「內(nèi)容提要」分家習(xí)慣在中國已延續(xù)兩千余年，在這一習(xí)慣內(nèi)部，已形成較為穩(wěn)固的內(nèi)容和程序，其效力一直受到國家法的承認。然而，隨著20世紀初期中國大規(guī)模地移植西方法，分家習(xí)慣退出了國家法領(lǐng)域。分家習(xí)慣與西方繼承法所調(diào)整的繼承行為有著不同的性質(zhì)。分家意味著，無論父母生前還是死后，親子都可以參與家庭財產(chǎn)的分割；
繼承則是承受死者的個人財產(chǎn)。研究近代中國的分家契約可以發(fā)現(xiàn)，分家一直是中國家庭財產(chǎn)領(lǐng)域中的主要行為模式�？梢姡�在近代中國的財產(chǎn)繼承領(lǐng)域中存在著規(guī)則沖突的格局，即分家習(xí)慣與繼承法難以兼容。揭示這一格局，對我們認識民事習(xí)慣與中國民法典編纂之間的關(guān)系有著重要意義。

　　「關(guān)鍵詞」分家習(xí)慣/分書/家產(chǎn)分割/繼承

　　分家是自秦代以來相沿已久的民間習(xí)慣。此種習(xí)慣主要調(diào)整多子家庭的家產(chǎn)傳遞，又稱“諸子均分制”，民間俗稱“兄弟分家”。據(jù)調(diào)查（注：2004年3月，我組織學(xué)生在湖北省鐘祥、黃岡兩市的農(nóng)村進行了為期兩周的抽樣調(diào)查。調(diào)查顯示，分家、贍養(yǎng)等習(xí)慣仍存在于湖北省農(nóng)村。調(diào)查成果參考華中科技大學(xué)法學(xué)院2004屆蔡偉釗等10位同學(xué)的本科學(xué)位論文。另參見麻國慶《分家：分中有繼也有合》，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期；
尚會鵬《中原地區(qū)的“分家”現(xiàn)象與代際關(guān)系》，載《青年研究》1997年第1期。），立嗣、收養(yǎng)、招婿和分家等習(xí)慣仍然保留在中國農(nóng)村社會。其中，分家習(xí)慣具有明顯區(qū)別于西方繼承法的特征。

　　事實上，分家習(xí)慣不但控制著當(dāng)代農(nóng)村多子家庭的家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域，還與贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等身份和財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)。因此，梳理分家的源流，對認識中國的家和家產(chǎn)制度都有重要意義。限于篇幅，本文僅關(guān)心西方繼承法移植前后的分家習(xí)慣。并希望以這一時段為中心，展現(xiàn)近代中國法制轉(zhuǎn)型以來，西方法移植與本土習(xí)慣的背離現(xiàn)象，剖析背離現(xiàn)象的成因與后果。

　　一、近代中國的分家習(xí)慣

　　近代中國的國家法經(jīng)歷了前所未有的變革。其中可分三個階段，第一階段為清末時期，包括19世紀末的戊戌變法時期和20世紀初的前十年，這個時期，用西方法改造中國舊法體系逐漸形成共識，并起草了各種現(xiàn)代意義的法典或草案，民事立法的代表作為《大清民律草案》（1911年）；
第二階段是北洋政府時期，這一階段沒有民法典，大理院判決例發(fā)揮著指導(dǎo)各級審判廳的功能；
第三階段為南京政府時期，代表作為《民國民法典》（1929—1931年）。后文將以這三個階段的劃分為背景。

　　近年來，依據(jù)清代徽州文書的整理，學(xué)者們在對清代徽州的分書、分家模式、家庭經(jīng)濟等方面進行了討論（注：例見張研《對清代徽州分家文書書寫程式的考察與分析》，載《清史研究》2002年11月。），清代分家習(xí)慣的外貌得以顯現(xiàn)。但至今為止，尚未對分家習(xí)慣的制度細節(jié)及效力等方面進行系統(tǒng)分析。

　　筆者收藏有32套37件鬮書。其中，29套33件為徽州鬮書（注：其中，6套清前中期為康熙三十二年、乾隆二十七年、嘉慶十二年、道光二年、道光六年、同治三年。2套具體年代不詳。其余21套共25件從1888年到1949年，分別為光緒十四年、光緒十八年正月、光緒十八年閏六月、光緒二十七年、光緒二十八年、光緒三十一年、光緒三十二年、宣統(tǒng)三年、民國元年、民國三年、民國四年（1套2件）、民國十年、民國十二年、民國十三年、民國十六年（1套2件）、民國十九年（1套2件）、民國二十年、民國二十一年、民國二十二年（1套2件）、民國三十五年、民國三十八年。），3套4件為湖南省鬮書（注：分別為同治五年、光緒三十一年、民國九年（1套2件）。據(jù)粘連的《漕糧執(zhí)照》，可判斷來自長沙府。）。在考察了這些鬮書之后，可以判斷，近代中國的分家習(xí)慣，無論是型態(tài)還是內(nèi)容，都與清代前中期保持一致。因此，研究該習(xí)慣的近代型態(tài)，重點不在于它發(fā)生了多大的變化，而在于相關(guān)國家法發(fā)生了變化，由此帶來整個家產(chǎn)傳遞領(lǐng)域的格局發(fā)生了變化。

　　本文將采用“系列分家型”（兄弟逐次分出）和“一次分家型”（一次將家產(chǎn)分析完畢）的分類。（注：例見邢鐵《家產(chǎn)繼承史論》（云南大學(xué)出版社，2000年）第12—27頁。）有學(xué)者認為，從清代徽州鬮書中看不出存在著這兩種分類。（注：張研、毛立平：《19世紀中期中國家庭的社會經(jīng)濟透視》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第30頁。）我認為，在全國范圍內(nèi)，尚不能否定這兩種分家模式的存在。理由有二：（1）從清代徽州鬮書來看，兄弟逐次分出的情況不多，但仍是存在的。如我收藏的《光緒十八年胡項氏鬮書》中交代，長、次兩房于同治五六年間分出去，光緒十八年的分家只是三四兩房參加，且僅制作了兩份鬮書。這說明，系列分家型在徽州社會是存在的，但或許不是主流模式；
（2）從全國的情況來看，很可能是兩種模式并存在不同的地域。2004年3月調(diào)查湖北黃岡、鐘祥兩市的分家習(xí)慣時發(fā)現(xiàn)，鐘祥某村的分家大多是一次將家產(chǎn)分清，而黃岡某村卻幾乎全部是逐次分家�？梢�，在全國范圍內(nèi)有可能存在著不同的分家模式。不過，一次分家型和系列分家型的區(qū)別只是為了認識事實狀況而采取的分類，甚至只是一種極端的二元分類。現(xiàn)實中的分家不是由分類規(guī)定的，更不是違背了這一分類模式就無效。

　　觀察近代分家文書，可以將分家習(xí)慣分為以下幾個方面。

　�。ㄒ唬┲黧w——分家習(xí)慣的參與人

　　分家習(xí)慣的參與人包括主持人、受產(chǎn)人和其他參加人。

　　1.主持人。分家的主持人是指對分家時間、內(nèi)容等享有決定權(quán)，并組織分家活動的人。主持人在鬮書的開首又稱“立鬮書人”，也有稱“主盟人”等。在分書末尾，往往由主持人率先簽名。在32套鬮書中，主持人為父親的有21套，約占66％；
是母親的7套，約占21.5％；
兄弟主持的4套，均發(fā)生在尊長過世后，占12.5％。這一現(xiàn)象符合清代國家法的規(guī)定。《大清律例》“別籍異財”下的條例規(guī)定：“祖父母、父母在者，子孫不許分財異居”。換言之，鬮書中的父母署名不是可有可無的事。

　　2.受產(chǎn)人。受產(chǎn)人是指分割并承受家產(chǎn)的人，一般是主持人的親生兒子。兒子可以放棄家產(chǎn)，使家產(chǎn)在其余兄弟間均分。這樣的例子很少，但一件鬮書反映，長兄婚后，“婆媳不能和睦，訟結(jié)數(shù)場”，于是長兄與父親商議，“父將祖業(yè)、錢糧、門戶及債負，交與我二人（兩位弟弟）承值，不涉?zhèn)骼ぶ�事”（注：《民國四年程傳旺、程傳奎鬮書》，自藏（以下鬮書未注出處者，皆自藏）。）。但這只能作為特例。受產(chǎn)人為親生子這個規(guī)則，意味著只要有親子，其他直系血親和旁系血親無權(quán)承受家產(chǎn)。實際生活中，長孫、未嫁女往往得到一部分財產(chǎn)，但一般用“坐與”而不用“分授”，顯系與分家相別。（注：《民國三十八年汪聚有鬮書》。）

　　3.其他參加人。其他參加人是指除了主持人和受產(chǎn)人之外，其他參加分家析產(chǎn)活動的親屬、朋友、見證人和代書人。其他參加人分為兩類，一類是族長、娘舅、堂伯叔兄弟等有親屬關(guān)系的人。一類是無親屬關(guān)系的代書人、中見人等，但在鬮書末尾署名。參與人見證了分家，并使分家情形在鄰里范圍內(nèi)得以公示。

　　（二）條件

　　條件與原因不同。分家原因是多方面的，主要有兩種，一是父母年老不能主持家政；
二是兒子與父母不和睦。特殊原因也有，如同治十三年的一個案例中，由于兒子浪費家產(chǎn)，父親“撥給田地，分出另居”。（注：“情實人犯，因犯父混控，暫行扣除，覆審明確，即行正法”。同治十三年（1874年），清刑部河南司成案。沈家本編輯《刑案匯覽三編》卷四十八（二），稿本，國家圖書館藏。）無論原因如何，分家須符合一定的條件。分家原因是多樣的，條件卻較統(tǒng)一。條件不成就，分家要么不成立，要么成立也可撤銷。分家條件包括：

　　1.兒子成婚。父母一般會在兒子成婚后才提出分家。在父親寫立的鬮書中，大多會交代諸子已完婚，表示自己盡到了撫養(yǎng)的責(zé)任。也有幼子未成婚而分家的，這是因為兄弟之間年歲相差大，斟酌利弊后，父母認為先分為宜，但會交代不能在成婚后分家的緣由。兒子未娶親而分家的，可能采取的方式有兩種：一種是一次分家型。即所有兒子都參與分家，但將未婚子的娶親費用獨立出來，和分受的財產(chǎn)一起由父母暫管，成婚后再移交管理權(quán)；
另一種為系列分家型。只將已婚兒子分出去，剩余家產(chǎn)留待幼子婚娶后再逐次分出。

　　2.父母同意。大多數(shù)分家于父母親在世時開展。此時必須得到父母的同意�！洞笄迓衫�》“別籍異財”律規(guī)定：“其父母許令分析者，聽�！敝档米⒁獾氖牵�既然是“許令”，諸子至少可以提議析分，得到父母之“許”，分家即可開始。至于父母“令”諸子分家的，自不待言。

　　（三）客體——家產(chǎn)的范圍

　　1.析分的家產(chǎn)范圍。析分的客體是指進入分家程序后，可以納入析分范圍內(nèi)的財產(chǎn)。包括：（1）財產(chǎn)。原則上，所有家產(chǎn)均納入析分的范圍。所謂“家產(chǎn)”，包括祖產(chǎn)和續(xù)置財產(chǎn)。既有田房、茅廁等不動產(chǎn)，也有樹木、牲口、家具等動產(chǎn)，并包括家庭債權(quán)等（注：《光緒三十一年胡錦塋鬮書》：“煩浼宗族親鄰作證，將有分受祖遺之業(yè)，則有新造樓屋、廚房、田園、山場、產(chǎn)業(yè)、豬欄、廁所、零碎器皿、錢糧帳目，一應(yīng)品搭，三股均分”。）。（2）債務(wù)。首先，債務(wù)是指家庭在外所欠債款，可指定兒子們分攤（注：《民國三十三年吳德貴鬮書》：“債務(wù)約在谷450斤、國幣1500元正，歸長、二兩房抽還�！保�，也可一個兒子承擔(dān)（注：《民國十二年汪前元鬮書》：“田、牛歸烈富耕種、牧養(yǎng)。以上帳款、本息亦歸烈富歸還”。）。其次，債務(wù)還包括租金（注：《光緒十八年正月廣豐、廣裕鬮書》：“租來之地交租，二人均派”。）。再次，父母養(yǎng)老費用（注：《民國十九年胡根匯鬮書》：“二老膳食，照長、二、三房均派。每房計交白米8斗、小米8斗、黃麥6斗、黃豆2斗、豆油12斤、鹽5斤、干片柴300斤，零用洋3元，不得短少”。）。嚴格意義上，贍養(yǎng)費是兒子的身份責(zé)任，而非財產(chǎn)債務(wù)。

　　2.家產(chǎn)分析的限制。原則上，分家要析分所有的原家庭財產(chǎn)和債務(wù)。但存在一些限制，包括：（1）尊長希望留下的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)。（注：《道光六年張贊輝鬮書》：“此田雙親坐收。百年后汝兄弟對半均分，此照”。）老人在世時養(yǎng)老產(chǎn)不能分，但可約明老人去世后的析分辦法，故可視為延后析分；
（2）“存眾田”。即族房中的公用財產(chǎn)。存眾田承擔(dān)兩類功能，一是祭祀費用。二是交際費用（注：《民國十二年汪前元鬮書》：“公親往來賀儀”。）。原則上，“存眾田”在父母去世后也不能分。它與養(yǎng)老產(chǎn)不同，有的鬮書既指定養(yǎng)老田，又指定“存眾田”。有的存眾田也承擔(dān)養(yǎng)老的功能（注：《同治三年吳阿汪氏鬮書》：“將祖父所遺，并子買田租內(nèi)取存留，生為氏之口食，后為標(biāo)祀輪流”。）；
（3）未婚兒子的娶親費用；
（4）未嫁女兒的出嫁費用；
（5）長子田或長孫田。有的鬮書只撥長孫田；
有的只撥長子田。也有二者均撥的情緒（注：《嘉慶十二年許和定鬮書》：“只將小屋樓上下房一半……，坐與長子；
江坑源田存有六分，坐與長孫�！保�。（6）少量的贈予（注：《民國三十八年汪聚有鬮書》：“水田二畝，捐助本村小學(xué)”。）。

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　　廣義的，分家程序包括家長同意、邀請中人；
搭配和分割家產(chǎn)、拈鬮、訂立分書；
以及剩余家產(chǎn)分析。狹義的，僅指家長同意并中人到場后的分家儀式。此處僅指狹義。需要說明的，除搭配和分割家產(chǎn)外，拈鬮和訂立分書并非必備程序。拈鬮和訂立分書是為了昭示慎重，并為將來有所憑據(jù)。因此，只要家產(chǎn)搭配并分割之后，兄弟們即可管理分得的財產(chǎn)。

　　1.“品搭”家產(chǎn)。“品搭”家產(chǎn)是按照兄弟數(shù)將家產(chǎn)分為數(shù)份�！捌反睢被蚍指畹脑瓌t是均平。家產(chǎn)搭配不均，不但為將來埋下矛盾的種子，而且也被法律禁止�？梢哉f，“品搭”家產(chǎn)是整個分家過程的核心，它是一個多方協(xié)商和默會的過程，實際以取得當(dāng)事人的共識為有效。但在當(dāng)事人難以取得共識時，平均搭配和分割就是認同的底線。

　　2.制鬮拈鬮。家產(chǎn)“品搭”后，經(jīng)過宣布，就可以制鬮了。每個鬮編訂一個號，如兩兄弟分家可制作“仁”、“義”兩號，代表從大家庭中分出的支派或房的名號。制鬮完畢，即由兄弟拈鬮。拈得的某個鬮號代表分得的財產(chǎn)。

　　3.訂立分書。拈鬮完畢，分家的目的已經(jīng)達成，數(shù)個小家庭已經(jīng)產(chǎn)生，兄弟間即可按鬮“管業(yè)”。但為使分家結(jié)果得以公示，往往會履行訂立分書的手續(xù)。分書的制作，一方面記錄了分家過程、分得財產(chǎn)等內(nèi)容；
一方面為昭示鄭重。鬮書可由家長親筆，也可由代筆人書寫。

　　分書的制作方式，至少有兩種。一是按兄弟數(shù)目，各寫鬮書一份。鬮書內(nèi)容分兩大部分，第一部分是序言，(點擊此處閱讀下一頁)

　　交代分家人、受產(chǎn)人、分家原因、品搭原則和過程、鬮書份數(shù)等內(nèi)容；
第二部分詳細列舉各鬮號下的財產(chǎn)。二是寫立“分單”（注：分單也稱分析合同。本文將分書作為分家契約的總稱，其中又分兩類，即“分單”和“鬮書”。分單的內(nèi)容與鬮書同，但二者形制不同。分書也可由分單和鬮書組成，分單只交代緣由，財產(chǎn)寫在鬮書上。）。分單的內(nèi)容與鬮書相同，也是交代分家緣由和列舉財產(chǎn)。形制上，分單也是一式數(shù)份。區(qū)別是，鬮書將分家內(nèi)容寫在數(shù)頁紙上，然后裝訂成冊；
而分單則是將分家內(nèi)容寫在一張紙上。分書制作完畢，由主持人、受產(chǎn)人、中人等署名畫押。從此，兄弟各執(zhí)一份分書，用為“管業(yè)”憑證。分家程序告一段落。

　　（五）加批：分割的補充

　　分家若有不清，可以補充分割�！凹优�”就是對析分內(nèi)容的補充或延續(xù)，是記載再次分析或補充分割的文字。

　　補充分割與再次分析不同。再次分析是指第一次分家時，幼子未參與的，待幼子們成年后再次分家，再次分析導(dǎo)致“系列分家型”的習(xí)慣。但補充分割是指在一次分家型中，由于第一次分家后，沒有預(yù)料到原家庭會增加新的財產(chǎn)或債務(wù)，故對增加的財產(chǎn)或債務(wù)重新分割。如吳紹林一家在光緒二十九年已將所有產(chǎn)業(yè)分割。到1924年，又有“新造三間屋一堂”，于是再析分一次。（注：《光緒二十九年吳紹林鬮書》。）這個例子中雖然發(fā)生了兩次析分，但重新析分不是因為第一次析分未凈，而是發(fā)生了未能預(yù)料的情況，故將其視為補充分割較為合適。

　　由再次分析和補充分割的區(qū)別，可以發(fā)現(xiàn)，系列分析型和一次分析型的分類標(biāo)準在于：是否所有兄弟均參與分析，且在分析時是否明確將所有家產(chǎn)分割清楚。按這個標(biāo)準，雖然父母在分家時設(shè)定了養(yǎng)老田或“存眾田”，但只要家產(chǎn)已經(jīng)分光，且交代了養(yǎng)老田和“存眾田”的處置方式，均可視為一次分析型。另外，分家時幼弟也分得財產(chǎn)，僅因年幼而由父母撫養(yǎng)，成婚后即可管理財產(chǎn)的，也屬一次析分型。

　　至于“加批”，則既可能出現(xiàn)在一次析分型中，也可能出現(xiàn)在系列析分型中。它是對析分的延續(xù)或補充。“加批”的原因大致分：（1）分割養(yǎng)老產(chǎn)；
（2）分割共有產(chǎn)；
（3）處理兄弟之間的產(chǎn)業(yè)調(diào)換等。總的來說，將“加批”視為分家文書上的附契約較合適。

　�。�六）效力

　　分書一旦訂立不許反悔。分書的末尾，一般有“自定鬮書后，勿得爭長競短”等規(guī)勸。有的分書中甚至定有明確的罰則，如：“倘有反悔，憑中理論，罰白米二十擔(dān)。倘有山界丁石移動，罰白米三擔(dān)”。（注：《1927年歙縣汪應(yīng)標(biāo)鬮書》。又如《康熙三十二年曹三壽鬮書》：“倘要反悔者，憑眾公罰白米五石。”）實際上，分家仍有歸于無效或可撤銷的情形，但從分書上很難直接看出。下文將結(jié)合立法來觀察分家的變更、撤銷與無效。

　　二、分家習(xí)慣與近代民事立法

　　以上描述分家習(xí)慣的內(nèi)容和程序，以下回顧分家習(xí)慣在近代國家法中失蹤的歷史。

　�。ㄒ唬┣宕鷩�家法對分家析產(chǎn)的態(tài)度

　　對于不合理的分家，《大清律例》訂有罰則�！洞笄迓衫�》乃刑法典，沒有正面規(guī)定分家析產(chǎn)的內(nèi)容，但從反面說明，正常的析分家產(chǎn)是受國家保護的。茲錄相關(guān)條文于下（注：以下引用的律文及例文，均摘自《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社，1999年。）：

　　1.《大清律例·戶律·戶役》“別籍異財”律下“條例”一：“祖父母、父母在者，子孫不許分財異居。（小注：此謂分財異居，尚未別立戶籍者，有犯亦坐滿杖。）其父母許令分析者，聽�！备鶕�(jù)該條，若子孫未經(jīng)祖父母、父母同意而“分財異居”，可適用“別籍異財”的刑罰。但征得許可或父母命其“分析”者，國家聽任之。

　　2.《大清律例·戶律·戶役》“卑幼私擅用財”律文：“凡同居卑幼，不由尊長，私擅用本家財物者，十兩，笞二十。每十兩加一等，罪止杖一百。若同居尊長，應(yīng)分家財不均平者，罪亦如之�！痹撀上聴l例一曰：“嫡、庶子男，除有官蔭襲，先盡嫡長子孫。其分析家財、田產(chǎn)，不問妻妾婢生，止以子數(shù)均分。奸生之子，依子量與半分。如別無子，立應(yīng)繼之人為嗣，與奸生子均分。無應(yīng)繼之人，方許承繼全分�！睆穆晌目�，析產(chǎn)必須“均平”。而根據(jù)例文一，嫡子與庶子也應(yīng)“均平”析分。至于“奸生子”，可獲得嫡子所分份額的一半。沒有嫡子或庶子的情形，奸生子和嗣子均分家產(chǎn)。沒有嗣子時，奸生子才能承繼所有家產(chǎn)。

　　3.《大清律例·戶律·田宅》“典買田宅”律下條例一：“告爭家財田產(chǎn)，但系五年以上；
并雖未及五年，驗有親族寫立分書，已定出賣文約是實者，斷令照舊管業(yè)，不許重分、再贖。告詞立案不行�！痹摋l例文可視為一種對分家效力的規(guī)定。即如果要變更、撤銷分家結(jié)果或宣布無效，須符合以下條件：（1）分家行為已在五年以上；
（2）雖不及五年，但在親族見證下訂立分書的；
（3）雖不及五年，但該項財產(chǎn)已出賣，并訂有契約的。

　　法律是對現(xiàn)實生活的反映和規(guī)范，《大清律例》沒有對分家析產(chǎn)做出正面的、體系的規(guī)定，不過，從散處于法典中的禁止性規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)國家所認識的不合理的析分行為。從反面講，也可視為析分家產(chǎn)必須遵守的底線規(guī)則，它們有三點：（1）分家必須征得父母或尊長的同意；
（2）分家必須均平。不均平者，責(zé)任由尊長承擔(dān)；
（3）五年以上的、訂有分書的、分得的家產(chǎn)已經(jīng)出賣并訂有契書，均不許再分或回贖。反之，則可變更、可撤銷并可訴爭。

　　由此可見，一方面，分家析產(chǎn)既是民間相沿已久的習(xí)慣，是一種較為固定的行為模式，但在國家層面缺少統(tǒng)一規(guī)范；
另方面，其行為效力也不乏國家的承認。

　�。ǘ�）清末修律中的分家習(xí)慣

　　清末，為配合立憲開展了大規(guī)模的現(xiàn)代立法活動，但當(dāng)時學(xué)界對西方法在中國社會的意義缺乏自覺論證。民法就是一個典型的例子，民事立法的目的是為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，（注：俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社，2003年，第49—54頁。）至于中國需要一個什么樣的民法典，清末學(xué)界只有模糊的認識。從這一意義說，民法在近代中國的移植屬于一種政治策略上的考慮，而非基于市民社會或維護私權(quán)的需要�！洞笄迕衤刹莅浮穼Υ�分家習(xí)慣的態(tài)度，尤其反映了這種目的模糊性。

　　1.《大清民律草案》對于分家習(xí)慣的態(tài)度。在《大清民律草案》之前，“繼承”一詞雖曾使用，但并非常用詞匯。在家產(chǎn)傳承領(lǐng)域，常用詞匯是“分析”、“析分”、“承”、“繼”、“承受”等。這些詞匯并未統(tǒng)一，詞義也有差異，如，承繼宗祧時可用“承嗣”、“繼嗣”；
宗祧和財產(chǎn)的傳遞又可統(tǒng)稱為“承繼”。至于對財產(chǎn)的承繼，也可稱“承受”。但是，它們都指向一個整體性的家產(chǎn)傳承習(xí)慣，這個習(xí)慣可系統(tǒng)地表述為：（1）獨子家庭由獨子承受家產(chǎn)，并負擔(dān)養(yǎng)老責(zé)任；
（2）多子家庭則分家析產(chǎn)。由于無親子的家庭被視為例外情形，有學(xué)者認為，分家析產(chǎn)“是我國傳統(tǒng)家產(chǎn)繼承方式的主體內(nèi)容”（注：邢鐵：《家產(chǎn)繼承史論》，云南大學(xué)出版社，2000年，第12頁。）；
（3）無親子的家庭，允許通過“立嗣”或“乞養(yǎng)”（指收養(yǎng)宗族外的人為后嗣）等，延續(xù)香火并傳授財產(chǎn)。嗣子、養(yǎng)子、私生子并存時，仍可適用分家習(xí)慣。（4）無論是分家還是“承繼”，都是下輩承受上輩的財產(chǎn)和身份，不存在同輩相互繼承或上輩繼承下輩的情況。（注：葉孝信主編《中國民法史》，上海人民出版社，1993年，第83頁。）換言之，“承繼”（包括獨子承受和分家）與西方繼承制是兩種不同的制度安排。

　　另外，單就分家而言，與西方繼承制還有一個重大區(qū)別。分家行為大多發(fā)生在父母生前，也可在父母死后。而羅馬法上的繼承制，首要之義是對死者財產(chǎn)的承受。正如古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所言：“遺產(chǎn)繼承（hereditas ）不是別的，而是對已故者的權(quán)利之概括承受”。（注：斯奇巴尼選編《婚姻·家庭和遺產(chǎn)繼承》，費安玲譯，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第235頁。）這種對死者財產(chǎn)的繼承制，以承認死者在生前享有完整的財產(chǎn)權(quán)為前提。

　　進一步，分家制與西方繼承制的不同，意味著不同的家庭觀念和家庭財產(chǎn)制度。在分家制中，有權(quán)提出分家的人既可以是父母，也可以是兒子。同時，父母不能將家產(chǎn)作為個人財產(chǎn)，以遺囑或遺贈的方式隨意處分，而是受到分家習(xí)慣的限制。這意味著父母對家庭內(nèi)的財產(chǎn)并不享有自由處分權(quán)。（注：學(xué)界主流觀點認為傳統(tǒng)家產(chǎn)制為共有制，例見史鳳儀《中國古代婚姻與家庭》（湖北人民出版社，1987年）第261頁。我不同意這個觀點，詳細論證見拙文《論分家習(xí)慣與家的整體性》，待刊。）但西方繼承制卻建立在個人財產(chǎn)制的基礎(chǔ)上。在西方繼承法中，不可想象在死者生前提出分割財產(chǎn)的請求，因為死者財產(chǎn)是個人財產(chǎn)。同時，遺囑優(yōu)先原則也意味著死者對財產(chǎn)的處分是自由的，除了“特留份”制度（注：有關(guān)特留份制度，參看張華貴《關(guān)于設(shè)立“特留份”制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。）的限制外，不受家庭成員意志的制約�？傊�，繼承制和個人財產(chǎn)制在清代社會是不存在的。

　　實際上，“繼承”概念是到1911年后才逐漸成為漢語中的常用詞匯，此前，國人在如何理解“繼承”概念上存有分歧。20世紀初，如何翻譯“繼承”一詞曾經(jīng)形成過兩種意見。一是譯為“相續(xù)”。如1903年出版的辭書，在“民法”類詞條中沒有“繼承”，而是“相續(xù)”（注：汪榮寶、葉瀾編《新爾雅》，上海明權(quán)社，1903年，第32頁。）。1907年的《新譯日本法規(guī)大全》中的《日本民法》第五編也是“相續(xù)”（注：《新譯日本法規(guī)大全》第三類第一章“民法”，商務(wù)印書館，1907年。）。1910年，“日本民法之父”梅謙次郎的《民法要義》中譯本還是采用“相續(xù)”（注：梅謙次郎：《日本民法要義·相續(xù)編》，金泯瀾譯，上海商務(wù)印書館，1910年。）。甚至到民國初年，商務(wù)版《德國民法》第五編（注：《德國六法·德國民法》，商務(wù)印書館編譯所編譯，民國二年（1913年）。）和《法國民法》第三編第一章（注：《法國六法·法國民法》，商務(wù)印書館編譯所編譯，民國二年（1913年）。）仍采用“相續(xù)”。可見該詞流傳之廣。第二種意見是譯為“承繼”。如留法歸國的陳l ù＠①翻譯的《法蘭西民法正文》，不但使用“承繼”，還使用了“承繼人”、“承繼權(quán)”等概念（注：《法蘭西民法正文》第3卷，陳箓譯，清末修訂法律館，第2—28頁。）。

　　導(dǎo)致中國法學(xué)統(tǒng)一使用“繼承”概念的文本是《大清民律草案》�！洞笄迕衤刹莅浮返谖寰幍谝淮蚊鞔_而統(tǒng)一地使用“繼承”。在該編前部，起草人撰寫了一篇“定名”，實際上是繼承編的序言。“定名”說明了不采“相續(xù)”而采“繼承”的理由：

　　謹按，人死而繼承之事以生，此古今東西所同者也。考繼承之歷史，繼承人所得權(quán)利，或宗祀權(quán)，或身份權(quán)，或財產(chǎn)權(quán)，事實雖不同，而其為繼承一也。唯以繼承事匯訂以一定之規(guī)則，成為完全法典者，實自近代始。日本謂繼承曰相續(xù)法，夫“相續(xù)”云者，即相為繼續(xù)之意也。此等字句，若綴諸文字之內(nèi)，其意固自可通也，然以此作為名詞，實未得取義之正。查中國于嗣續(xù)宗祧等項，多通用“繼”、“承”字，故此編改曰繼承，而關(guān)于繼承之法曰繼承法。（注：《中華民國暫行民律草案》，法政學(xué)社，民國元年（1912年）版。標(biāo)點是筆者所加。）

　　可見，起草人知道“繼承”并非通用詞語。將二字連用，應(yīng)該算是起草人發(fā)明的新詞�！洞笄迕衤刹莅浮纷鳛榍迥┮浦参鞣矫穹▽W(xué)的最終成果，在民初受到法律界普遍尊重。各法政學(xué)校無不轉(zhuǎn)而按該草案的體例去講授民法學(xué)。其好處是，中國民法學(xué)有了自己的概念體系�！袄^承”也由此普及。以浙江私立法政學(xué)堂的教材為例。民國三年（1914年），梅謙次郎的《民法要義·相續(xù)編》的翻譯人金泯瀾先生在該校法律部講授民法。從講義看，金泯瀾已將課名改為“民律繼承編”。并統(tǒng)一使用“繼承人”、“繼承權(quán)”等概念。（注：《私立浙江法政專門學(xué)校法律部講義錄》第2年第12號，1914年，第25頁。上海圖書館藏。）

　　但也是由于《大清民律草案》采用“繼承”概念，分家制開始淡出國家法領(lǐng)域�！洞笄迕衤刹莅浮贰袄^承編”第1條即草案第1460條開宗明義：“繼承以所繼人之死亡時為始”，體現(xiàn)了立法者試圖確立西方繼承制的意圖。但另一方面，該草案對分家習(xí)慣仍有注意：

　　第一，在該草案繼承編“定名”中，起草人指出：“吾國數(shù)千年來于分析祖父遺業(yè)之事，一委諸習(xí)慣�！�…現(xiàn)今歐洲各國，其法律概采個人主義，并不認有家族。故其所謂‘繼承’，直一財產(chǎn)之移轉(zhuǎn)，無他義也�！保ㄗⅲ骸吨腥A民國暫行民律草案》第五編“定名”，法政學(xué)社印行，1912年。）這說明，起草人明知有分家習(xí)慣。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但因分家與繼承在平均分割財產(chǎn)這一點上類似，起草人認為分家習(xí)慣已經(jīng)“趨于遺產(chǎn)繼承時代”。換言之，起草人認為分家制是一種落后的家產(chǎn)傳承方式，繼承制則為先進模式，且分家制已經(jīng)有進化到繼承制的趨勢。另外，起草人認為個人主義為先進思想，立法政策上拋棄家族思想，亦成大勢所趨。不過，所謂“歐洲各國”概采個人主義，恐不盡然。《瑞士民法典》至今仍保留了家產(chǎn)共有制和家庭財團制度（《瑞士民法典》第87條及第九章“家庭的共同生活”第三節(jié)“家產(chǎn)”），其內(nèi)容雖與分家制有別，卻無疑以家族主義為觀念基礎(chǔ)，但未必有人會批評這樣的制度安排有落后之嫌。

　　第二，“父債子還”是中國傳統(tǒng)社會的債務(wù)習(xí)慣。這個習(xí)慣表面看是違背個人主義，實際上是家產(chǎn)制的必要要求。傳統(tǒng)家產(chǎn)制認為父親只是家產(chǎn)代表人，所以，“父債”的實質(zhì)是父親因家庭而負債。父親死后，兒子分家時已將家庭財產(chǎn)和家庭債務(wù)一并分割承受。讓分得家產(chǎn)的兒子承擔(dān)家庭債務(wù)，被認為是理所當(dāng)然的。因此，“父債子還”并非一種漠視個人權(quán)利的習(xí)慣�！洞笄迕衤刹莅浮贰袄^承編”的起草人也認為，西方繼承法中的遺產(chǎn)拋棄制與“吾國習(xí)慣相悖，吾國向有父債子還之說，故當(dāng)繼承之際，其父雖有莫大之債務(wù)，子之不能拋棄也明矣”。但話雖如此，草案第1462條卻設(shè)立了一個任意規(guī)則。即，由繼承權(quán)人自己決定是否愿意償還被繼承人的債務(wù)。這實質(zhì)上仍是接受了遺產(chǎn)拋棄制。

　　第三，《大清民律草案》雖未承認分家習(xí)慣，但從第1463條中卻可看到分家習(xí)慣的影子。該條規(guī)定：“有母在者，若各繼承人欲分財產(chǎn)，須經(jīng)母之允許。但若別有遺囑者，從其遺囑”。這個條文表面上是規(guī)定父親去世后，財產(chǎn)繼承應(yīng)尊重母親的意見。實際上用“分財產(chǎn)”三字，已經(jīng)暗含分家析產(chǎn)的意思。只是因為使用了“繼承人”和“遺囑”等概念，看上去是在說遺產(chǎn)繼承。不過，按照遺產(chǎn)繼承制，各繼承權(quán)人在繼承父親遺產(chǎn)時，即使應(yīng)尊重母親的意見，母親的意志也不具有支配效力。而該條卻支持母親的意志。這正符合《大清律例》“別籍異財”下條例一的規(guī)定，即“祖父母、父母在者，子孫不許分財異居�！�

　　綜上所述，《大清民律草案》的立法者，其本意是重視本國的家庭與家產(chǎn)習(xí)慣。但由于剛剛接觸到西方民法學(xué)，在用現(xiàn)代法原理去分析傳統(tǒng)家制方面尚欠火候。且個人主義與社會進化論兩大思潮盛行，立法者執(zhí)著于個人主義觀念，認定個人主義與家族主義之間有先進與落后之分，并預(yù)設(shè)家族主義必須進化至個人主義，遂傾向于承認個人財產(chǎn)制而否定家產(chǎn)制，致使一種在本民族社會中長期存在的民事關(guān)系沒有在民法典草案中得到規(guī)范。

　　2.《大清現(xiàn)行刑律》中分家習(xí)慣。清末修律期間，修訂法律館在沈家本的帶領(lǐng)下起草了各種現(xiàn)代法律。刑法方面，修訂了《大清新刑律》和《大清現(xiàn)行刑律》兩部刑法典。其中，《大清新刑律》按照現(xiàn)代刑法原理，分家析產(chǎn)既然屬于民事關(guān)系，遂未加規(guī)范。不過，《大清新刑律》草案于1908年擬定完畢，此時尚屬于預(yù)備立憲時期，故該草案須等9年后正式立憲期到達時方才生效。在此預(yù)備期間，需要一部過渡性的刑法典，這就有了修訂《大清現(xiàn)行刑律》之議（注：參見李貴連《近代中國法制與法學(xué)》（北京大學(xué)出版社，2002年）第401—408頁。）。

　　《大清現(xiàn)行刑律》于1910年5月正式頒行。作為一部過渡性的法典，《大清現(xiàn)行刑律》只對《大清律例》有所改造（注：李貴連：《沈家本傳》，法律出版社，2000年，第294—295頁。），條文大多沿襲《大清律例》，分家制也不例外。不過，“戶役內(nèi)承繼、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債各條，應(yīng)屬民事者，毋再科刑”，即，取消了相應(yīng)的刑罰規(guī)定�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》出臺一年，清室即告覆亡，但因民事部分在民初有效，使分家習(xí)慣于民初受到國家法的重視。

　　（三）民國大理院時期的分家制

　　此所謂“民國大理院時期”，是指1912年至1928年這段時間。在此期間，中國最高司法機關(guān)稱“大理院”，乃沿襲清末改制時的稱謂而來。（注：參見黃源盛《民初法律變遷與裁判》（臺北：政治大學(xué)法學(xué)叢書編委會，1990年）第15—35頁。）

　　根據(jù)1912年（民國元年）3月11日的“臨時大總統(tǒng)宣告暫行援用前清法律及《暫行新刑律》令”，前清未頒行的法律草案不能在民國時期援用，這樣，《大清民律草案》、《大清刑事訴訟律草案》等皆被廢棄。但民初未能頒行新的民法典，民事法領(lǐng)域存在相當(dāng)大的立法缺口。這個缺口，很大程度上是通過大理院判決例和解釋例來填補的，換言之，大理院判決例和解釋例實際上發(fā)揮了立法功能。不過，在創(chuàng)例同時，大理院保持了一種自律的態(tài)度。這種自律表現(xiàn)在，只要沒有明文廢止的前清法律，就盡量使其能被援用。這又導(dǎo)致了一批前清法律如《戶部則例》、《奉省清賦章程》（注：大理院二年上字69號、二年上字86號�！洞罄碓号袥Q錄》第6、7冊，華盛印書局，1914年9月。）及《大清現(xiàn)行刑律》的部分內(nèi)容復(fù)活。

　　總統(tǒng)令特別指出《大清新刑律》可資援用，根據(jù)法律統(tǒng)一原則，刑事法領(lǐng)域中勢必只能以《大清新刑律》為有效，而《大清現(xiàn)行刑律》即應(yīng)廢止。但《大清現(xiàn)行刑律》中關(guān)于民事部分的條文已無科刑規(guī)定，因此，這部分條文也可解釋為不屬于刑事法領(lǐng)域。這樣，《大清現(xiàn)行刑律》能否援用即在兩可之間。在此情況下，大理院通過判決例提出了一個折衷之法：《大清現(xiàn)行刑律》中的刑事部分廢止，民事部分仍具有成文法效力，援用時改稱《現(xiàn)行律》，全稱為《現(xiàn)行律民事有效部分》。

　　分家析產(chǎn)自屬《現(xiàn)行律民事有效部分》，故終其大理院時期，有關(guān)《大清現(xiàn)行刑律》中的分家析產(chǎn)條文始終具有成文法效力。同時，大理院依據(jù)這些條文，形成了一系列判決例和解釋例。到大理院時期結(jié)束時，分家析產(chǎn)方面已經(jīng)形成一個以《現(xiàn)行律》條文為主、大理院判決例和解釋例為輔的較為系統(tǒng)的法律體系。1928年，余棨昌、李祖虞、余紹宋等編輯出版了《現(xiàn)行律民事有效部分集解》。該書除收錄《現(xiàn)行律民事有效部分》的條文外，還將1913年至1927年的大理院判決例和解釋例均列在條文下。共分十章，依次為婚姻、承繼、親屬、親子、家制、財產(chǎn)、錢債、買賣、損害賠償、禮制等。實際上是將《現(xiàn)行律民事有效部分》重新分類整理。該書雖為坊間本，但編訂人均為當(dāng)時司法界權(quán)威，且編輯時北洋政府尚存，編輯目的是為便于司法實務(wù)，故對了解當(dāng)時的民事法體系多有助益。下面即依據(jù)該書介紹大理院時期的分家析產(chǎn)制。

　　《現(xiàn)行律民事有效部分集解》的“遺產(chǎn)承繼”部分在該書第二章“承繼”第二節(jié)。（注：鄭爰諏：《現(xiàn)行律民事有效部分集解》，世界書局，1928年，第46—80頁。）該節(jié)共十個條文，均源于《大清律例》，僅個別條文在用語上與《大清律例》有所區(qū)別。其中，第1—4條是分家析產(chǎn)的主要內(nèi)容。分別規(guī)定了，嫡庶子平分家產(chǎn)和奸生子只能分得嫡庶子的一半份額（第1條）；
無子時立嗣，嗣子承受全部家產(chǎn)或與奸生子平分（第2條）；
立嗣后生子的，嗣子與親生子平分家產(chǎn)（第3條）；
以及重分家產(chǎn)的限制（第4條）。第5條規(guī)定“無子家貧”時，可出賣家產(chǎn)，雖與分家析產(chǎn)無直接關(guān)系，卻是從《大清律例》分家條文中脫離而來，可視為例外規(guī)定。依此規(guī)定，正常情況下，家產(chǎn)不能隨便變賣處分。第6條規(guī)定寡婦不改嫁時，可立于丈夫生前的地位，與伯叔一起分產(chǎn)。第7、8、9、10等四條規(guī)定親女、養(yǎng)子、女婿可作為家產(chǎn)酌分人及酌撥家產(chǎn)的限制等。從以上條文來看，大理院時期的“遺產(chǎn)承繼”主要是指一種國家法層面上的分家析產(chǎn)制，而非現(xiàn)代繼承法中的“遺產(chǎn)繼承”。結(jié)合相關(guān)大理院判決例和解釋例，這個制度可歸納為幾個方面。

　　首先，分家制是一種法律制度，而非民事習(xí)慣。大理院判決例聲稱：“適用習(xí)慣，必須法律無明文規(guī)定者而后可。家產(chǎn)應(yīng)按子數(shù)均分，《現(xiàn)行律例》既有明文，自無主張習(xí)慣之余地”（大理院三年上字118號）。據(jù)此，《現(xiàn)行律》分家條文可在各級審判廳中直接援引。

　　其次，區(qū)分兩種可參與分家的身份。一種是受產(chǎn)人，包括親子、嗣子和私生子、贅婿等。一種是酌分產(chǎn)人，包括親女、義子、女婿、長子、長孫等。受產(chǎn)人可享有法定份額的請求權(quán)，地位與繼承權(quán)人很相近，包括親子和擬制的親子。親子又分嫡庶。私生子（《現(xiàn)行律》中又稱“奸生子”）一經(jīng)認領(lǐng)則為當(dāng)然的受產(chǎn)人，有確定的受產(chǎn)份額（大理院四年上字1547號）。贅婿，即“上門女婿”。《大清律例·戶律》“婚姻”條例規(guī)定，無親子，可以招婿。招婿養(yǎng)老者，仍立同宗應(yīng)繼者一人，承奉祭祀，家產(chǎn)均分�！冬F(xiàn)行律》承襲該條，故贅婿可與嗣子均分家產(chǎn)。

　　酌分產(chǎn)人都是親子或嗣子以外的家屬，不能直接參與分產(chǎn)，也沒有法定份額的請求權(quán)。但條件成就時可酌量撥分財產(chǎn)。大理院判決例指出，“酌分”不同于“均分”。據(jù)《現(xiàn)行律》，酌分產(chǎn)人主要指義子、女婿�！傲x女”也類推適用（大理院七年上字195號）。另外，增加了親女。戶絕時，親女還可全部承受家庭財產(chǎn)。酌分產(chǎn)人類似今天的酌情分得遺產(chǎn)權(quán)人或遺產(chǎn)酌給權(quán)人（注：郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第162頁。）。其相同之處在于，（1）酌分產(chǎn)人和遺產(chǎn)酌給權(quán)人都在應(yīng)繼人以外；
（2）遺產(chǎn)可酌情分給依靠死者生前扶養(yǎng)的沒有生活來源的人，酌分產(chǎn)人中的親女往往也沒有生活來源；
（3）遺產(chǎn)酌給權(quán)人可以是那些死者生前負擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)較多的人，酌分產(chǎn)人中的義子、女婿等與此同。不同的是，一旦可以證明遺產(chǎn)酌給權(quán)人與死者有扶養(yǎng)關(guān)系，遺產(chǎn)酌給權(quán)就可作為一種請求權(quán)。但酌分產(chǎn)人除須證明扶養(yǎng)關(guān)系外，還須證明得到父母喜愛。因此，酌分財產(chǎn)人對家產(chǎn)并不具有請求權(quán)。不得父母喜愛的義男和女婿，不能請求分得財產(chǎn)。此外，酌分產(chǎn)人中有一種特殊情況，即長子和長孫可多分得一份財產(chǎn)。按照判決例，這種情況違背“均分家產(chǎn)”原則，因此，必須符合兩個條件方能成立，一是可證明當(dāng)?shù)赜虚L子田或長孫田的地方習(xí)慣；
二是分家的當(dāng)事人之間須達成合意（大理院八年統(tǒng)字1164號）。

　　再次，分家的基本原則為“均分”。表現(xiàn)為：（1）有親子時不分嫡庶，一律按“子數(shù)均分”。但兒子的勞動明顯增加了家產(chǎn)的，可從優(yōu)分給。（2）立嗣后又生子的，家產(chǎn)由嗣子與親子均分。（3）私生子只許分得親子應(yīng)得份額的一半。無親子時，私生子可與嗣子均分。

　　復(fù)次，分家時應(yīng)適當(dāng)考慮酌分產(chǎn)人的份額�！冬F(xiàn)行律》沒有規(guī)定酌分產(chǎn)人的份額。據(jù)判決例，設(shè)定酌分財產(chǎn)有兩個原則：（1）酌分財產(chǎn)的數(shù)量，原則上以父母意思為準。父母去世前無明確表示的，由親屬會議決定。若親屬會議不一致，由法院核定（大理院三年上字669號）。（2）酌分財產(chǎn)的數(shù)量由父母決定，但原則上不能害及親子或嗣子等應(yīng)繼人的份額。據(jù)此，大理院提出，酌分財產(chǎn)最多不能超過分產(chǎn)人應(yīng)分財產(chǎn)的份額（大理院六年上字999號）。同時，為了保護酌分產(chǎn)人的利益，又規(guī)定，酌分財產(chǎn)的數(shù)量，應(yīng)視酌分產(chǎn)人平日與分產(chǎn)家庭的感情厚薄及對家庭的貢獻（大理院七年上字283號）。

　　最后，析分的效力或限制。無論制作分書否，析分均可視為一種家產(chǎn)分割契約。如果分產(chǎn)人以外的人分得家產(chǎn)，或者分產(chǎn)沒有按均分原則，當(dāng)事人可撤銷分家契約。但是，為限制這種撤銷權(quán)，《現(xiàn)行律》沿襲了《大清律例》中的三種限制，此不贅言。

　　從以上對《現(xiàn)行律》律文的分析來看，分家契約無疑是一種諾成契約。只要當(dāng)事人適格且不違背均分原則，分家契約即可成立和生效。只是在撤銷權(quán)成立時，才考慮分書的效力。分書不是分家成立和生效的必要條件。從大理院的判決例看，也將分家契約定性為諾成契約。大理院三年上字169號申明：“分析家財，雖無分書，亦得由當(dāng)事人用他種方法以證明其事實”。

　　綜上，《現(xiàn)行律民事有效部分》關(guān)于分家析產(chǎn)的規(guī)定，已經(jīng)形成較為完善的體系，這個體系依賴于對《大清現(xiàn)行律》的繼承，同時吸收了西方繼承法的思想，確立了一些新規(guī)則。例如，立嗣后又生子的，家產(chǎn)由嗣子與親子均分。這一制度是從《大清律例》中沿襲而來。到民初，大理院將該條類推適用到立嗣后失蹤的親子又回來的情形。大理院三年上字561號判決例認為，如果親子失蹤，父母立嗣的，親子回家后只與嗣子均分家產(chǎn)。但非由父母立嗣，親子回家后，嗣子應(yīng)回本宗，不能與親子均分家產(chǎn)。理由是，父母生前立嗣和遺囑立嗣，體現(xiàn)了父母的“自由意思”。但由親族或法院立嗣的，不能體現(xiàn)父母的真實意志。且父母不立嗣，即可從反面推知仍希望由親子回來承繼家產(chǎn)，故不能類推適用。可見，大理院利用意思自治原則解決了新的分家問題，同時，也使新規(guī)則與舊體系保持了銜接。

　�。ㄋ模�《民國民法典》與分家析產(chǎn)

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　　1930年12月26日，國民政府公布《民國民法典》“繼承編”，于1931年5月5日施行�！睹駠�民法典》采用了西方繼承法的體例，徹底拋棄了大理院時期采用的分家制。

　　首先，該法典采用法定繼承原則，按該編第1條即1138條，除配偶外，繼承順序分別為“一、直系血親卑親屬；
二、父母；
三、兄弟姊妹；
四、祖父母”。這種按照法定順位來繼承遺產(chǎn)的制度，在《民國民法典》之前的中國社會是不存在的。傳統(tǒng)承繼制“是后輩得到了前輩的身份、財產(chǎn)”，“凡非由上而下的傳遞，就不能稱‘承’、‘承繼’、‘繼承’”（注：葉孝信主編《中國民法史》，第82頁。）。因此，在無親子時，配偶、直系長輩也不能“承繼”家產(chǎn)，而必須選立嗣子來承受家產(chǎn)。

　　其次，和上一原則有關(guān)，《民國民法典》確認了男女平等原則。但分家析產(chǎn)制卻以男系卑親屬為代表來承受家產(chǎn)。親女雖可酌分財產(chǎn)，但酌分份額不可能超過兄弟的份數(shù)。

　　復(fù)次，《民國民法典》采用死后繼承制。該法第1147條規(guī)定“繼承，因被繼承人死亡而開始”。而分家制是以諸子成年為成立條件。而“成年”一般以兒子成婚或生育子女為標(biāo)準。因此，正常情況下，承繼無須等到父母去世。

　　最后，《民國民法典》采用遺囑自由原則，該法第1187條規(guī)定“遺囑人于不違反關(guān)于特留分規(guī)定之范圍內(nèi)，得以遺囑自由處分遺產(chǎn)”。也即，只要不違反特留分的規(guī)定，遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。但清代以來的家產(chǎn)制中，父母有義務(wù)將家產(chǎn)傳遞給親子或嗣子；
即使要酌分財產(chǎn)，也只是在一個固定的卑親屬范圍內(nèi)，如親女、義子、女婿等。在沒有得到家庭成員特別是親子的同意時，難以想象父母可自由將財產(chǎn)贈予給家屬以外的人。

　　《民國民法典》后，分家制退出國家法，至今以民間習(xí)慣的形態(tài)保留在中國農(nóng)村。

　　三、結(jié)論

　　從戰(zhàn)國中期的秦國以來，分家習(xí)慣已成中國傳統(tǒng)社會中家產(chǎn)傳承領(lǐng)域的主要行為模式。在這一習(xí)慣或行為模式中，行為原則、當(dāng)事人、參與人、效力、財產(chǎn)范圍等內(nèi)容及分家程序等，均具有相當(dāng)?shù)拇_定性。在繼承（inherit ）事件發(fā)生時，人們循此習(xí)慣，足以對自己和他人的行為以及行為效果產(chǎn)生相對穩(wěn)定的預(yù)期。這一習(xí)慣延續(xù)約兩千余年，直到近代，仍然看不出有式微之勢。對于這種具有穩(wěn)定性、體系性、歷時性等特征，其效力曾得到國家法認可，對人們行為具有約束力的習(xí)慣或行為模式，我們認為，雖然與國家法有所區(qū)別，但仍可視為一種規(guī)則體系。同時，這種規(guī)則體系的行為約束力并不比國家法更弱。

　　近代中國因移植西方法，從而產(chǎn)生了國家法應(yīng)否回應(yīng)本土習(xí)慣的問題。其中，國家法應(yīng)否重視分家習(xí)慣并將其納入現(xiàn)代法律體系，成為移植繼承法（succession law）時不得不回答的問題。如果否認該習(xí)慣，那么，應(yīng)該考慮的是，繼承法是否足以規(guī)范中國社會中的繼承行為。反之，如果承認該習(xí)慣，那么，在立法技術(shù)上，又應(yīng)如何將其納入現(xiàn)代民法體系，并與其他民法制度銜接。對于這些問題，近代法律文獻提出了各自的答案。《大清現(xiàn)行刑律》確認了分家習(xí)慣及其效果；
《大清民律草案》則基本上否定了該習(xí)慣；
到北京政府時期，大理院通過判決例，承認并發(fā)展了《現(xiàn)行律民事有效部分》中與分家相關(guān)的規(guī)則，使分家糾紛的審判工作有所依據(jù)。然而，《民國民法典》再次否認了分家習(xí)慣。觀察分家習(xí)慣在近代國家法中的沿革，可以清晰地看到一個承認、否認、再承認、再否認的猶豫和反復(fù)的過程。《民國民法典》是集近代中國民事立法、司法和民法研究之大成的民法典文獻，它為這個猶豫和反復(fù)的過程畫上了句號。在分家習(xí)慣和西方繼承法之間，宣告了后者的全面勝利。從此，分家習(xí)慣不但退出了國家法領(lǐng)域，也從法學(xué)家的視野中消失了。

　　從遺存下來的分家文書來看，直到1949年，分家習(xí)慣仍控制著部分中國家庭的家產(chǎn)分配和傳承行為。換言之，在《民國民法典》統(tǒng)治下的中國社會，分家習(xí)慣只是游離于國家法之外，未因國家法的否認而就此消失。這樣，在近代中國的財產(chǎn)繼承領(lǐng)域中，一種沖突格局必須得到揭示。這一沖突格局包括三個基本方面：（1）在財產(chǎn)屬性方面，民間要求承認家庭財產(chǎn)，并用分家模式解決家產(chǎn)傳承問題；
而國家法否認之，任何財產(chǎn)在不轉(zhuǎn)換為個人財產(chǎn)之前，均無法繼承。（2）在繼承權(quán)人方面，分家習(xí)慣不承認女子繼承權(quán)，無親子時，由立嗣制解決家產(chǎn)傳承問題；
而國家法則要求男女平等繼承，在無親生子女時，賦予相當(dāng)范圍內(nèi)的親屬可依法定順位享有繼承權(quán)。（3）在繼承時間方面，分家習(xí)慣賦予親子在條件成就時，可享有家產(chǎn)分割請求權(quán)；
而繼承法否認生前繼承的可能性。

　　要解決分家習(xí)慣與繼承法在以上三個方面的沖突，既須承認分家習(xí)慣的合理性，又須注意其違背平等原則的局限性。限于篇幅，本文不再深入討論。不過，只要考慮到分家習(xí)慣在當(dāng)代中國農(nóng)村社會普遍存在的事實，那么，一定程度上，關(guān)于繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的描述也適用于當(dāng)代中國社會。如果這一結(jié)論成立，中國將來之民法典與繼承法學(xué)，應(yīng)如何回應(yīng)這種格局，恐非可有可無的問題。

　　《中國社會科學(xué)》2005年第5期

　　俞江，華東政法學(xué)院法律學(xué)院教授。（上海200042）

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