主講人：南博方教授

　　翻 譯：楊建順教授

　　主持人：莫于川教授

　　時(shí)間：2006.4.28晚

　　地點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓725室

　　錄音整理：柳建龍、周向陽(yáng)、許亞?wèn)|、王芳蕾。

　　錄音整理稿由楊建順教授統(tǒng)一校對(duì)。

　　莫于川教授：今天清華大學(xué)舉辦了“中日行政法研討會(huì)”（中日行政法シンポジユーム），南博方教授是來(lái)參加這個(gè)研討會(huì)的，非常辛苦——我們利用他晚上休息的時(shí)間讓他來(lái)給我們作學(xué)術(shù)報(bào)告。我首先要聲明一點(diǎn)，我們憲政與行政法治研究中心的兩位主任都在外講課講學(xué)，無(wú)法親自主持這個(gè)會(huì)議，所以，他們特別委托我代表他們來(lái)主持這個(gè)會(huì)議，對(duì)南博方先生的到來(lái)表示熱烈的歡迎。在會(huì)議開(kāi)始之前，我想先對(duì)南博方先生的背景作一個(gè)最簡(jiǎn)單的介紹——本來(lái)這個(gè)介紹是非常多余的，因?yàn)榇蠹覍?duì)南博方先生是非常了解的，但是，無(wú)論如何我還是要作一個(gè)最最簡(jiǎn)單的介紹。南博方教授，大家都知道，是我們楊（建順）老師的博士生導(dǎo)師，這使得我們（對(duì)南博方教授）感到特別的親切。南博方教授是東京大學(xué)畢業(yè)的，他的本、碩、博時(shí)代都是在那里度過(guò)的。他先后擔(dān)任了大阪市立大學(xué)的教授、筑波大學(xué)的教授、一橋大學(xué)的教授、廣播大學(xué)的教授、成城大學(xué)校長(zhǎng)、巖手縣立大學(xué)教授、大宮法科大學(xué)院的教授。他現(xiàn)在仍是筑波大學(xué)和一橋大學(xué)的名譽(yù)教授。對(duì)于南博方教授的其他業(yè)績(jī)，我就不再多費(fèi)唇舌，因?yàn)槟鞘遣粍倜杜e的。他是日本行政法學(xué)的泰斗，對(duì)日本憲政和行政法治的發(fā)展做出了杰出的貢獻(xiàn)，對(duì)整個(gè)世界行政法學(xué)的發(fā)展做出了重大的貢獻(xiàn)，特別是對(duì)我們亞洲國(guó)家行政法學(xué)的發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。這是家喻戶(hù)曉的——至于南博方先生的著作，那是相當(dāng)多的，比如《行政法》這本教材已經(jīng)是第5版了，其影響了一大批學(xué)人和法律實(shí)務(wù)工作者。這就是對(duì)南博方教授一個(gè)最最簡(jiǎn)單的介紹�！�—今天，我們請(qǐng)到南博方教授來(lái)給我們作學(xué)術(shù)演講，這是我們的榮幸。而且我們非常高興也非常榮幸地邀請(qǐng)南博方教授出任中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心這一國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科的客座教授。一會(huì)兒，我們將舉行聘任儀式。我的介紹到這——（向楊老師）楊老師是否有什么要補(bǔ)充的，因?yàn)槲伊私獾馁Y料比較少。

　　南博方：希望各位多跟楊博士學(xué)習(xí)，也要跟莫老師學(xué)習(xí)。（笑聲）學(xué)習(xí)的話(huà)就是要達(dá)到生趣、生機(jī)、勝利，有這樣一種旺盛的生機(jī)。

　　我曾經(jīng)于1994年應(yīng)全國(guó)人民代表大會(huì)委員長(zhǎng)的邀請(qǐng)到人大常委會(huì)作報(bào)告，我就日本的立法體制作了介紹。從那個(gè)時(shí)候到現(xiàn)在已經(jīng)是12年了，我又再次來(lái)到北京，很高興。昨天，我下了飛機(jī)之后，在飛機(jī)場(chǎng)看到了很大的標(biāo)語(yǔ)，寫(xiě)的是：“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。中國(guó)用了短短的20年時(shí)間建立了大量的法制，做出了很多的貢獻(xiàn)，產(chǎn)生了很大的效果。就這一點(diǎn)，我從內(nèi)心里表示敬意。

　　剛才談到了“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的問(wèn)題”，莫老師前面也介紹了，我在清華大學(xué)作的報(bào)告就是“日本的法治行政與最近的動(dòng)向”，副標(biāo)題就是“依法律行政到法的支配”（法的支配，就是法治，Rule of Law）日本自明治維新以來(lái)，面向二十世紀(jì)經(jīng)過(guò)了占領(lǐng)期的行政改革，現(xiàn)在應(yīng)該是進(jìn)入第三次行政改革的期間。目前面臨著很大的課題，也已經(jīng)經(jīng)歷了很大的變遷。2001年之后，司法制度的全面改革開(kāi)始得到探討。作為這個(gè)司法制度改革的結(jié)果，司法制度的法制化得到了準(zhǔn)備。通過(guò)這一系列的司法制度的改革、行政制度的改革，以及國(guó)民意識(shí)的變化，使傳統(tǒng)的行政法治原理受到了劇烈的沖擊，發(fā)生了很大的變化。我想把今天的焦點(diǎn)聚集在，傳統(tǒng)的行政法治原理是如何發(fā)生變遷和變化這個(gè)問(wèn)題上。

　　所謂的法治行政指的是，行政必須基于法律、服從法律這樣的一種原理。法治行政也稱(chēng)之為依據(jù)法律行政的原理，或者行政的法律適合性的原理。日本國(guó)憲法就是立足于法治行政的原理基礎(chǔ)之上的——法治國(guó)原理的基礎(chǔ)之上的。在日本講“依法律行政”的這個(gè)“法律”，指的是作為立法府的國(guó)會(huì)制定的法律。

　　“依法律行政”的行政是基于立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)分立的權(quán)力分立的原理基礎(chǔ)之上，針對(duì)立法和司法而成立的概念。談到權(quán)力分立制，同學(xué)們肯定都是很清楚的，它有一個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程。正是因?yàn)樗�是一個(gè)根據(jù)歷史發(fā)展而來(lái)的概念，因此，其隨著各國(guó)的國(guó)情不同而不同，呈現(xiàn)出各種各樣的形態(tài)。權(quán)力分立，和行政、司法、立法哪一種權(quán)力或者組織具有優(yōu)位應(yīng)該說(shuō)是沒(méi)有必然的聯(lián)系的。為什么說(shuō)其和哪一種權(quán)力優(yōu)位沒(méi)有必然的聯(lián)系呢，那是因?yàn)樵谕瑯硬扇��?quán)力分立的國(guó)家，在一個(gè)國(guó)家可能是這樣一種形態(tài)，而在另一個(gè)國(guó)家卻又是那種形態(tài)。根據(jù)國(guó)家的不同，有的可能是立法權(quán)優(yōu)位，有的可能是司法權(quán)優(yōu)位，有的可能是行政權(quán)優(yōu)位，不是說(shuō)采取了權(quán)力分立制，就必定有哪個(gè)權(quán)力優(yōu)位，這是錯(cuò)誤的。

　　剛才已經(jīng)談到了，“依法律行政”的這個(gè)“法律”，指的是作為立法府的國(guó)會(huì)制定的法律。這是基于立法權(quán)優(yōu)位的基礎(chǔ)之上的，也就是行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受到立法的拘束。談到依法律行政，主要是指，要通過(guò)制定法律對(duì)行政進(jìn)行統(tǒng)制（Control）。那么，在這樣一種立法統(tǒng)制之下的行政的制度之下，行政是由內(nèi)閣來(lái)負(fù)責(zé)的。這就是說(shuō)，法律的首次解釋權(quán)、適用權(quán)是在行政，在內(nèi)閣的手里——對(duì)法律的首次解釋和適用權(quán)在行政，由內(nèi)閣行使。還有一點(diǎn)，法律一般具有概括性、抽象性，對(duì)于各種各樣的事情進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定是不可能的或者幾乎不可能的。而立法還有其自身的缺陷，新的法律的制定，舊的法律的修改和廢止都需要很多的時(shí)間，因此要適應(yīng)這個(gè)不斷發(fā)展變化往往存在著各種各樣的困難。正是因?yàn)檫@樣，為了填補(bǔ)法律的空白，各種各樣的補(bǔ)充命令，或者說(shuō)委任命令等等的行政立法——這個(gè)命令跟中國(guó)所說(shuō)的命令不一樣，因?yàn)樵谌毡久�令的意思指的是立法，行政立法。補(bǔ)充命令，補(bǔ)充法律的缺陷；
委任命令，則是法律將權(quán)力授予行政機(jī)關(guān)，委任立法。這一樣一種情況下，行政立法不斷增加，進(jìn)一步講，為了使這些行政立法在具體的層面上得以實(shí)施，因而各種方式的規(guī)范性文件得以制定，在日本，有告示、訓(xùn)令、通知、計(jì)劃、基準(zhǔn)、指針、綱要，等等，這些都是依法行政、法治行政的很重要的內(nèi)容。比如說(shuō)，要作出賦課稅金的命令，僅有稅法是不行的。所以，首先要有稅法，在稅法下面則會(huì)有大量的通知。以前，僅有關(guān)國(guó)稅法下面的通知就有8000多件�，F(xiàn)在已經(jīng)清理了很多，但就在國(guó)稅下面，（通知）還有3000多件——就是中國(guó)所說(shuō)的規(guī)范性文件，還有這么多。從這樣一種狀況上講，日本所謂的依法律行政實(shí)際上就是依通知行政，依規(guī)范性文件行政。

　　剛才講到，依法律行政這樣一種原理應(yīng)當(dāng)是立法優(yōu)位，行政受立法的統(tǒng)制，但是，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中實(shí)際上形成了一種行政優(yōu)位的這樣一種狀態(tài)。在日本，一直強(qiáng)調(diào)的是法治行政的原理，但是，最近更多地談到的是法的支配。當(dāng)然，我們?cè)谇懊嬲劦饺毡镜乃痉ㄖ贫雀母铩�—在日本，審議會(huì)制度非常的發(fā)達(dá)，在司法制度改革中就設(shè)立了審議會(huì)——司法制度改革審議會(huì)。在審議會(huì)中提出了，在法的支配理念之下的司法對(duì)行政的統(tǒng)制職能的理念，反復(fù)強(qiáng)調(diào)了司法對(duì)行政的統(tǒng)制職能的強(qiáng)化。

　　法的支配，或者法治的理念，大家知道是英國(guó)的戴西（Dicey）——（我們國(guó)內(nèi)有人翻譯成戴雪，也不知道怎么翻譯的）——最早提出來(lái)的。在這里有一個(gè)問(wèn)題，即法治行政和法的支配即Rule of Law有什么不同呢？這是需要探討的。在這一塊上講，傳統(tǒng)上“依法律行政”的法律指的是制定法，是國(guó)會(huì)制定的法律，而法的支配，rule of law這里的法指的是由法院創(chuàng)造的判例法。（對(duì)于這兩個(gè)源流，我們可能是比較不清楚。）德、法等大陸法系國(guó)家，制定法非常的發(fā)達(dá)，因此，判例是以實(shí)定法為基準(zhǔn)規(guī)范展開(kāi)的，法院必然地傾向于制定法至上主義，由判例而創(chuàng)造法這樣一種機(jī)能就不夠發(fā)達(dá)；
與此相對(duì)應(yīng)，盎格魯－薩克遜的英美法系，實(shí)定法的制定相對(duì)緩慢，因此，審判只能基于自然正義——公正、衡平、合理性等原則一一展開(kāi)，形成了判例法。在這些國(guó)家，由于判例的累積形成了判例法，確立了司法優(yōu)位或者法院優(yōu)位的這樣一種狀況。剛才講到的法的支配rule of law的理念傳入美國(guó)之后，在美國(guó)就形成了司法權(quán)優(yōu)位的這樣一種理念。司法權(quán)優(yōu)位主要體現(xiàn)在法院享有違憲立法審查權(quán)，可以宣布國(guó)會(huì)的立法違憲。還有一點(diǎn)，就是在德法等國(guó)家，它們有行政法院，這是一個(gè)很重要的特色。但這一塊，在美國(guó)是沒(méi)有的。在美國(guó)實(shí)行的是審判的一元化。那么，在進(jìn)行裁判時(shí)，需要用公正的法律程序、公正的行政程序來(lái)制約行政。從前面這幾點(diǎn)來(lái)看，美國(guó)與德法等相比較，呈現(xiàn)出明顯的司法權(quán)優(yōu)位的這樣一種狀況。美國(guó)的一系列的問(wèn)題都會(huì)影響到日本的，在日本最近出現(xiàn)了這樣一種傾向——在日本長(zhǎng)期以來(lái)形成了行政權(quán)優(yōu)位的這樣一種狀況，但美國(guó)是這樣一個(gè)司法權(quán)優(yōu)位的社會(huì)影響了日本，最近日本進(jìn)行了司法改革，司法改革朝著司法權(quán)優(yōu)位這樣一種制度的方向發(fā)展。通過(guò)這一系列的制度修改，希望可以形成像美國(guó)一樣的司法權(quán)優(yōu)位的制度。這一種現(xiàn)象，用一句話(huà)來(lái)說(shuō)——這個(gè)翻譯可是不好翻譯的了——從法治行政到法的支配——?jiǎng)偛胖v的這兩種源流，咱們都是叫法治了，咱們不叫法的支配，我一直用法的支配這個(gè)概念，當(dāng)然是從日本引進(jìn)的——從法治行政向法的支配發(fā)展。

　　下面，我們來(lái)看一看行政權(quán)的概念是怎么樣變遷的。在日本，傳統(tǒng)上對(duì)行政權(quán)的理解有這么三點(diǎn)：第一點(diǎn)，官是獨(dú)占的；
第二點(diǎn)，只有官才能行使行政權(quán)；
第三點(diǎn)，人民只能服從。換句話(huà)說(shuō)，人民只是行政權(quán)的對(duì)象或者客體，也就是說(shuō)，官民的關(guān)系是上下的關(guān)系——命令和服從的關(guān)系。但是，最近在日本出現(xiàn)了非常突出的一種現(xiàn)象，就是市民對(duì)行政的參政意識(shí)急劇的增強(qiáng)。在行政決定過(guò)程當(dāng)中，隨著市民參加的不斷發(fā)展和深入，行政的封閉性、行政的無(wú)謬性，它的一貫的正確性被逐漸的打破了，這樣一種神話(huà)被打破了。1999年制定了《行政信息公開(kāi)法》，這個(gè)法的制定為剛才提到的傾向的進(jìn)一步的發(fā)展提供了促進(jìn)的契機(jī)。對(duì)于這樣一種傾向，我的理解不僅僅是單純的聽(tīng)取人民的意見(jiàn)，聽(tīng)取市民的意見(jiàn)，不僅是單純的市民的參與，而是市民對(duì)行政的一種“參入”（咱們翻譯成中文的話(huà) ，不僅僅是參加，而且是參入。我們一直講參加，而參入是一種公共的進(jìn)入）市民要進(jìn)入到行政當(dāng)中，用德國(guó)的話(huà)說(shuō)，翻譯成“協(xié)動(dòng)”，在一般的想法是一種伙伴關(guān)系。經(jīng)過(guò)一系列的改革，國(guó)民現(xiàn)在可以說(shuō)不僅是行政的對(duì)象或者客體，而且也是行政的共同形成者，也是與官共同承擔(dān)行政權(quán)的承擔(dān)者。這樣一種官民協(xié)動(dòng)的體制對(duì)行政的行為行使也帶來(lái)了巨大的變化和巨大的影響。以前一直采取這樣一種形式，行政對(duì)國(guó)民一直采取命令、管理的這樣一些理念，一般是采取一些具體的行為形式。以前的一些單方面的行為形式現(xiàn)在在不斷地發(fā)生變化，變化成了協(xié)定、契約、調(diào)停甚至是和解或者仲裁等行為形式。通過(guò)這樣的公民參入機(jī)制，使他們確立了這樣的主體地位，這些主體地位的結(jié)果，使得傳統(tǒng)行政權(quán)的概念開(kāi)始發(fā)生變化，也就是說(shuō)向下單純的命令服從這樣的關(guān)系開(kāi)始發(fā)生變化。

　　剛才強(qiáng)調(diào)了一種變化是開(kāi)始重視程序法的問(wèn)題，對(duì)程序法重視這樣一種思想已經(jīng)滲透到各個(gè)方面，這也是日本法治行政發(fā)生變化的一個(gè)表現(xiàn)。以前有這樣一種說(shuō)法，羅馬法在實(shí)體法方面是很不錯(cuò)的，而盎格魯—撒克遜法即英美法在程序法方面非常完備。而日本屬于羅馬法系，正是基于這樣一種法律傳統(tǒng)，人們認(rèn)為只要是在法律里面對(duì)實(shí)體要件作一規(guī)定的話(huà)，那么就可以控制行政。正是這樣一種關(guān)系，通過(guò)程序法來(lái)控制行政這樣的思想長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有養(yǎng)成，可是在現(xiàn)代國(guó)家，行政的任務(wù)越來(lái)越多，不斷地增加。隨著行政權(quán)的龐大化和行政領(lǐng)域的擴(kuò)展，僅僅通過(guò)實(shí)體法來(lái)控制行政已經(jīng)變得非常困難了，在這樣的基礎(chǔ)上社會(huì)價(jià)值觀(guān)的多樣化和不同利益之間的沖突就出現(xiàn)了，人種問(wèn)題，性別問(wèn)題和環(huán)境問(wèn)題等等不斷增加，隨著紛爭(zhēng)和沖突的激烈化，導(dǎo)致解決這些紛爭(zhēng)的基準(zhǔn)就很難被找到，從實(shí)體法方面很難找到解決這些問(wèn)題的手段，因此，基于公正中立的立場(chǎng)和正當(dāng)透明的行政程序作出行政決定受到了重視。眾所周知，這種重視程序法的事項(xiàng)在美國(guó)是很發(fā)達(dá)的，美國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，各個(gè)國(guó)家的價(jià)值觀(guān)都是不同的，它有各種各樣的宗教包括基督教，和阿拉伯世界的宗教等等，由于價(jià)值觀(guān)的多樣化和利益的多元化，要作出正確判斷的基準(zhǔn)是很難找到的，這就要找到信賴(lài)的人，通過(guò)公正的程序作出正確的決定，然后讓大家都來(lái)遵守它。與這樣相同的現(xiàn)象在日本也發(fā)生了，在這樣的背景下，日本在1993年制定了行政程序法，行政程序法的內(nèi)容在這里就不展開(kāi)了，簡(jiǎn)單地講，行政程序法的精髓是：行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出不利的處分的時(shí)候要事先告知，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　進(jìn)行聽(tīng)證，當(dāng)然聽(tīng)證官必須是公正和中立的人，通過(guò)聽(tīng)證為相對(duì)人提供辯論的機(jī)會(huì)，不僅可以保障相對(duì)方的權(quán)利，而且可以防止行政的恣意和專(zhuān)斷。

　　在這里我想介紹一個(gè)我經(jīng)歷的一件印象很深的事情，我的父親是律師，我的父親去世了，當(dāng)我們家人的眼淚還沒(méi)有擦干的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)就要向我們征收大量的稅，因?yàn)槲沂欠▽W(xué)家，我認(rèn)為自己做了非常公正的納稅申報(bào)，可是稅務(wù)所向我下發(fā)了通知，說(shuō)我的納稅申報(bào)少了，對(duì)我課以一筆大量的賦稅。為什么我會(huì)出現(xiàn)一個(gè)過(guò)少的納稅申報(bào)呢？這是因?yàn)槎悇?wù)所根本不告訴我。我是行政法學(xué)者又是稅法的專(zhuān)家，那么他們特地來(lái)告訴我，說(shuō)我父親持有大量的纖維股份。我的父親是一個(gè)很倔強(qiáng)的老頭，我知道他有很多鐵礦的股份，但是我從來(lái)不知道他還會(huì)有纖維的股份。那么這個(gè)時(shí)候，我能夠立證、證明我父親沒(méi)有這個(gè)纖維的股份嗎？那就是說(shuō)，如果我有這么多股票放在這里，那么我就是有這么多股票，可是如果我手里沒(méi)有股票，我怎么去證明我沒(méi)有股票？我感到非常的困惑，但是我有一個(gè)妙點(diǎn)子。在我父親去世的第二天，有人給我打來(lái)電話(huà)，說(shuō)：“老爺去世了，我感到非常的悲哀。”結(jié)果，我給他回答說(shuō)：“不對(duì)，雖然我父親住醫(yī)院了，但是他還是很健康的，沒(méi)有死�！比缓笪胰�部地把這六個(gè)月的報(bào)紙進(jìn)行了翻閱。結(jié)果查出了什么情況呢？跟我父親同姓同名的一個(gè)纖維公司的老板去世了（笑聲）。所以說(shuō)，纖維公司的老板去世了，他當(dāng)然這個(gè)方面的股份多著啦。所以說(shuō)呢，他把這個(gè)稅款的征收單送到我這兒來(lái)了。如果行政機(jī)關(guān)事先能把他們掌握的證據(jù)告訴我，就不會(huì)出現(xiàn)這種錯(cuò)誤，從我自身的經(jīng)歷至少說(shuō)明了程序正當(dāng)?shù)闹匾�性。現(xiàn)在日本除了行政程序法之外還制定了環(huán)境影響評(píng)價(jià)法和行政信息公開(kāi)法等一系列的法律，通過(guò)這些法規(guī)范的制定和完備，使行政過(guò)程的透明化和可視化得到了推進(jìn)，對(duì)于行政的程序法律的統(tǒng)治更加具有實(shí)效性。

　　最近大量日本人士不斷在呼吁司法作用的增大，這種呼聲與行政規(guī)制的改革不無(wú)關(guān)系。從前在日本存在著大量的行政規(guī)制，包括許認(rèn)可，承認(rèn)，檢查，登記，申報(bào)，報(bào)告，指導(dǎo)，等等，這在無(wú)形中形成一張巨大的網(wǎng)，在很大的程度上能夠預(yù)防行政紛爭(zhēng)于未然。在日本，人們經(jīng)常指出一個(gè)現(xiàn)象，就是行政訴訟的案件非常的少。為什么會(huì)這么少呢？原因之一就是行政規(guī)制做的非常的好，這樣就使很多行政紛爭(zhēng)防患于未然。前面所列舉的一系列的行政規(guī)制對(duì)日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了巨大的作用。但是，由于行政許認(rèn)可這方面涉及的很多的行政權(quán)力的擴(kuò)展和利益的主張，得到許認(rèn)可的人都有一個(gè)既得利益的主張，雖然規(guī)制發(fā)揮了很大的作用，但對(duì)于創(chuàng)業(yè)卻是一個(gè)很大的制約，國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在這些問(wèn)題，更重要的是在國(guó)際上使國(guó)外的企業(yè)很難參與到日本國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中去�，F(xiàn)在大量的行政規(guī)制被撤銷(xiāo)或者緩和，從而確立了自由競(jìng)爭(zhēng)的原理和自我治理的原理。把大量的行政規(guī)制給廢止了，所以防止紛爭(zhēng)于未然的制度沒(méi)有了，因此就需要事后救濟(jì)制度的增加，而這種救濟(jì)制度的增加則主要在于法院，由此司法制度的改革最近成為日本很大的一個(gè)課題。針對(duì)這樣的狀況進(jìn)行了一系列的制度改革，首先是進(jìn)行了行政案件訴訟法的修改，另外，法院外救濟(jì)機(jī)制的架構(gòu)也受到了廣泛的關(guān)注。以前一切都交給了法官，日本法官的精英化程度很高，現(xiàn)在要求國(guó)民的參與，把法庭外的可選擇的紛爭(zhēng)解決程序的架構(gòu)和審判程序迅速化的架構(gòu)，避免為了過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法的公證性而使案件的審判拖延很長(zhǎng)時(shí)間，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)效率，為了使這一系列的改革能夠順利進(jìn)行和有制度的支撐，日本建立了law school法學(xué)院的機(jī)制，使得法學(xué)院中的大部分的畢業(yè)生一畢業(yè)就能成為律師，在日本律師非常的少。最近，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的紛爭(zhēng)越來(lái)越多，為此又專(zhuān)門(mén)成立了特別的法院。剛才談到了司法改革的第一件事情就是行政案件訴訟法的修改，修改有四個(gè)目的，第一個(gè)是擴(kuò)大國(guó)民權(quán)利的救濟(jì)范圍，第二個(gè)是充實(shí)和促進(jìn)審理，第三個(gè)是使行政訴訟更加容易利用和明白，第四個(gè)是在進(jìn)入正式的程序之前要有一個(gè)臨時(shí)救濟(jì)制度的準(zhǔn)備。

　　在日本法院或者最高法院以司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的矯治是堅(jiān)持消極主義的理念，但隨著司法制度的改革和行政案件訴訟法的修改，最高法院最近也改變了它的態(tài)度，對(duì)行政的抑制機(jī)制采取了積極主義，案件比較多，我就不一一列舉了。在這里主要講兩點(diǎn)，一個(gè)是原告的資格進(jìn)行了極大的擴(kuò)展，另外一個(gè)是擴(kuò)展了行政訴訟的處分性。比如說(shuō)，行政計(jì)劃在日本不是行政行為，不能提起撤銷(xiāo)訴訟，而最近最高法院就承認(rèn)了撤銷(xiāo)訴訟；
再比如說(shuō)是行政指導(dǎo)，它也不是行政行為，但現(xiàn)在也允許提起撤銷(xiāo)訴訟了。進(jìn)而還有這樣的案例，城市里的景觀(guān)享受權(quán)最近作為法律保護(hù)的利益也成為了行政訴訟的訴的利益。作為事后救濟(jì)的方式，法院的審理程序是很重要的程序，但它不是唯一的程序，訴訟程序雖然很好，但是要花費(fèi)時(shí)間和金錢(qián)，替代這樣一種訴訟程序的就是ＡＤＲ的程序，這種程序在日本是很發(fā)達(dá)的。它是一種可代替的紛爭(zhēng)解決方法，一種利益合意的糾紛解決方法，就是要雙方互相地讓步。這是一些正式的程序所無(wú)法達(dá)到的。眾所周知，美國(guó)被稱(chēng)為訴訟王國(guó)，律師有八十萬(wàn)人，每年提起的訴訟是兩千萬(wàn)件，即使是在被稱(chēng)為訴訟王國(guó)的美國(guó)，從上個(gè)世紀(jì)70年代起也開(kāi)始出現(xiàn)了脫離訴訟的趨勢(shì)。

　　這是基于救濟(jì)途徑的多樣化的理念在日本建立了大量的ADR的糾紛解決機(jī)制。法院一旦作出判決，法官就不能再介入了。但是，采取ADR的措施，它不是以判決為結(jié)束，雖然紛爭(zhēng)解決了，但是還有后續(xù)的服務(wù)，比如環(huán)境訴訟中還有后續(xù)的一系列的監(jiān)視機(jī)制。最近在美國(guó)和日本都出現(xiàn)了共同管理制度的建構(gòu)，不僅有利于紛爭(zhēng)的解決，也有利于紛爭(zhēng)管理機(jī)制的建立。我自己對(duì)ADR制度比較感興趣，長(zhǎng)期進(jìn)行各種各樣的ADR的活動(dòng)，特別是在環(huán)境方面和公害方面的活動(dòng)，經(jīng)驗(yàn)告訴我，有關(guān)判決的結(jié)束不是紛爭(zhēng)解決的終了，而是紛爭(zhēng)管理的開(kāi)始，我就是要致力于建立這樣的一種機(jī)制以使利益得到長(zhǎng)期的維護(hù)。

　　最后作一個(gè)總結(jié)，首先，法治行政的原理是作為對(duì)行政的立法統(tǒng)治的手段發(fā)展起來(lái)的，可是，立法府不得不授予行政機(jī)關(guān)廣泛的裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以在裁量權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，在這樣的情況下，法治行政的原理就確立了行政權(quán)的優(yōu)越狀態(tài)，最近出現(xiàn)了通過(guò)司法來(lái)控制行政權(quán)的司法優(yōu)位的新動(dòng)向。戰(zhàn)后的日本雖然制定了美國(guó)模式的憲法，但日本的行政法是德國(guó)模式的，因此德國(guó)法治行政的原理一直占有支配的地位。

　　作為行政法學(xué)之父，奧特•瑪雅曾提出了“憲法雖然變遷，行政法依然存續(xù)”這樣的名言。在日本，戰(zhàn)后雖然引進(jìn)了新的憲法，但是行政法依然基本上沒(méi)有改變。這么長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，日本的行政法沒(méi)有發(fā)生根本性變化，但是近來(lái)（前面已經(jīng)提到過(guò)發(fā)生的事情）已經(jīng)發(fā)生了非常大的變化，即隨著時(shí)代的變化而發(fā)生了三大變化：一大變化是剛才講到的市民對(duì)行政的參入，通過(guò)這一點(diǎn)使得行政權(quán)概念發(fā)生了變化；
第二點(diǎn)是從行政的優(yōu)位到司法的優(yōu)位的轉(zhuǎn)變；
第三點(diǎn)是從重視實(shí)體法到重視程序法這樣一種大的變化。

　　經(jīng)過(guò)戰(zhàn)后60年的時(shí)間，德國(guó)型的法治行政的原理終于衰退了，按照法的支配理念而建立起來(lái)的行政法終于構(gòu)建了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

　　這么長(zhǎng)的時(shí)間，同學(xué)們和老師們認(rèn)真地聽(tīng)完了我的報(bào)告，非常的感謝。今天在清華大學(xué)作報(bào)告的時(shí)候，只給我30分鐘的時(shí)間，沒(méi)有充分地展開(kāi)講，我今天在這里講完了，感到非常的高興，非常感謝。（掌聲）

　　莫于川教授：各位老師，各位同學(xué)，剛才南先生從宏觀(guān)上對(duì)當(dāng)代行政法的發(fā)展，特別是對(duì)日本行政法發(fā)展的一些新的動(dòng)向、一些創(chuàng)新要點(diǎn)作了很好的闡發(fā)，可以說(shuō)一些突出的發(fā)展要點(diǎn)都覆蓋到了，給了我們很大啟發(fā)，我們表示衷心感謝�，F(xiàn)在利用很短的時(shí)間——大約是20分鐘左右的時(shí)間來(lái)和南先生交流一下。

　　許亞?wèn)|（碩士研究生）：南博方教授您好，我想問(wèn)一個(gè)問(wèn)題。您剛才提到了在日本現(xiàn)在已經(jīng)形成了官民協(xié)動(dòng)的體制，也就是公民的參與，即使是這樣的話(huà)，由于行政機(jī)關(guān)和公民在作出行政決策的過(guò)程中仍然扮演著不同的角色，也就是說(shuō)公民的參與是有限的。我想問(wèn)一下，在日本，公民參與的程度如何，這樣的參與有什么制度的保證？謝謝。

　　南博方教授：你的問(wèn)題非常的好。今天在清華大學(xué)講座的時(shí)候也有幾乎同樣的問(wèn)題提出，公民的參與和行政機(jī)關(guān)的作用當(dāng)然是不一樣的。公民參與的類(lèi)型是多種多樣的，更多的表現(xiàn)在過(guò)程的參與上，主要是通過(guò)審議會(huì)來(lái)進(jìn)行參與。大家知道，審議會(huì)在日本是非常發(fā)達(dá)的。各種行政都是基于審議會(huì)的審議的行政，各種行政都通過(guò)審議會(huì)的審議。還有一種參與的類(lèi)型就是公民直接地參加到行政決定的過(guò)程當(dāng)中去。

　　從制度的保障方面而言，存在很多的制度，就不去一一列舉了。這里舉一個(gè)美國(guó)的例子，就是“大大的挖洞”這樣一個(gè)計(jì)劃。在波士頓，有一個(gè)高速公路要穿過(guò)城市，那樣的話(huà)就把城市分為兩段，這個(gè)問(wèn)題引起了市民的反對(duì)，市民進(jìn)行了一系列的參與，最后廢止高速公路的計(jì)劃，決定深挖洞，使高速公路在城市地下通過(guò)。這樣一種狀況實(shí)際上就是公民直接參與到行政的決定之中，這是一種最新的參與。這樣的情況在日本是非常之多的，日本的行政計(jì)劃、區(qū)劃整理等一系列的計(jì)劃當(dāng)中都存在直接參與的情況。

　　楊建順教授：南博方先生請(qǐng)問(wèn)各位一個(gè)問(wèn)題，大家對(duì)行政和行政權(quán)是怎樣理解的？

　　南博方教授：這個(gè)問(wèn)題對(duì)我們現(xiàn)在所講的參與或者參加是有密切聯(lián)系的。十多年前，我到美國(guó)去訪(fǎng)問(wèn)他們的聯(lián)邦政府，和聯(lián)邦政府的各位高官們會(huì)談。當(dāng)時(shí)我是受日本政府之命去美國(guó)視察民營(yíng)化的狀況。美國(guó)是一個(gè)非常極端的國(guó)家，在我們傳統(tǒng)觀(guān)念當(dāng)中，軍隊(duì)、警察和消防等都應(yīng)該是傳統(tǒng)的、固有的、典型的行政權(quán)，可是在美國(guó)，他們都主張這些都應(yīng)該民營(yíng)化。比如說(shuō)監(jiān)獄的管理，我們都認(rèn)為這是典型的行政管理權(quán)�？墒窃诿绹�(guó)，這卻發(fā)生了變化，在我去訪(fǎng)問(wèn)的時(shí)候，在加利福尼亞，監(jiān)獄民營(yíng)化了。而現(xiàn)在基本上全部都民營(yíng)化了。在日本，馬上就要有兩個(gè)監(jiān)獄要民營(yíng)化了。違法停車(chē)的處罰權(quán)在日本是典型的行政權(quán)的行使，但是現(xiàn)在，它要進(jìn)行民營(yíng)化了。當(dāng)時(shí)我對(duì)美國(guó)的高官提出這樣一個(gè)問(wèn)題：“把全部事情都民營(yíng)化了，那還要政府干什么呢？”他們的回答非常簡(jiǎn)單：“僅僅是收稅�！保ㄐΓ┑浆F(xiàn)在，針對(duì)這樣一個(gè)趨勢(shì)，我們對(duì)到底什么是行政、什么是行政權(quán)，必須進(jìn)行反思。

　　田文莉( 博士研究生)：南博方老師來(lái)中國(guó)講學(xué)的機(jī)會(huì)非常難得，我想借此機(jī)會(huì)請(qǐng)教南老師一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題是和我現(xiàn)在寫(xiě)博士論文的題目有關(guān)，這些問(wèn)題我非常困惑，希望得到南老師的幫助。問(wèn)題是這樣的，在日本，行政行為理論有了最新的發(fā)展，那么在日本，行政行為的內(nèi)涵是什么，它有哪些分類(lèi)，這是一個(gè)問(wèn)題；
與此相關(guān)的是和剛才另外一個(gè)同學(xué)的問(wèn)題相關(guān)的，就是行政相對(duì)方，即市民參與的問(wèn)題，市民參與在日本行政法中有沒(méi)有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的概念來(lái)稱(chēng)呼它，在解決市民參與的問(wèn)題中，有沒(méi)有一個(gè)完善的理論；
再一個(gè)問(wèn)題就是，在我們國(guó)家，行政行為理論有一個(gè)制度性的功能，就是在行政訴訟中，如果是行政行為的話(huà)就納入行政訴訟的受案范圍，如果不是的話(huà)就不納入。在日本是一個(gè)什么樣的情況，日本對(duì)行政訴訟的受案范圍有沒(méi)有具體的規(guī)定。

　　南博方教授：你提的這三個(gè)問(wèn)題都是我最近在一直很認(rèn)真地思考的問(wèn)題，我最近在五月份即將出版的書(shū)中將專(zhuān)門(mén)來(lái)論述這些問(wèn)題。你問(wèn)的關(guān)于行政行為的內(nèi)涵、分類(lèi)這個(gè)問(wèn)題如果要談起來(lái)的話(huà)可不是一天兩天就能解決的問(wèn)題。簡(jiǎn)單而言，按照1993年的行政程序法作了兩大分類(lèi)，一個(gè)是對(duì)申請(qǐng)的行政處分，一個(gè)是不利行政處分，不利行政處分就是賦課義務(wù)的行政處分和限制權(quán)利的行政處分。實(shí)際上就是兩大類(lèi)型，分類(lèi)之后又有小的分類(lèi)。

　　第二個(gè)關(guān)于市民參與有沒(méi)有完整的概念或者成熟的理論。這實(shí)際上在中國(guó)存在相同的現(xiàn)象，也就是說(shuō)實(shí)踐總是先于制度的建構(gòu)，在日本一系列市民參與的機(jī)制發(fā)展當(dāng)中，首先要從憲法上來(lái)找依據(jù)，因?yàn)槿毡镜男姓�法研究首先要從憲法上�?lái)找依據(jù)，在憲法上究竟存在什么樣的根據(jù)，這可能因人而異。就是在憲法中很難找到明確的依據(jù)。因?yàn)槿毡镜膽椃ㄊ窃?0年前制定的，那個(gè)時(shí)候的理念即使再新，現(xiàn)在也很難找到依據(jù)。就像貴國(guó)依法行政的原理一樣，在憲法中很難找到憲法依據(jù)。在以后的修正案中寫(xiě)上去，那是一個(gè)后續(xù)的工作。在日本現(xiàn)在而言如果是由一個(gè)專(zhuān)門(mén)的概念來(lái)用的話(huà)好像不太多，剛才所說(shuō)的市民的參與改成市民參加或者市民協(xié)動(dòng)等，這都是學(xué)術(shù)的探討，成熟的理論現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)說(shuō)還在發(fā)展之中。

　　今天在清華大學(xué)莫于川教授也提出了同樣的問(wèn)題。你們提出的問(wèn)題是一樣的。上午回答莫老師提問(wèn)的時(shí)候我就感到非常的困惑了。

　　莫于川教授：她（田文利）是我的高足。（笑）

　　南博方教授：雖然是60年前的憲法找到依據(jù)是非常困難的，但是我在這里還是勉強(qiáng)地、努力地從憲法中找出了依據(jù)，在這里我就不詳細(xì)闡述了。我即將在5月份出版的書(shū)中已經(jīng)作了說(shuō)明。

　　第二個(gè)問(wèn)題，從制度性的功能角度來(lái)考慮，我認(rèn)為行政行為論應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面來(lái)認(rèn)識(shí)。第一點(diǎn)是，我們經(jīng)常從行政行為具有公定力、確定力、執(zhí)行力等方面來(lái)確定行政行為具有法律效力。它是一種實(shí)體法上的概念，是以合法性推定為前提的；
第二個(gè)層面是從行政訴訟法上作為行政訴訟對(duì)象的行政行為，這個(gè)概念與實(shí)體法上的概念是不一樣的，它是推定違法的、有瑕疵的行為，這樣的行為是不能按照實(shí)體法上的理念、概念來(lái)套的。也就是說(shuō)，實(shí)體法上的概念不應(yīng)當(dāng)輕易地用到救濟(jì)法當(dāng)中去，這一塊應(yīng)當(dāng)是瑕疵的推定、違法的推定。實(shí)體法上的違法行為和救濟(jì)法或者程序法上的違法行為應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。

　　時(shí)間關(guān)系不能和各位有更多的交流。謝謝。

　　莫于川教授：各位老師，各位同學(xué)，南先生今年是77歲，喜壽。昨天從日本飛過(guò)來(lái)，今天參加了一天的會(huì)，晚上又來(lái)這里給我們作這樣一個(gè)講座，非常辛苦。而且大家已經(jīng)看到，南先生一直在探索學(xué)術(shù)前沿性的問(wèn)題，仍然保持一顆探索的童心，這一點(diǎn)大家已經(jīng)感覺(jué)到了，所以我們覺(jué)得他為我們提供了一個(gè)很好的示范。我們覺(jué)得不只是給我們提供了一些信息和他的想法，而且也為我們樹(shù)立了學(xué)術(shù)探索的榜樣。最后，我們以熱烈的掌聲對(duì)南先生表示衷心的感謝。也感謝楊老師的翻譯，非常辛苦。我們今天的學(xué)術(shù)活動(dòng)到此結(jié)束。

　�。�2006年5月11日星期四 楊建順校對(duì)完畢。來(lái)源：中國(guó)憲政網(wǎng)）

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