，合法性被提升為憲法的基本原則。但是，合法性也是限制公民權利的原則。和權利本位的制度不同，在我們的法律中任何權利都被認為是一種法律權利，即有法律創(chuàng)設也可由法律限制、取締。通貫憲法有關權利的條文的都是一些限制性話語：“在法律規(guī)定的范圍內”、“合法”（所得）、“依法”（取得賠償的權利）、“按照法律規(guī)定的程序”。憲法——毋須說憲法解釋——沒有對法律可以規(guī)定什么作任何限定，亦即對于立法活動沒有起碼的道德制約。我不是說法律一點也不能限制權利，但是立法如果不服從某種超越性的規(guī)范，立法本身也就“無法”了。?為了說明，我舉一個地方立法的實例。國家《游行示威法》出臺后，各地紛紛制定自己的地方性法規(guī)。這種立法的目的何在呢？是保障還是限制游行示威權？某市的法規(guī)草案公布時，人們發(fā)現列舉禁止游行示威的場所包括黨政機關所在場所、主要的公共場所和15條街道，而事實是，這個城市主要的街道就這15條！偏偏草案第一條稱立法目的是保障權利。

　　這個草案合憲嗎？立法機構合憲；
立法程序合憲；
立法內容在字面上與憲法和國家法律無抵觸。辯護得越有力，我們越覺得可悲。鑒此，如果我們把人權當回事，把憲法當回事，我們迫切地需要另一種憲法解釋理論。這讓我想起了一則笑話。一個鄉(xiāng)村教師跑到鄉(xiāng)長那里去訴苦。鄉(xiāng)長根本沒理睬，這位教師氣壞了，他掏出了一本《憲法》，理直氣壯地說，“憲法規(guī)定……”。沒等老師說完，鄉(xiāng)長破口大罵：“你這個傻子，你以為憲法是為你制定的？那東西是給聯合國看的！”?笑話尖酸、刻薄，但它發(fā)人深省，提出了一個我們不能回避的問題：憲法是不是給人民制定的。如果是，人權就應該被尊重。人權概念的提出，首先是針對公共權力的，它是評價、制約權力的超越性標準。中國憲法關于人權的思想過于強調形式合法性，而否認自然法的地位，否認人權的道德超上性，因此，缺乏對立法的人權評判。

　　不僅如此，我們在制度設計上還存在一個巨大的障礙，它使得憲法的權威無法在立法領域實現。如果我們把憲法的最高性與立法主權聯系起來，就會發(fā)現一個悖論。一方面人大作為一個國家機關受憲法的統(tǒng)制，任何立法如果抵觸憲法都無效，但另一方面憲法本身是個“啞巴”，全國人大常委會壟斷憲法的解釋權，而且全國人大有權修改憲法，只不過需要2/3多數通過而已。假定對某個法律的合憲性有懷疑，怎么辦呢？實際上我們現在是視而不見。在理論上，人們提出了許多設想，西方國家也有不少成功的范例。在中國卻進退維谷。如果讓全國人大常委會行使違憲審查權，它充當了自己案件的法官。如果仿效美國模式，一來觸犯憲法關于憲法解釋權的規(guī)定，二來和立法至上相沖突。如此一來，憲法的權威變成了人大的自律，實際上“無律”。同樣，憲法關于一切政黨應當把憲法作為基本的行為準則的規(guī)定也只具有口號一樣的宣傳效力。也許人們會反駁，至少中央政府、地方人大和政府還得守憲。我不想從現實的立場來回答，即便從理論上說，這話也沒有意義，因為在那種大的制度安排下，守憲與遵守全國人大立法、全國人大常委會立法和憲法解釋是一回事。?也許有人會說，拋開政黨制，中國在這一點上與英國處境相同。但我們必須看到英國沒有成文憲法，在法律層級中，憲法沒被賦予特別的分量；
中國是成文法國家，憲法被置于法律層級的頂峰。成文憲法就意味著人大受限制，假如憲法還意味著什么的話。

　　立法者是否有規(guī)范性義務遵守憲定基本人權，這在西方學術界也是一個爭議，但從制度設計看，違憲審查已成為西方民主制的一個重要內容。違憲審查的批評者認為它違背民主的程序和制度，贊成者認為它在更深層的意義上服務于民主，即民主的價值。立法機關雖然在程序上是民主的，但它只有服從并服務于民主價值才具有實質的民主合法性，否則，納粹政權及其政策也就是民主的了，合法的了。

　　結語

　　該回頭看看我們跋涉過的長途了。我們闡述了立法至上面對的幾方面的窘境：一是政治體制的，立法要想獲得社會廣泛的服從，必須貫徹民主的原則，人大的至上應當名副其實；
二是行政擴張，行政立法膨脹，使國家形成了二元鼎立的客觀局面，為此應當限定行政立法準入的范圍，大力強化民主參與和司法審查；
三是憲法的至高地位與立法至上的矛盾，立法者“頭上有神明”，基本人權具有道德超上性，人大立法受制于憲法與民主價值。以上種種使我們感覺到立法的民主合法性危機。文章宣揚的主旨用一個概念來簡單概括，就是立憲民主制。

　　民主合法性是一個敏感的話題，但又是一個具有非同尋常的挑戰(zhàn)性的智力運動。執(zhí)業(yè)的律師在法制的合法性框架內思考，法學家對制度的合法性提出批評。但是，法學的批評不是浪漫主義，政治浪漫主義也許不失為有趣的學術歷險，卻無助于憲法文化和穩(wěn)定的憲法秩序的平和培育。（北大公法網）

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