也許是“政治成熟的”，但絕非自由主義的同路人在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束和柏林革命爆發(fā)之際，德國正面臨戰(zhàn)場慘敗、經(jīng)濟蕭條、政治動蕩、外交枯寂的殘局。于是，民族的整合與崛起，就成為當(dāng)時舉國上下最強烈的愿望。

　　正是在這樣的背景下，德國有兩位著名思想家，基于深沉的憂患意識和愛國心，先后倡導(dǎo)領(lǐng)袖獨攬大權(quán)的必要性。一位是馬克斯·韋伯。他提出了把人民投票與帝國總統(tǒng)制結(jié)合起來的構(gòu)想，并借助民主黨的推動使之成為魏瑪憲法的核心內(nèi)容之一1。另一位就是卡爾·施米特。后者特別強調(diào)主權(quán)者的決斷以及突破法制羈絆的非常舉措，并從政治神學(xué)的角度為魏瑪憲法第４８條所規(guī)定的總統(tǒng)強制執(zhí)行權(quán)進行了不遺余力的辯解 2。

　　思想、制度以及實踐活動交織在一起的這段歷史故事，在中國知識分子中很容易引起“外爭國權(quán)”之類的情感共鳴，也很容易圍繞“內(nèi)爭民權(quán)”等問題引起理論上的誤解――甚至把施米特的專制化政治主張與韋伯所標(biāo)榜的“政治成熟的”自由主義混為一談 3。

　　實際上，韋伯雖然把復(fù)興德意志的期待寄托在享有威權(quán)的民國總統(tǒng)身上，還因此把那些與國家對峙并能促進自下而上開展權(quán)利斗爭和市民抵抗運動的因素也從法治國家的圖景中剔除掉了，但是，他卻仍然堅持公民必須作為獨立主體以及個人化社會責(zé)任和制度運作的擔(dān)綱者而存在的原則，始終維護與市場經(jīng)濟的競爭相對應(yīng)的代議制民主的框架。因此在韋伯的思想中，使官僚國家民主化、加強議會的力量、以競選和審議的方式來陶冶和推舉政治領(lǐng)袖等等，就構(gòu)成國內(nèi)政治改革的基本任務(wù)，即使作為超凡領(lǐng)袖的強人也還是不能擺脫自由主義游戲規(guī)則以及民主決策程序的約束 4。

　　施米特則與此截然不同。他把那些至關(guān)重要的前提條件都拋到九霄云外了，只剩下那超越法律程序的主權(quán)者決斷、非常狀態(tài)下的總統(tǒng)強權(quán)、以及對領(lǐng)袖功勛不斷喝彩歡呼的總體性“民意”。在施米特眼里，個人沒有價值而只有力量、沒有主體的自由而只有為權(quán)力目的而犧牲的德性；
什么法律實證主義、市民社會、自由權(quán)、國會與布爾什維克以及猶太人等等，都不外乎一丘之貉；
應(yīng)該特別注重的政治課題，只是如何把民主主義從自由主義那里區(qū)分開、拯救出來 5。自納粹掌權(quán)以后，施米特進一步把非常狀態(tài)下作為例外而承認的獨裁加以常規(guī)化和恒久化，轉(zhuǎn)換成所謂“具體的秩序思考”，甚至還提出了“不以既存的法治國家概念來限定納粹主義，相反要以納粹主義來限定法治國家”6、以“阿道夫·希特勒的德意志法治國家”――具體的秩序和強制性政治意志――來取代那空虛的“法律支配”之類的荒謬命題7 。

　　魏瑪憲法文本的最佳反面教師

　　眾所周知，區(qū)分敵友是施米特政治法學(xué)的基本公式。在他的整個政治學(xué)說體系中，“誰是我們的敵人”這個問題始終具有極其重要的意義 8。毋庸諱言的事實是，從１９３４年起，施米特就公然與自由民主主義為敵了。他認為納粹主義運動的目的，就是要解放整個德意志民族，以免除那些對“敵人所持有的自由民主主義國家理想和憲法理想”趨之若鶩的“精神隸屬和屈從” 。德國當(dāng)代杰出的法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）已經(jīng)指出，與同時代的政法界學(xué)者相比較，施米特對自由民主主義的攻擊是最兇猛凌厲的10。

　　請問，就這么一個敵視自由民主主義的法西斯“桂冠法學(xué)家”，怎么可能成為“政治成熟的”自由主義擔(dān)綱者？那些被迫流亡海外、或在境內(nèi)遭受精神放逐的自由主義法學(xué)理論家，他們會同意這樣的重新定位嗎？倘若這樣肆無忌憚地混淆敵、我、友之間的實際分野，然后還要為他加上“政治成熟的”贊語和“自由主義的”標(biāo)簽，豈非對施米特的卓越學(xué)識、洞察力以及定見的極大嘲弄？！

　　當(dāng)然，有些人可能還會辯稱：撇去希特勒上臺后施米特曲意逢迎的復(fù)雜的心路歷程不談，就他的前期著述尤其是《憲法學(xué)說》而言，目的還是要為自由民主主義“補天”，并不是對魏瑪憲法來個三下五除二的“拆廟”。在這個意義上，此翁其實算不上自由民主主義的敵人。

　　但是，得出這種結(jié)論的理由何在？我們所知道的事實正如袞特·馬舒克（Günter Maschke）指出的那樣，在希特勒上臺之前，施米特老早就已經(jīng)向法學(xué)的自由主義規(guī)范宣戰(zhàn)、對個人主義下達有罪判決了11 。他還與俄倫斯特·佛魯斯特霍夫（Ernst Forsthoff）等人對酌唱和，試圖以“整體國家”或者“元首國家”的范式來取代作為市民法治國家某種形態(tài)的魏瑪憲法體制12。因而阿圖爾·考夫曼把施米特也視為“魏瑪共和國的掘墓人”之一，毫不含糊13。

　　盡管如此，我們還是有必要在新的問題狀況中重讀《憲法學(xué)說》這本頗具學(xué)術(shù)價值和政治先見之明的著作。對整個敘述脈絡(luò)及其蘊涵進行冷靜的考察和分析，就可以發(fā)現(xiàn)自由民主主義思想內(nèi)在的某些盲點和弱點以及民主法治國家在制度設(shè)計上的缺陷，就可以更清楚地辨析魏瑪憲法的第４８條（總統(tǒng)大權(quán)條款）如何吞噬第２０條（國會定位條款）、進而吞噬第１條（人民主權(quán)條款）以及第１１４條（人身自由條款）和第１１８條（言論自由條款）的歷史覆轍。在這里，施米特的確可以充當(dāng)中國政治改革的最佳反面教師。所以，今天我們所進行的批判并不是針對施米特學(xué)說的深入研究和介紹，而只是針對施米特學(xué)說的曲解、片面宣傳以及不適當(dāng)?shù)捻灀P。

人民決斷的神話：整體同質(zhì)性和意志表達

　　卡爾·施米特反對自由主義的根據(jù)是平等以及在相應(yīng)的同質(zhì)性基礎(chǔ)上的民主。他認為，存在著一種“作為政治形式原則的民主制與主張自由和人人平等的自由主義之間的對立。如果一個民主制國家始終不渝地承認普遍的人類平等，它就會在公共生活和公法的層面上失去其實質(zhì)”。

　　何謂民主的實質(zhì)？答曰：“民主制的核心概念是人民，而不是人”14。而維護民主制實質(zhì)前提的關(guān)鍵在于“人民還能區(qū)分敵友”15。這么說，似乎有自由則無平等，所謂民主，也不得不以對私人或者異族的沒商量的專政以及內(nèi)外有別的平等為實質(zhì)性代價。

　　如此奇崛的理論取向，顯然是由其神學(xué)式國家觀所決定的 16。施米特把國家定義為人格化的總體，任何進行決斷的政治意志都必須統(tǒng)一，而絕不等于私人意見的總和 17。與此相應(yīng)，上帝面前人人平等的信條在世俗政治中的映像必然是：在獨裁的主權(quán)者（無論是具象的君主、還是抽象的人民）面前人人平等，個體應(yīng)該為總體的權(quán)力而犧牲――不得不指出，這是全民皆兵的邏輯，把盧梭式“公意”概念推演到了極端。這也是過激化的軍政英雄主義在常規(guī)的文民管理活動中的表現(xiàn)，甚至?xí)�讓人不禁�?lián)想到中國先秦時代“兵刑一體”、“編戶齊民”的法律傳統(tǒng)，新鮮感頓時減掉許多。

　　根據(jù)上述國家概念，權(quán)力結(jié)構(gòu)必須一元化，意識形態(tài)也必須一元化，而多樣性、多中心論必須摒棄18。從施米特的觀點來觀察，這種政治上的“統(tǒng)一性和秩序”就是“絕對意義上的憲法”19。正如魏瑪憲法序文所說的那樣：“德意志國民團結(jié)其種族、一德一心共期改造邦家，……爰制茲憲法”。所以他得出如下結(jié)論：“制憲行為本身并不包含任何個別規(guī)范，而是通過一次性決斷、針對政治統(tǒng)一體的特殊存在形式規(guī)定了它的整體結(jié)構(gòu)”20。因此，也不妨說“一切憲法安排和憲法程序都具有如下意義：國家‘被看成一個人格統(tǒng)一體，代表著一切自由的、自決的個體的意志’。相反，國家法規(guī)則將一切個體和行政機關(guān)視為國家的部件，要求他們（它們）完全服從（Gehorsam）”21。

　　問題是，作出以上決斷的主體是誰？這樣的決斷是一次性的、不可更改的嗎？

　　按照民主主義理念，主權(quán)在民，決斷的主體只能是人民。但人民究竟怎樣行使制憲權(quán)？怎樣根據(jù)自己政治意志的變化而重新進行決斷？人民能夠宣稱既有的國家機關(guān)不代表自己嗎？人民能夠質(zhì)疑現(xiàn)行法律秩序的正當(dāng)性嗎？如果作為人民組成部分的公民個體只能由國家來全盤代表，只能完全服從國家，那么人民的意志又何從表達？既然分清敵友是政治決斷的本質(zhì)，假設(shè)人民開始視一小撮統(tǒng)治者為公敵了又該怎么辦？當(dāng)國家機關(guān)開槍鎮(zhèn)壓人民的異議時，被迫忍辱和屈從也算是人民的一種決斷嗎？ 　　在《憲法學(xué)說》中，我們找到的答案只有（１）全體人民的“直接的自覺意志”才能為憲法的“根本修改提供根據(jù)” 22；
（２）“根本決斷將在憲法律預(yù)定的程序和方法之外作出” 23；
（３）“只能靠行動來證明”24。再追問一下，到底什么叫全民的直接自覺意志？在這里，施米特顯然已經(jīng)排除了雙方相互間妥協(xié)、協(xié)議以及投票等選項 25。那么，在法律程序之外的決斷，是不是指揭竿而起的造反行動？結(jié)論兩個字：非也。這里的謎底其實很簡單，所謂人民的直接的自覺意志，所謂超越程序的決斷，只不過“聚在一起的人群以口頭――即喝彩――方式表示贊成或不贊成”26。就像中國農(nóng)村宗祠里的“堂上一呼、階下百諾”。

　　根據(jù)施米特的觀點，在近代大國里，純樸自然的喝彩形式發(fā)生了變化，表現(xiàn)為“民意”。但是，這種民意不是通過自由的言論和論證性審議來表達，而只能作出“行”或“不行”的簡單選擇。即使這樣二者擇一的民意，他認為“在和平時期，這類表示十分罕見，也沒有必要。在這種情況下，人民沒有明確表達其特殊意志，這恰恰表明人民依然同意現(xiàn)行憲法”27。

　　雖然施米特的修辭技巧極高明，但這層關(guān)于民意表達的解釋還是太干癟、太勉強，遠不如一幅在中國廣為流傳民諺對聯(lián)更能揭示統(tǒng)治者左右民意的關(guān)系：上聯(lián)是“說你行你就行不行也行”，下聯(lián)是“說你不行你就不行行也不行”，中間一橫批，曰“不服不行”。以民意的名義作出“主權(quán)者決斷”，如此而已，豈有他哉。

　　從“最大限度的代表”到“沒有人民的國家”

　　其實施米特對國家機關(guān)與人民之間的關(guān)系的認識，倒并沒有停留在喝彩這樣皮相的層面上。此外他還一針見血地指出：“最大限度的代表意味著最大限度的統(tǒng)治；
在它起作用時，只要人民有最低限度的同質(zhì)性就足夠了，就可以從一些民族上、宗教信仰上或階級認同上完全不同的人群中創(chuàng)造出一個政治統(tǒng)一體。這種狀態(tài)的危險是，政治統(tǒng)一體的主體，即人民遭到了忽視，于是，國家――它不過是處于政治統(tǒng)一狀態(tài)的人民――也就失去了它的內(nèi)容。這樣的國家是沒有人民的國家”28。

　　如果政府代表一切，那么人民的國家就會蛻變成沒有人民的國家。這個命題是何等精辟��！為什么這樣危險的狀態(tài)會持續(xù)下去，不被扭轉(zhuǎn)？施米特不動聲色地告訴我們：“大多數(shù)國民一般都傾向于將政治決斷權(quán)交給另外一些人，對提交給自己的問題總是隨隨便便地作出回答，以至于答案含有極少的決斷成分。因此，大多數(shù)國民都會輕易地同意既成事實”29�？上攵�知，當(dāng)“人”不是作為自由的市民、而是作為服從的國民被最大限度代表、被完全納入“國”的方框之內(nèi)，結(jié)果只能得到一個“囚”字。

　　能洞燭全能主義有國無民的幽玄，證明施米特獨具慧眼。能在著作中公開指摘陳述，證明施米特仍然不乏學(xué)者的誠實。既然是這樣，那么按照邏輯來推理，就應(yīng)該老老實實地承認：自由民主主義開出的處方是對癥下藥的。因為只有強調(diào)個人的主體性、知情權(quán)以及言論自由并向群眾提供可資判斷的充分信息，才能增強公民參與政治決策的積極性和能力，才能壓縮被代表的空間；
只有完備各種法律程序，才能有效地對民意代表進行監(jiān)督或任免，并通過制度化渠道及時把政治意志的變化以決斷的方式表達出來。

　　但是，施米特的政治判斷以及行為，卻與這樣嚴格演繹的結(jié)論相反。他堅持要讓納粹黨以及希特勒個人來代表德意志民族總體，迫使國民默默地接受獨裁的既成事實，從而識時務(wù)地直接參與了對魏瑪憲法體制的改造：把一個人民的國家轉(zhuǎn)變成一個沒有人民的國家。顯然，他的確是“政治成熟的”，但絕非自由主義。這就再一次提醒人民：偏見比無知更可怕。

　　不錯，施米特還在侈談“民意”。但他說的那種民意，是無法通過公民投票的方式來表達的，因為他認為一個選區(qū)的投票結(jié)果不能反映整個國家所有其他公民的意愿 30；
單獨秘密投票只“說明國家和公共領(lǐng)域已經(jīng)徹底私人化了”，“千百萬私人的意見不管多么協(xié)調(diào)一致，也不能產(chǎn)生出民意，其結(jié)果只能是私人意見的總和” 31。在施米特眼里，所謂民意，只是“真正意義上的民眾集會和喝彩”32，只是“人民意志的直接爆發(fā)和表達”33。但這樣界定的民意，歸根結(jié)底屬于某日某地的傾向性輿論，或者某種在面對面情感溝通和共鳴基礎(chǔ)上達成的意見協(xié)調(diào)。

　　不得不指出的是，以集會上喝彩方式而存在的民意，雖然帶有公共色彩，但也還是只能表達局部性意志，其涵蓋的范圍往往比選區(qū)更狹窄、更短暫，因而也就更不足以表達全體人民的意志。何況廣場歡呼之類反映的無非是群眾情緒，有時可以召之即來、揮之即去，(點擊此處閱讀下一頁)

　　既像流動的風(fēng)，也像傳染的高燒病。實際上，一個負責(zé)任的國家不可能、也不應(yīng)該在那樣“神秘的”、“不易把握、不易組織”、“一切皆亦真亦假”的民意中隨波逐流，甚至據(jù)此進行事關(guān)重大的政治決斷，尤其是關(guān)于憲法的基本決斷，尤其是涉及歷史轉(zhuǎn)折、不得不前思后想、深謀遠慮的一次性決斷。對這樣的政治常識，聰明一世的施米特當(dāng)然不至于糊涂一時。

　　多元化、分權(quán)以及法律程序的意義

　　正如中國有威權(quán)的政治強人以及黨內(nèi)理論家多把法治、權(quán)力制衡以及程序看成繁瑣哲學(xué)和無用廢物一樣 34，施米特也對分權(quán)和程序嗤之以鼻。在《憲法學(xué)說》一書里，所有的制憲權(quán)行為都被視為主權(quán)者的命令，制憲權(quán)本身被理解為統(tǒng)一的、不可分割的，超越于三權(quán)分立原則之上 35。施米特斷言，在行使制憲權(quán)時不可能遵循程序規(guī)定，人民的意志只能靠行動來證明，應(yīng)該被容許在一切規(guī)定手續(xù)和程序之外獲得表達 36；
尤其是“人民的制憲意志不受任何特定程序的拘束”37。

　　這些命題雖然倒也言之成理、持之有據(jù)，但關(guān)鍵的問題在于：人民的意志究竟由誰代表、怎樣表達？能否以制憲權(quán)行為的名義任意改變憲法？施米特認為，對全體人民意志的“代表不是什么規(guī)范程序，它不是一種程序或手續(xù)，而是一種存在性的東西。代表意味著通過公開現(xiàn)身的存在使一種不可見的存在變得可見，讓人重新想起它”38。如果這樣的主張可以成立，那豈不是任何既存的統(tǒng)治者都可以自稱人民代表而逃脫人民對其代表資格以及代表行為正當(dāng)性的追問？

　　人民既無法按照程序規(guī)則選擇、任命和罷免自己的代表，也無法通過適當(dāng)?shù)姆謾?quán)化程序安排來制衡自己的代表，這樣的國家的確就要因為最大限度代表而變成“沒有人民的國家”。反過來，在這里，在特定的涵意上，我們也就會發(fā)現(xiàn)一個不言而喻的真理：反程序的結(jié)果必然是反人民，國家的民主政治一定需要程序來保障。

　　施米特不主張把人民定義為“按規(guī)定程序參加選舉或表決的國民”39，因為這樣勢必導(dǎo)致間接民主和分權(quán)化。在他看來，“現(xiàn)代民主實踐借助于分權(quán)原則將民主制原則相對化了，使之變成了立法的組織手段”40；
何況單獨秘密投票和用統(tǒng)計學(xué)方法確定多數(shù)的程序未必能進行真正的政治決斷――“一般說來，在人民中間，只有少數(shù)積極的、關(guān)注政治的人才是民意的載體、絕大多數(shù)擁有投票權(quán)的國民未必對政治感興趣。如果讓那些沒有政治意志的人（與另外一些有政治意志的人相對）作出決斷、這根本就不是什么民主、而是一項古怪的政治原則”41。

　　但是，這里更令人感到古怪的倒是施米特始終沒有明確告訴我們，那些少數(shù)有政治意志的人是誰、由誰來認定、究竟憑什么這些少數(shù)人就能不受程序的制約而代表全體人民進行決斷、下達命令。

　　他承認分權(quán)制衡的制度設(shè)計的確是最適合市民法治國的理念，但卻擔(dān)心它的唯一而特有的缺陷，即“它想回避政治形式原則最終的、不可避免的政治決斷和后果”42。也就是說，權(quán)力之間相互制約的結(jié)果會導(dǎo)致國家統(tǒng)一性、同質(zhì)性的分崩離析，使政治專制主義喪失存續(xù)的基礎(chǔ)。原來如此。施米特反對分權(quán)制衡的理由是維護全體人民的公意，而目的則是為政治權(quán)力的專制以及開動戰(zhàn)爭機器掃清制度上的障礙。這樣直言不諱地剖露心跡，的確有魄力，也顯得很深刻，甚至不乏可愛之處。

　　施米特對分權(quán)制衡機制以及法律程序的輕視甚至否定是有前提條件的，即國家的同質(zhì)性、全體整合以及價值體系的一元化。因此，他堅決反對自由主義，不容許思想和信仰的多樣性，不容許個人作為主體而存在。但稍微思考一下就知道，同質(zhì)性的條件設(shè)定，如果是可能的也就不必要了，如果是必要的也就不可能了。正如對自家人要說的倒是“親兄弟、明算帳”，對天下的陌生人才需要強調(diào)“四海之內(nèi)皆兄弟”以及“和而不同”。鼓吹價值一元化的原因恰恰是價值多元化的現(xiàn)實，人各有其志、各有所愛，某種世界觀其實根本不能用其他世界觀來評判或正當(dāng)化。特別是進入二十世紀之后，社會日益復(fù)雜多變，差異性、局部自立以及價值取向的多元化越來越顯著，以某種超越性的、普遍性的實質(zhì)價值為核心形成國家整體共識的構(gòu)想逐步變?yōu)橄裉旆揭棺T那樣的故事。

直面制度性妥協(xié)的真決斷 　　鑒于多元化社會的價值觀沖突，自由主義的對策是通過法律程序的中立性設(shè)計來擺脫在實質(zhì)正義問題上無法達成宗教的、哲學(xué)的、道德的共識的僵局，在公共領(lǐng)域通過民主程序達成具體的共識并作出決定，在私人事務(wù)以及精神的層面則通過法治程序保障思想信仰的自由、促進對話和協(xié)商以在不同價值之間達成諒解和相互寬容。在這個意義上，現(xiàn)代憲法不得不以法律程序以及相應(yīng)的形式要件為基礎(chǔ)，國家也不得不對各種涵義體系之間妥協(xié)以及和平共處的制度安排進行政治決斷。從實質(zhì)價值的視角來看，現(xiàn)代憲法既然包容通過程序和討論而作出的妥協(xié)，勢必呈現(xiàn)出多層多樣的構(gòu)成，是一種非常復(fù)雜的、動態(tài)的抽象建筑物 43。

　　但是，施米特反對這樣的憲法觀。

　　在施米特看來，“如果統(tǒng)一性不是從作為先決條件的統(tǒng)一意志中產(chǎn)生出來的，就不會有一種純粹規(guī)范性的完整憲法系統(tǒng)” 44。這等于說，全國只能被迫強行用一個腦袋思考、用一個嘴巴說話；
否則，全國就只能在互相之間沒有可比性和無從溝通的不同語境的割據(jù)中碎片化、爭執(zhí)不下、進而失去整合的前景。他還認為，不同價值和政治訴求之間的妥協(xié)會使憲法喪失實質(zhì)意義，淪于權(quán)宜之計；
憲法屬于人民對存在的總體決斷，而妥協(xié)意味著回避決斷 45。為此他斷言，“在真正的宗教信念的極端對立面之間，同樣在真正的階級對立面之間，妥協(xié)一般都是不大可能的，至少是非常困難的”46 。建立在分權(quán)制衡基礎(chǔ)上的法治國理念的根本缺陷也是試圖回避“最終的、不可避免的政治決斷和后果”47。

　　在這里，施米特只注意到?jīng)Q斷與妥協(xié)的對立，只從政治統(tǒng)一體的涵義上理解整合，這就犯了以偏概全的錯誤。我認為，法治國理念的根本優(yōu)勢在于通過分權(quán)制衡機制有效地保障決斷的正當(dāng)性，并在動態(tài)中實現(xiàn)和加強了國家的整合性。實際上，真正合理的決定既需要尊重原則和規(guī)范的普遍性，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應(yīng)變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量、妥協(xié)以及決斷。但后者往往導(dǎo)致對前者的否定，難免存在對抗的緊張。為了在兩者之間緩和緊張、保持適當(dāng)?shù)钠胶�，需要溝通調(diào)整的過程。在這個意義上，法律程序正是基于理性和反思而實現(xiàn)矛盾的動態(tài)平衡化以及整合化的一種中介裝置。

　　為了達到動態(tài)平衡的目的，同時又要避免任意性干擾，當(dāng)然也需要某種原則之外的實質(zhì)性判斷和臨機應(yīng)變的正義標(biāo)準。一般說來，實質(zhì)正義應(yīng)該包括匡正和交換這兩個方面，既反映原則的嚴格性，又容許變通協(xié)調(diào)，既有權(quán)威判斷，又承認個人之間的互惠性和契約關(guān)系，必然會在程序進行中發(fā)揮重要作用。為此，程序設(shè)計要考慮實踐理性或機會理性，要為實質(zhì)正義留有調(diào)整的余地。

　　實際上程序如果過于強調(diào)形式性，就無法在不同的價值和訴求的拉扯之中達成適當(dāng)?shù)膭討B(tài)平衡。但是，根據(jù)實質(zhì)正義進行裁量、根據(jù)機會理性進行調(diào)整又必須在滿足程序要件的前提條件下進行，也要符合形式正義的要求，這意味著實質(zhì)正義和機會理性等都得受到制度性框架的制約，并不能滑向主權(quán)者的決斷主義。特別是在就實質(zhì)正義方面的問題無法達成一致時，有關(guān)決定只要符合程序要件就被認為是妥當(dāng)?shù)�。正是在這樣的意義上，程序的正統(tǒng)化作用才凸顯出來。形式性決定因斟酌變通而獲得適當(dāng)性，實質(zhì)性決定因正當(dāng)過程原則而獲得適當(dāng)性，所有符合程序正義原則的決定都因為動態(tài)平衡的基礎(chǔ)而獲得適當(dāng)性，因而可以具有內(nèi)在化的約束力 48。

　　雖然程序系統(tǒng)及其結(jié)果不同于純粹的“主權(quán)者的命令”，但這并不意味著不能通過程序作出決斷、行使強制權(quán)。雖然程序具有推遲某種不成熟的決斷的效用，但這也并不意味著程序只有回避決斷的本事。強調(diào)程序正義的目的，決非逼迫人們在制度化渠道之外以非正式的、甚至暴力的方式進行決斷，恰恰相反，是要因勢利導(dǎo)、把所有的決斷都納入法治的軌道，以避免失序。

　　根據(jù)經(jīng)驗我們可以體會到，作為人的本性，往往越是確信某種價值屬于真理，就越容易產(chǎn)生推廣這種價值使更多的他者也咸與遵奉的沖動。因此，九九歸一的普遍性實質(zhì)正義觀，以及相應(yīng)的價值一元化，勢必導(dǎo)致社會沖突。在借助總統(tǒng)大權(quán)和國家暴力而傳播某種特定信仰的過程中，更有可能引起流血事件乃至戰(zhàn)爭。而程序正義，則是通過求同存異的辦法來防止實質(zhì)性價值爭論的激化、維護多元化格局的最基本的制度框架。也就是說，正當(dāng)?shù)姆�律程序可以限制某種價值觀――既包括少數(shù)人的偏執(zhí)，也包括大多數(shù)人的思想共識以及傳統(tǒng)觀念――對公共性話語空間的壟斷和支配，以防止某一種信仰壓倒甚至抹殺另一種信仰這樣的精神暴力導(dǎo)致整個世界單調(diào)化的傾向。

　　不妨這么說：以價值觀的多元化為前提的程序設(shè)計，從各種特定的價值自身的角度來看都有可能在不同程度上構(gòu)成強制，因為它阻止某一種價值的伸張達到“獨尊”或“普世”的地步。實際上，這樣的以排除強制為目的的強制本身就構(gòu)成很重要的實質(zhì)價值，與無原則的妥協(xié)根本不可同日而語。在上述意義上，憲政也好，分權(quán)制衡也好，程序正義也好，都屬于契約的非契約性基礎(chǔ)的范疇，具有外在的拘束效果，甚至可以說難免違悖普通人的本性、激情以及共同體習(xí)俗之嫌，是根據(jù)和平共處的理性對群體性自由選擇的范圍進行必要而適當(dāng)?shù)膲嚎s。

　　因此，導(dǎo)入這樣的制度設(shè)計本身就算得上最根本的政治決斷，是重視民意和正當(dāng)化問題的國家無從回避的一項真決斷，也是一項真妥協(xié)――制度性妥協(xié)。而目前中國所面臨的關(guān)于政治改革的決斷，正屬于此類妥協(xié)性決斷。

　�。ǎ玻埃埃赌辏吃拢慈粘醺�，載《二十一世紀》總第９４期）

　　1上山安敏在《韋伯及其社會》（京都：密涅瓦書房，１９９６年）第５章“指導(dǎo)者民主主義”中對整個過程進行了詳實的敘述。

　　2Cf. Renato Cristi, Carl Schimitt and Authoritarian Liberalism: Strong State, Free Economy (Cardiff: University of Wales Press, 1998) Chapter 5 “Sovereignty and Constituent Power” and Chapter 6 “The Constitution of Political Liberalism”, especially pp. 111-113, 163.

　　3劉小楓（編）《施米特與政治法學(xué)》（上海：上海三聯(lián)書店，２００２年）前言３０頁。

　　4參閱馬克斯·韋伯《韋伯作品集（Ｉ）學(xué)術(shù)與政治》（錢永祥等譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，２００４年），特別是正文部第２章以及附錄第３章。

　　5例如，卡爾·施米特在論文“市民的法治國家”（１９２８年）和“法治國家”（１９３５年）中展開的闡述。見古賀敬太、佐野誠（合編）《卡爾·施米特時事論文集――魏瑪、納粹時期的憲法和政治的論議》（東京：風(fēng)行社、２０００年）１４７－１５７頁、１８０－１９７頁。

　　6施米特“納粹主義與法治國家”（１９３４年） 古賀敬太、佐野誠（合編）《卡爾·施米特時事論文集》（前引）１６９頁。關(guān)于例外和決斷的思想演變過程，參閱 George Schwab, The Challenge of the Exception; An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936 (2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989).

　　7施米特“法治國家”（前引），１９４頁。參閱佛爾卡·諾伊曼“從決斷思考到秩序思考――納粹主義的挑戰(zhàn)中的卡爾·施米特的法理論和國家論”， Ｈ．洛托羅伊妥納（編）《法、法哲學(xué)與納粹主義》（納粹法理論研究會譯，東京：米思茲書房，１９８７年）２２７－２４２頁，特別是２３２－２３７頁。

　　8詳見卡爾·施米特《政治的概念》（劉宗坤等譯，劉小楓編《施米特文集》第１卷，上海：上海人民出版社，２００４年）８７－１８３頁，特別是１０６－１０８頁。

　　9施米特“納粹主義與法治國家”（前引），１７８頁。

　　10阿圖爾·考夫曼“法哲學(xué)與納粹主義”，Ｈ．洛托羅伊妥納（編）《法、法哲學(xué)與納粹主義》（前引）１６頁。

　　11轉(zhuǎn)自考夫曼“法哲學(xué)與納粹主義”（前引）１１頁。

　　12同上，１７頁。

　　13同上，６頁。另外，(點擊此處閱讀下一頁)

　　他還認為施米特等反對主體權(quán)利，是自由主義和個人主義（也包括和平主義和社會主義）的死敵。參閱阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾（編著）《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》（鄭永流譯，北京：法律出版社，２００２年）１１７－１１９頁。

　　14引自卡爾·施米特《憲法學(xué)說》（劉鋒譯，上海：上海人民出版社，２００５年）２５０－２５１頁。

　　15同上，２６４頁。

　　16施米特《政治的概念》（前引）２５頁很典型地表明了這一點。在有關(guān)論述中，國家作為“解圍之神”而無所不在、全知全能。

　　17同上，２０９－２１１頁展開的主張就是很好的實例。

　　18同上，１１７－１２４頁闡述的主題正是“國家是政治的統(tǒng)一體，因多元論而出問題”。

　　19施米特《憲法學(xué)說》（前引）５頁。

　　20同上，２６頁。

　　21同上，８－９頁。

　　22同上，３１頁。

　　23同上，４０頁。

　　24同上，９２頁。

　　25同上，參閱３３－４０頁、４４－４５頁、６８頁以下、２５６頁以下。

　　26同上，９２頁。

　　27同上，９３頁。

　　28同上，２３０－２３１頁。

　　29同上，９６頁。

　　30同上，２５７頁。

　　31同上，２６３頁。

　　32同上，２６２頁。

　　33同上，３００頁。

　　34參閱吳國光《趙紫陽與政治改革》（香港：太平洋世紀研究所，１９９７年）２９－３０頁、３７６－３７８頁所披露的圍繞程序和權(quán)限規(guī)則的國家機關(guān)高層爭議。

　　35施米特《憲法學(xué)說》（前引）８６頁。

　　36同上，９１－９２頁。

　　37同上，１０１頁。

　　38同上，２２４頁。

　　39同上，２９８頁。

　　40同上，２９９頁。

　　41同上，３０１頁。

　　42同上，３２９頁。

　　43參閱季衛(wèi)東“憲法的妥協(xié)性――對聯(lián)邦主義及社會整合的看法”《當(dāng)代中國研究》第５５期（１９９５年），收在筆者論文集《憲政新論――全球化時代的法與社會變遷》（增訂本，北京：北京大學(xué)出版社，２００５年）２７０－２８４頁。順便指出，中國現(xiàn)階段的聯(lián)邦主義學(xué)說的最大缺陷是混淆了社會契約與憲法協(xié)議這兩個基本概念。從政治改革的角度來看，中國的聯(lián)邦主義者要求的其實是把人民作為制憲權(quán)主體的社會契約，但他們鼓吹的卻只是關(guān)于治理的憲法協(xié)議。在這方面，施米特的意見（見前引《憲法學(xué)說》６８頁以下）很值得傾聽和采納。

　　44施米特《憲法學(xué)說》（前引），１３頁。

　　45同上，參閱２３頁、２９頁、３３頁。

　　46同上，引自３４頁。

　　47同上，３２９頁。

　　48詳見季衛(wèi)東“法律程序的形式性與實質(zhì)性――以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索”《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）２００６年第１期。

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