本文通過對１９９０年代初期之后歐美政法思潮的重大轉(zhuǎn)折以及中國法制改革經(jīng)驗的綜合性考察，進一步探討了在價值觀日益多元化的背景下法律程序?qū)τ诠�共選擇以及社會秩序正統(tǒng)化的深遠(yuǎn)意義。針對國內(nèi)部分學(xué)者對強調(diào)程序性正義的疑慮，作者指出：現(xiàn)實中濫用形式和程序要件的弊端其實正是缺乏正當(dāng)程序觀念的結(jié)果，為此我們的確有必要對照公開、對等、透明以及公平等程序價值來檢驗和完善現(xiàn)行的程序規(guī)范。

　　一　緒言

　　在現(xiàn)代法學(xué)理論中，程序正義是一個恒言題目，并非什么新發(fā)明。然而，中國的傳統(tǒng)文化以及其他社會條件卻并不利于法律程序觀念的形成和發(fā)展。眾所周知，作為儒學(xué)核心價值的道德觀重視的是人的主觀動機而不是行為方式，強調(diào)的是崇高而不是普遍性，既不同于社會正義的理念，更難以把公正與形式性、結(jié)構(gòu)性結(jié)合起來考慮。對于民間的有序化機制，人際互動關(guān)系起著關(guān)鍵性的作用，促進非正式討價還價的傾向，使決策過程具有情境思維的特征并且缺乏透明性和外部監(jiān)督。就國家制度的范疇而言，集中化、絕對化的權(quán)力以及自上而下的逐級個人承包責(zé)任構(gòu)成維持規(guī)范效力的兩大支柱。凡此種種都與程序正義的制度設(shè)計形同圓鑿方枘，因而怎樣以適當(dāng)?shù)膭?chuàng)新方式把程序話語引入中國并使之周流不息、滲透實踐就是法學(xué)研究者的首要任務(wù)之一，也是應(yīng)做的最大貢獻之一。

　　筆者在１９９３年初發(fā)表長篇論文《法律程序的意義》，初衷不外乎就秩序的建構(gòu)和規(guī)范的運作等問題正本清源、拾遺補闕，以便把重新詮釋和發(fā)展了的程序正義論與既有的人際互動關(guān)系結(jié)合起來。但并沒有充分預(yù)料到新程序主義論會在國內(nèi)學(xué)界產(chǎn)生這么巨大的反響，甚至引起某些持續(xù)性發(fā)酵的效果。在拙稿問世之際，有關(guān)專攻分野的諸位先進以及廣大讀者在不同程度上給予了理解、聲援以及引伸。然而，與此同時批評和質(zhì)疑的言論也很強勁，歷經(jīng)十余年之后仍然余波蕩漾。由此亦可見，無論立場和判斷的差異有多大，要不要把公正程序作為中國法制改革的突破口，這的確是個值得反復(fù)探討的真問題。

　　我所看到的直接針對《法律程序的意義》一文的思辨、商榷以及反論主要包括下述主張：程序雖然可以成為秩序的正統(tǒng)性資源，但程序的起點或者非程序性基礎(chǔ)的問題――即程序本身的正統(tǒng)化問題并沒有解決。這意味著程序論存在著道德論證上的空白，很可能導(dǎo)致對權(quán)力的過度期待或把權(quán)力意志當(dāng)作程序的基礎(chǔ)之類的偏頗。如此理論預(yù)設(shè)具有程序工具主義的特征，容易引起“重功能，輕價值”的誤區(qū)以及程序的異化，使反思理性蛻變?yōu)橐姍C行事的態(tài)度，需要強調(diào)個人尊嚴(yán)和自由的程序價值主義理論來匡正。另外，程序正義強調(diào)形式性，則很難適應(yīng)社會千變?nèi)f化的需要以及變革期的情境，必須以實質(zhì)正義作為基本標(biāo)尺來裁量，甚至應(yīng)該容許主權(quán)者作出打破成規(guī)、構(gòu)成例外的政治性決斷。

　　也有人對程序在中國的意義以及現(xiàn)實可行性持懷疑態(tài)度，并間接駁難筆者的某些觀點。其中最具代表性的論客是朱蘇力教授。他在《市場經(jīng)濟需要什么樣的法律》一文中寫道：

　　“中國法學(xué)界一般都同意這樣一個判斷，我國的法律傳統(tǒng)歷來普遍傾向于重視實體正義，輕視程序正義。……這其中的有些行為固然可以以不正之風(fēng)解釋，但在法文化上不正是一種缺乏‘形式理性’的表現(xiàn)嗎？……我也并不認(rèn)為我國社會法律文 化的‘實質(zhì)非理性’的傳統(tǒng)完全沒有其合理之處。抽象地比較，根本就無法說‘形式理性’和‘實質(zhì)非理性’的社會法律文化哪一個更好” 。

　　僅從形式理性這個單一的角度來把握程序正義，并且不是以“實質(zhì)理性”來補充形式理性，而是為“實質(zhì)非理性”申辯，進而把本來與價值多元兼容的程序轉(zhuǎn)化成一種只與特定價值密切聯(lián)系的文化現(xiàn)象，這樣跳躍式的主觀論斷是極其大膽和罕見的。在另一篇討論形式理性與法律職業(yè)化問題的文章中，蘇力更直截了當(dāng)?shù)財嘌猿绦驎�妨礙法律發(fā)揮功能：

　　“有時盡管從法律程序上是合法的，但結(jié)果卻不合理或不盡合理�！�…我們在實際生活中在與各種組織機構(gòu)打交道都不時會遇到這種情況：每個機構(gòu)的每個辦事員都似乎按照規(guī)定行事并且似乎無可指摘，但結(jié)果對你不利而且不合理。……專門化的加強為法律功能的實現(xiàn)設(shè)置了大量程序上的障礙” 。

　　另外，馮象博士在《政法筆記》連載中也曾以希臘神話、歐洲中世紀(jì)文化符號以及近代化的歷史敘事為線索泛論西方程序觀念的來龍去脈和現(xiàn)實問題，把作為法律文化的程序正義觀這一思路進一步延展到基于習(xí)慣的信仰。他說：

　　“我以為，用正義的蒙眼布比喻程序的政法功能，妙是妙，但還有一個前提需要澄清：蒙眼如何成為信仰，法治怎樣獲得對象，或者說程序與正義究竟什么關(guān)系？…… 程序之所以能夠促進司法獨立，幫助律師爭取爭取行業(yè)自治與業(yè)務(wù)壟斷，成為正義的蒙眼布，是因為我們先已信了‘司法純靠理智’，希望法治的正義來自‘理性之光’” 。

　　但是中國的社會背景和制度設(shè)計完全不同，因此馮象博士認(rèn)為這里問題的根本在于：

　　“程序越是精巧繁復(fù)，貪官污吏越有可乘之機。……在中國，由于司法的正義的淵源在法律之外，法官必須采取相反的策略，模糊程序的界限，才能保證司法的效能。故‘重實體、輕程序’不但是政治文化和心理傳統(tǒng)、也是法律得以順利運作、分配正義，法官得以維持民眾信心，爭取最低限度的獨立的現(xiàn)實手段。……這是一種靈巧的工具主義法治。……工具主義的法治，比起形式平等的法治來，更需要人情常理的衡平而堅持超越法律的實質(zhì)正義。否則法律原則的妥協(xié)、程序規(guī)定的克服就無章可循�！�…所以這‘情理法并重’的正義和古代的女神一樣，是不戴蒙眼布的：沒有任何程序可以擋住她的視線” 。

　　顯然這里涉及到程序概念的定義。如果是那種公開、透明、平等對話、合理論證的法律程序，怎么可能會為瀆職提供更多的機會？至于繁瑣的審批手續(xù)以及形式化、文牘主義所造成的流弊，屬于行政規(guī)制和私下交易的范疇，與程序正義的理念完全是風(fēng)馬牛不相及。如果程序遮擋的視線是對現(xiàn)實不平等以及人情化勢態(tài)的顧忌，而并非對要件事實以及客觀狀況的認(rèn)知，怎么能與一葉障目、不識泰山的問題混為一談　？雖然馮象博士心旌動搖、筆端遲疑，在《正義的蒙眼布》這篇文章中對程序正義的描述和評價頗有些飛白、晦澀之處，但對中國的程序化改革基本上持論消極這一點還是清晰可辨的。

　　不過，上述見解即使未必都中肯正確，但設(shè)問的角度卻頗到位，可以促使人們留意某些被忽略或者輕描淡寫的地方。尤其是趙曉力、侯健、蕭瀚、項一叢、鄭春燕等青年學(xué)者在公開發(fā)表的論文和私下交流中所作的善意批評和認(rèn)真的思索追問，更提出了一些在學(xué)理上值得深入探討的課題，對我進一步改善程序論的內(nèi)容是有參考意義的。另外，通過法學(xué)界的集體努力，盡管迄今為止在中國“程序化”已經(jīng)成為國家機關(guān)號召的一部分，關(guān)于程序的重要性也已經(jīng)達成跨學(xué)科的共識　，但每當(dāng)動員規(guī)范之際，對程序正義其實仍然有所保留或者附帶一定的前提條件，甚至不乏隨意踐踏有關(guān)明文規(guī)定的情形。鑒于這種狀況，我認(rèn)為還是有必要發(fā)表法律程序論的續(xù)篇，針對有關(guān)事項澄清立場、闡明宗旨、彌補缺陷并提出

　　補充性觀點和命題。本文愿以有關(guān)主張和實踐困境為線索，反復(fù)推敲程序正義的本質(zhì)、價值、結(jié)構(gòu)、過程、功能及其與別的基本原理之間的關(guān)系，分析和整理各種學(xué)說的異同，從而為進一步建構(gòu)中國的現(xiàn)代法治秩序提供些許可資參考的思想選項。

　　二　為新程序主義立場辯護

　　１ 程序價值的獨立性和內(nèi)容構(gòu)成

　　筆者在《法律程序的意義》這篇論文特別強調(diào)程序法不僅僅是實體法的附庸或輔助手段，也不僅僅包含著實體性內(nèi)容，還應(yīng)該 “把程序看作一個具有獨立價值的要素” 。

　　也就是說，一方面，對程序或者過程的評價可以獨立于對實體或者結(jié)果的評價，例如程序的正當(dāng)過程（due process）原則本身就是一把尺度，“程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)是：公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的公正的機會” ；
另一方面，存在著不同于強求統(tǒng)一的特定價值判斷和維護某種個人主觀偏好的程序性價值，例如通過平等對話和商談的正當(dāng)過程達成合意以及共識、確保判斷和決定不偏不倚、容許各種不同信仰和世界觀的并存――價值多元主義，或者“當(dāng)價值一元的狀態(tài)不復(fù)存在時，程序就一躍而成為價值的原點”那樣的作為中立性價值生產(chǎn)裝置而出現(xiàn)的程序 。總之，程序的獨立價值與獨立的程序價值結(jié)合起來，才使程序有可能在傳統(tǒng)道德式微、人們的世界觀發(fā)生無從彌合的分歧而呈現(xiàn)千姿百態(tài)的價值多樣性狀況下發(fā)揮整合化和正統(tǒng)化的功能。

　　關(guān)于后一方面，即獨立的程序價值，我起初主要歸結(jié)為現(xiàn)代程序所堅持的“四項基本原則，即正當(dāng)過程、［判斷者］中立性、［法律決定的］條件優(yōu)勢、［行為與結(jié)構(gòu)互動關(guān)系的］合理化” 。此外還有揚棄形式理性和實質(zhì)理性的反思理性　 以及“程序所具有的獨特的道德內(nèi)容” ，主要指富勒（Lon L. Fuller）以“法的內(nèi)在道德”或者“程序自然法”等名義提示的保障法律系統(tǒng)運作的公正、有效以及自洽的八項價值中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即一般性、公開性、盡量不溯及既往、明晰性、非矛盾性、現(xiàn)實可能性、穩(wěn)定性、權(quán)力與法律的一致性　。后來我又進一步提出了以公平和效率為核心的六項具體的構(gòu)成要素――當(dāng)事人的平等、參與、問責(zé)、程序結(jié)果的實行力、對違背行為的威懾效果、容納和適當(dāng)處理異議　。在某種意義上可以說，上述四項基本原則、六項構(gòu)成要素以及八項判斷標(biāo)準(zhǔn)就組成了程序價值體系的總體框架，可以比較充分地保障持不同價值的人們進行對話和公共決定時在立場、裝備以及表達機會上的對等性；
雖然未必能窮盡所有方面（特別是事實上的差異和能力不對稱的消除），但應(yīng)該不會有重大疏漏。

　　不言而喻，上述程序價值都是法律制度設(shè)計的內(nèi)在之物，與程序外部的非法化道德論證以及實質(zhì)正義都截然不同。固然，在考慮如何防止主體被埋沒的問題而試圖在程序中給個人定位的場合，道德話語和個性化情境會受到重視，在討論程序本身正當(dāng)性或者由政府等機構(gòu)對平等原理進行調(diào)整矯正的場合，實質(zhì)正義也往往被納入視野之中，但程序論始終拒絕把與程序有關(guān)的價值還原為社會固有的道德規(guī)范、國家的實質(zhì)性權(quán)衡以及變易不居的群眾輿論對最終結(jié)果的主觀性評價，更拒絕把道德和實質(zhì)正義置于形式正義乃至程序正義之上、賦予實體規(guī)范以優(yōu)越性。在我看來，正是那種打著實質(zhì)正義的旗號、占領(lǐng)了所謂道德高地的意識形態(tài)語言編碼最容易導(dǎo)致人們發(fā)言能力的非對稱化。這樣的特定價值觀一旦獲得超越于程序性要件的話語霸權(quán)，勢必使整個公共性話語空間逐步變得一錘定音、鴉雀無聲。從富勒到哈貝馬斯（Jürgen Habermas）等學(xué)界泰斗的關(guān)于法律道德性的思想也可以看到當(dāng)代社會的某種一貫性傾向：把關(guān)于道德的探討和制度保障都建立在溝通過程以及論證規(guī)則的合理性的基礎(chǔ)之上，歸根結(jié)底，實際上還是回到堅持正當(dāng)過程的程序主義立場上。而強調(diào)程序必然會帶來 “決定過程中的道德論證被淡化”的結(jié)果　。

　　２　程序、道德論證以及形式和實質(zhì)的辯證關(guān)系

　　因為中國法制的道德色彩和實質(zhì)正義的取向始終過于濃厚，所以對于法制改革而言，最重要的作業(yè)不會是加強道德論辯，而不得不反其道行之；
應(yīng)該增進的也不是實質(zhì)性，而是形式性以及正當(dāng)過程。這正是程序論對中國法與社會發(fā)展的特殊意義。

　　但在這里存在如下悖論：“由程序來決定某一判斷正確與否的立場卻正好是［在拒絕強制性價值觀統(tǒng)一化的前提下］追求實質(zhì)正義的自由法觀念發(fā)展的起點” 。所以我再三強調(diào)，程序正義并不能與形式正義劃等號。什么是形式正義？用一句話來概括，就是“平等地對待平等之物”。換言之，形式正義的核心是在正義普遍實現(xiàn)的過程中所堅持的平等性。而實質(zhì)正義的本質(zhì)是不限于平等，還要包含差異以及因地制宜、因時制宜的具體分析。程序則是對形式化和實質(zhì)化的揚棄。在訴訟程序中，形式性主要體現(xiàn)在證據(jù)法規(guī)定之中，特別是作為平等的對話和商談的論證過程，而實質(zhì)內(nèi)容則主要體現(xiàn)為與所謂“贖罪契約”相關(guān)的主觀因素。程序正義的基礎(chǔ)是（１）形式理性再加上（２）對分配公平與否、和解成立與否的直覺判斷，必須把決策的要件構(gòu)成與決策過程的可視化、透明化結(jié)合起來。

　　把程序作為自由法觀念發(fā)展的起點與作為多元社會的克服價值沖突的原點，指的其實是同一種機制，即不是以某種價值觀壓倒別的價值觀、強求在公共事務(wù)以及私人空間都實現(xiàn)輿論一律，而是“通過中立性的程序來重建社會共識” 。在這里，程序包括通過試行錯誤而摸索適當(dāng)解決方案和與此相關(guān)的相互作用以及對話、商談、論證的溝通過程，(點擊此處閱讀下一頁)

　　共識基本上表現(xiàn)為羅爾斯（John Rawls）所說的那種“重疊性共識”，或者哈貝馬斯所說的那種“暫時性共識”，而沒有先驗的價值、確定的真理以及大一統(tǒng)的意識形態(tài)作為由程序合成的共識的前提或標(biāo)準(zhǔn)。

　　從理性的角度來觀察法制的運作，可以發(fā)現(xiàn)真正合理的決定既需要尊重原則（體系理性或原則理性），因而必須堅持形式正義，也需要臨機應(yīng)變、考慮情境條件（實踐理性或機會理性），因而必須容許進行裁量。但后者往往導(dǎo)致對前者的否定，難免存在對抗的緊張。為了在兩者之間緩和緊張、保持適當(dāng)?shù)钠胶�，需要溝通調(diào)整的過程。在這個意義上，程序是基于反思理性而實現(xiàn)矛盾的動態(tài)平衡化的一種中介裝置。

　　為了達到動態(tài)平衡的目的，同時又要避免任意性干擾，當(dāng)然也需要某種原則之外的實質(zhì)性判斷和臨機應(yīng)變的正義標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)正義包括匡正和交換這兩個方面，既反映原則的嚴(yán)格性，又容許變通協(xié)調(diào)，既有權(quán)威判斷，又承認(rèn)個人之間的互惠性和契約關(guān)系，必然會在程序進行中發(fā)揮重要作用。為此，程序設(shè)計要考慮實踐理性或機會理性，要為實質(zhì)正義留有調(diào)整的余地。實際上程序如果過于強調(diào)形式性，就無法在不同的價值和訴求的拉扯之中達成適當(dāng)?shù)膭討B(tài)平衡。但是，根據(jù)實質(zhì)正義進行裁量、根據(jù)機會理性進行調(diào)整又必須在滿足程序要件的前提條件下進行，也要符合形式正義的要求，這意味著實質(zhì)正義和機會理性等都得受到制度性框架的制約，并不能滑向主權(quán)者的決斷主義。特別是在就實質(zhì)正義方面的問題無法達成一致時，有關(guān)決定只要符合程序要件就被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)�。正是在這樣的意義上，程序的正統(tǒng)化作用才凸顯出來。形式性決定因斟酌變通而獲得適當(dāng)性，實質(zhì)性決定因正當(dāng)過程原則而獲得適當(dāng)性，所有符合程序正義原則的決定都因為動態(tài)平衡的基礎(chǔ)而獲得適當(dāng)性，因而可以具有內(nèi)在化的約束力。

　�。场〕绦蚝铣晌飳�權(quán)力意志的限制

　　這是否意味著一種程序工具主義？或者說，會不會導(dǎo)致程序服務(wù)于權(quán)力意志或統(tǒng)治策略的結(jié)局？

　　的確，《法律程序的意義》這篇論文很強調(diào)把價值問題轉(zhuǎn)化為形式和技術(shù)的問題，對超法的政治現(xiàn)象也往往存而不論，出于順利引進制度的考慮還特別渲染程序的各種社會功能。但無論如何，我已經(jīng)明言“側(cè)重于功能要件等與結(jié)構(gòu)有關(guān)的因素” ，這意味著把程序正義與社會背景以及對功能替代物的選擇結(jié)合在一起，從規(guī)范競爭和功能關(guān)聯(lián)的基本結(jié)構(gòu)的角度來把握程序的實質(zhì)，導(dǎo)致對特定主觀意志乃至單純推理的限制。因此，程序沒有被簡單地理解為某種手段或工具以及輔助性規(guī)則，得到強調(diào)的觀察視角則是程序價值、程序的維權(quán)目的以及那種涵蓋范圍更廣、內(nèi)容更豐富的程序合成物　。

　　我在論及程序合成物時，實際上分別意指兩種不同層次的對象，也不妨理解為兩種基本的類型。一種是宏觀層次的，即由各種程序所組合而成的系統(tǒng)。它以兩造以上的糾紛解決為動因，以確定或改變利害關(guān)系的配置為目的，屬于集體性決策過程，包括訴求維權(quán)過程（proceeding）、訴答論證過程（procedure）以及自始至終履行全部手續(xù)的流水作業(yè)過程（process）這樣三種交叉的場合以及相應(yīng)的角色關(guān)系。另一種是微觀層次的，指通過以上各種程序及其中的互動關(guān)系而形成的正當(dāng)性決定或判決。表面上看，作為程序合成物的決定或判決只是實體性結(jié)果。但它不同于純粹的“主權(quán)者的命令”，也不限于或?qū)嶓w或程序的某一方面特性，而必須按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，在適當(dāng)整理爭論點、公平聽取各方意見的基礎(chǔ)上，通過使當(dāng)事人理解和信服的方式而綜合形成，兼有形式性條件、客觀法、實體形成等不同性質(zhì)的因素。

　　以價值觀的多元化為前提的程序設(shè)計，從各種特定的價值自身的角度來看都有可能構(gòu)成強制，因為它阻止某一種價值的伸張達到“獨尊”或“普世”的地步。作為人的本性，越是確信某種價值屬于真理就越容易產(chǎn)生推廣這種價值使更多的他人也咸與遵奉的沖動，因此九九歸一的普遍性實質(zhì)正義觀勢必導(dǎo)致社會沖突，在借助國家暴力而傳播某種信仰的過程中更有可能引起流血事件乃至戰(zhàn)爭。而程序正義是通過求同存異的辦法來防止實質(zhì)性價值爭論的激化、維護多元化格局的制度框架，限制某種價值觀（既包括少數(shù)人的偏執(zhí)，也包括大多數(shù)人的思想共識以及傳統(tǒng)觀念）對公共性話語空間的壟斷和支配，以防止某一種信仰壓倒甚至抹殺另一種信仰這樣的精神暴力導(dǎo)致整個世界單調(diào)化的傾向。在這樣的意義上，憲政也好，程序正義也好，都屬于契約的非契約性基礎(chǔ)的范疇，具有外在的拘束效果，甚至可以說難免違悖人的本性、激情以及共同體習(xí)俗之嫌，是根據(jù)和平共處的理性對群體性自由選擇的范圍進行必要而適當(dāng)?shù)膲嚎s。

　　如果程序是與人權(quán)、社會契約等實體內(nèi)容互為表里的，那它確實會在制約社會性權(quán)力的同時也制約政府自身的行為。但如果程序沒有對應(yīng)于自然法論的前提條件，與有關(guān)的實體內(nèi)容相分離，而不得不系于“國家機關(guān)的統(tǒng)治良心和反思理性” ，那么它是否還能有效地限制政府行為、會不會被權(quán)力意志操作和扭曲，就成為可以存疑的問題�！斗�律程序的意義》一文指出：“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂” ，表明分權(quán)制衡、司法獨立等制度安排是程序克服權(quán)力意志的關(guān)鍵，這也暗示了對程序本身進行評價的課題乃至出現(xiàn)程序危機的可能性。然而怎樣才能使國家接受上述制度安排呢？換句話說，怎樣才能激發(fā)統(tǒng)治良心和反思理性？我認(rèn)為社會結(jié)構(gòu)的演變、進化以及來自不同利益集團、當(dāng)事人的訴求和壓力就是推動制度改革的驅(qū)動裝置，法律職業(yè)主義的理念以及公共知識分子的批判性話語則提供誘因和方向引導(dǎo)，而程序本身的“作繭自縛”機制也會促進圍繞公平和合理化的相互作用，逐步把政府納入法治的軌道。

　�。础∑跫s與程序的相互正當(dāng)化以及作為參量的議論

　　但是，制度安排的變更并非從零開始，而必須面對既成的事實。當(dāng)事人選擇是否要進入程序時受到現(xiàn)行法的限制，國家選擇是否要改進程序時受到現(xiàn)有利益格局和力量對比關(guān)系的限制，卻很難確保這些限制一定就是正當(dāng)?shù)�，不會危及人們指望的程序價值。為了保障程序的公正性、合理性，人們往往不得不導(dǎo)入社會正義的概念，并假設(shè)一種不為歷史的既成事實或現(xiàn)狀所左右的理想狀態(tài)，從中發(fā)現(xiàn)和推導(dǎo)出社會正義的原理和評價標(biāo)準(zhǔn)，用以批判舊的制度安排或指導(dǎo)制度設(shè)計。然而這條思路很容易通向?qū)嵸|(zhì)高于程序的窠臼，很容易導(dǎo)致某種主流價值被當(dāng)作普遍真理的傾向，從而造成對實質(zhì)性共識的強求以致壓抑個人自由和少數(shù)者價值�！　�

　　為此需要考慮另外一條思路，即不借助某種終極性價值根據(jù)就可以奠定程序的非程序性基礎(chǔ)。在筆者看來，這就是要通過承認(rèn)或同意以及對異議的容納來保障程序的正當(dāng)性，也就是認(rèn)為一種通過程序內(nèi)議論和說服而達成的現(xiàn)實的初期共識，可以構(gòu)成和諧政治生活的基本原則；
進而在這樣的基礎(chǔ)上可以達成關(guān)于權(quán)力義務(wù)關(guān)系的具體內(nèi)容等方面的共識；
正是這種與程序和議論結(jié)合在一起的契約原理，就構(gòu)成我所理解的程序本身的道德論證。

　　我說過，契約的非契約性基礎(chǔ)是程序�，F(xiàn)在我又明確指出：程序的非程序性基礎(chǔ)是契約。這豈不是循環(huán)論證？答曰：道德論證只有在具備環(huán)狀結(jié)構(gòu)的場合才能除去終極性價值根據(jù)的假設(shè)。通過循環(huán)達成動態(tài)平衡，這既是程序的存在方式，也是程序的功能表現(xiàn)，還可以被理解為程序的正統(tǒng)化機制。首先就程序問題達成合意，再通過程序以及在程序競技場上展開的說服力比賽來逐步尋求實體問題的合意；
在實體問題無法達成合意時，程序問題的合意就成為決定和強制的正統(tǒng)性基礎(chǔ)；
而程序是否妥當(dāng)則由程序性合意是否存在、是否充分來評價。在這里，得以跳出循環(huán)論證窠臼的撐竿是在程序與契約之間參與溝通活動的發(fā)言主體反復(fù)進行的那個說服力比賽以及向他者開放的反思化作用和其中的收斂效應(yīng)。

　　所以也不妨這么表述：法制的正統(tǒng)性根據(jù)，歸根結(jié)底還是合意；
而為了保證合意的純度需要程序的正當(dāng)過程原則，在這個意義上滿足程序要件就是正統(tǒng)化的前提和基本標(biāo)尺。尤其是在價值多元的狀態(tài)下，沒有公正程序也就沒有真正的合意可言。至于程序本身是否體現(xiàn)了正當(dāng)過程等價值要求，也需要通過承認(rèn)或同意以及對異議的容納來檢驗和矯正，反思理性主要在分歧與一致的夾縫里以及兩者之間的轉(zhuǎn)化過程中發(fā)揮作用。上述互動關(guān)系意味著在程序與契約之間嵌入了平等對話這個參量，在這里論據(jù)的真實性既沒有必要也沒有可能依賴論題本身來證明，可以說并不存在循環(huán)論證這樣的形式邏輯方面的問題。

　�。怠∥幕�與同意以及多元化價值領(lǐng)域的整合方式

　　既然程序本身的正當(dāng)性來源于承認(rèn)和同意，那么文化認(rèn)同就有可能影響到人們的程序觀。這就涉及蘇力提出的質(zhì)疑，如果生活在“實質(zhì)非理性”的社會傳統(tǒng)之中而怡然自得的中國人并不情愿接受程序的正當(dāng)過程原則，不覺得嚴(yán)格按程序辦事是一種更好的制度安排，那么程序也就缺乏吉爾茲（Clifford Geertz）所謂“地方知識”　或者本土性共識的支持而難以獲得合意以及相應(yīng)的正統(tǒng)性。顯然，文化與同意的關(guān)系仍然構(gòu)成對程序論的挑戰(zhàn)。對此我曾經(jīng)以論文《法治中國的可能性》作過回應(yīng)　。這里概述其中的關(guān)鍵性主張并進行發(fā)揮和補充。

　　按照社會學(xué)的分類，傳統(tǒng)中國的結(jié)構(gòu)是分節(jié)化的，帝國體制之下存在許多可以割據(jù)的“小宇宙”和“村落秩序”，分別自給自足。既然區(qū)域之間相互依賴的有機團結(jié)不強，那就只有靠科層制國家的強制力以及普遍性價值共識（以立足于家族主義的儒家思想為核心并與法家、道家等思想形成相反相成的關(guān)系）來維系團結(jié)，造成“政治結(jié)構(gòu)和意識形態(tài)結(jié)構(gòu)一體化”的表層結(jié)構(gòu)　。但規(guī)范秩序的深層結(jié)構(gòu)卻保持多層多樣的狀態(tài)（包括情理法的多元性以及社會習(xí)俗的差異性），并不強求統(tǒng)一，為價值觀的分歧和復(fù)合化留有很大空間。隨著產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換，不同利益團體逐步自行其是、跨區(qū)域的相互依賴和有機團結(jié)逐步增強加深，而國家意識形態(tài)的感召力則相應(yīng)地日益減弱。其結(jié)果，中國傳統(tǒng)社會文化的表層結(jié)構(gòu)瓦解了，深層結(jié)構(gòu)卻顯露出來。即使基于價值共識的政治整合方式還有慣性，對人們的辦事方式還有影響，但很難繼續(xù)堅持下去，也很難在社會中獲得充分的實效。不同利益集團和個人意識的發(fā)展導(dǎo)致世界觀、價值觀的多元化，使得普遍性價值共識無從維護或重新形成。

　　特別是在１９８０年代推行改革開放路線之后，隨著市場經(jīng)濟體制的建立和國際化，全新的思想觀念和利益訴求不斷沖擊著本土現(xiàn)實，異質(zhì)性世界觀、價值觀的交錯和互動已經(jīng)成為中國社會環(huán)境的一部分并漸次滲透到各個領(lǐng)域之中。正是這樣的大趨勢、大背景使得法律程序能夠走進中國的公共視野，作為有可能實現(xiàn)“和而不同”理想的新型制度框架而受到關(guān)注。既然某一種價值不能以支配性地位化解價值沖突，那只能以在一定意義上價值中立的法律程序來保障各種價值相安無事，以理性方式來決定公共事務(wù)。由此可見，僅僅以文化傳統(tǒng)的不同來質(zhì)疑程序的意義是不足為據(jù)的。何況中國規(guī)范秩序的多樣性、在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中反復(fù)進行的交涉、法律對當(dāng)事人討價還價過程的強調(diào)等傳統(tǒng)特征，與程序化的制度安排并不是風(fēng)馬牛不相及的。難道我們真的相信中國人的“實質(zhì)非理性”竟然達到這樣的程度：即使在實質(zhì)正義問題上不能達成共識，也不肯讓雙方有機會平等地各說各話以減少分歧、或者達成一項在非公共事務(wù)的價值判斷上“井水不犯河水”的程序性共識來？那也未免過于小看東方智慧以及職業(yè)法律家的作用了吧。

　　在對批評性主張作出全面回應(yīng)之后，我擬對程序論中包含的基本問題狀況以及一般原理，尤其是形式性、實質(zhì)性以及系統(tǒng)與個人行為之間的關(guān)系進行更深入的探討。因為羅爾斯的正義理論經(jīng)歷了從程序指向到道德指向的變化，而哈貝馬斯的社會批判理論卻反過來從道德指向轉(zhuǎn)為程序指向，其中的緣由、思想脈絡(luò)以及解釋性轉(zhuǎn)向?qū)ξ覀兏鼫?zhǔn)確地把握法律程序的意義很有啟迪，所以在這里首先把這兩大哲人的學(xué)說進行概括和梳理，從中發(fā)現(xiàn)進一步發(fā)展程序論的路標(biāo)。

　　三　社會正義的實質(zhì)性判斷與程序性條件

　�。薄≡缙诹_爾斯學(xué)說的程序主義基調(diào)

　　我曾經(jīng)提出“羅爾斯的正義理論就是以程序傾向為特色的”命題　，但沒有作具體的闡述，也許會引起疑問和誤解。在這里首先要作些補充性說明。根據(jù)年譜、著作目錄以及研究者的介紹和評議可以得知　，羅爾斯在研究生院時代提交的哲學(xué)碩士學(xué)位論文的主題是在克服功利主義的同時限制道德判斷，為此提出了反原教旨主義的（anti-foundationalist）程序概念，這個設(shè)想后來成為他的正義理論的關(guān)鍵詞“反思性均衡”的基本內(nèi)涵。羅爾斯的第一部出版物的標(biāo)題也顯示了作者的取向――《倫理學(xué)決定程序綱要》。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在１９５２－５３年期間，羅爾斯以訪問學(xué)者的身份逗留牛津大學(xué)，受到弗蘭克?奈特（Frank Knight）關(guān)于組織中的合理性溝通或交往體系的論文的啟發(fā)，逐步發(fā)展出這樣的構(gòu)思：通過參照慎思的、設(shè)計妥當(dāng)?shù)某绦騺碚撟C實質(zhì)性道德原則。在這里我們不難發(fā)現(xiàn)，羅爾斯的理論基礎(chǔ)與哈貝馬斯的有明顯的類似，可謂“心有靈犀一點通”。

　　從“程序是正義的蒙眼布”這句法律格言還可以聯(lián)想到羅爾斯關(guān)于遮斷現(xiàn)實信息的“無知之幕（veil of ignorance）”以及消除交涉優(yōu)勢的“原初狀態(tài)（original position）”的假設(shè)。沒錯，羅爾斯本人就明確指出：“原初狀態(tài)是純粹程序正義在最高水平上的具體化” ，并在《正義論》、《政治自由主義》等著作中反復(fù)強調(diào)程序正義的內(nèi)容可以作為在原初狀態(tài)中按照形式性公理體系進行合理計算的結(jié)果而記述　。這意味著為了形成理想的商談環(huán)境并明確有關(guān)的制度性條件，必須假設(shè)一種純粹程序正義的情形作為原初狀態(tài)，以排除既成事實和力量對比關(guān)系的干擾以及任何不同于當(dāng)事人觀點的外部原理的約束��；
而合理的計算以及相應(yīng)的可預(yù)測性則構(gòu)成程序的內(nèi)容。這暗示了法律程序設(shè)計的起點是在符合純粹程序正義要求的原初狀態(tài)下就羅爾斯所謂的“正義的環(huán)境”達成關(guān)于理性選擇的初期共識，也可以推論：程序的正當(dāng)性根據(jù)就是這種共識，以及由此展開、環(huán)環(huán)相扣、伴隨公共選擇進行的法律上的概念計算，或者政治上的“同意的計算”（詹姆斯?布坎南的用語）。

　　但我們都知道，與過去的自由主義政治哲學(xué)相比較，羅爾斯理論很注重公平分配以及正義的兩大原則――平等的自由原則與限制社會經(jīng)濟不平等的原則（特別是其中的差異原則）――之間的關(guān)系，而這些概念一般被認(rèn)為屬于實質(zhì)正義的范疇。盡管如此，羅爾斯還是在自由優(yōu)先的前提條件下對分配正義進行了程序性解釋，把它看作純粹的背景性程序正義的一個實例，認(rèn)為只要社會結(jié)構(gòu)符合程序正義的形式性要求，通過自由交易而產(chǎn)生的不平等以及改善收入狀況的調(diào)整等分配狀況就是符合正義的　。他明確指出：

　　“隨著正義兩原則一前一后地發(fā)揮作用，它們便在分配份額的實際決定中合并成純程序正義的一個重要因素。它們適用于基本結(jié)構(gòu)及其資格獲得制度，在恰當(dāng)?shù)南拗品秶鷥?nèi)，任何分配制度的結(jié)果都是公正的。只有通過發(fā)揮一種公平的社會進程在時間中的實際作用，才能達到一種公平分配，而在這一公平社會進程中，人們按照各處公共宣布的規(guī)則來獲取并尊重各種資格。這些特征正是對純程序正義的界定。因此，如果有人抽象地提出一種既定資源的分配對于那些已經(jīng)明知其欲求和偏好的個體來說是否比另一種分配更為公正的問題，那么，他就絕對找不出任何解答這一問題的答案” 。

　　顯然，說羅爾斯的正義理論以程序指向為特色是持之有據(jù)的。甚至不妨認(rèn)為在１９９０年代中期之前的羅爾斯正義論，盡管并沒有理論框架上排除實質(zhì)性道德觀念的影響，其實還是純粹程序性的。

　�。病�為什么要轉(zhuǎn)換思路的走向？

　　但值得注意的是，羅爾斯的主張從１９８０年代中期開始逐步發(fā)生了微妙的變化。特別是在１９９３年出版的重要著作《政治自由主義》中，雖然羅爾斯繼續(xù)堅持純粹程序正義的假設(shè)條件中的初期共識是正義原則的邏輯起點　，但卻放棄了《正義論》一書中關(guān)于程序正義內(nèi)容的某些論述；
雖然他承認(rèn)程序正義意味著不預(yù)設(shè)關(guān)于正確性的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而以程序本身的結(jié)果來定義什么是正確的，以程序正確可以導(dǎo)致結(jié)果正確作為前提　，但與此同時，他又主張程序正義不能在更少涉及實質(zhì)正義或者無視實質(zhì)正義的情況下獨立存在　。正是以這本書為顯著標(biāo)志，羅爾斯從一直試圖通過反思性調(diào)整的程序（方法論的正當(dāng)化程序）來為正義奠定普遍主義基礎(chǔ)的立場，轉(zhuǎn)向了追求與西方現(xiàn)代公共政治文化的價值核心相吻合的共識以及實用主義這樣一種更加實質(zhì)性的、但卻更加限定的立場。這意味著決定過程的道德論證不是被淡化而是相反變得更加濃厚了，相應(yīng)地對程序的評價自然會變得比較低調(diào)。

　　首先注意到羅爾斯正義理論的變化并高聲歡呼的是那個注重偶然和相對性、提倡浮萍式自由主義價值的后現(xiàn)代哲學(xué)研究者羅蒂（Richard Rorty）。在他看來，羅爾斯終于接受共同體論的批評，跟康德的普遍主義道德哲學(xué)（特別是把經(jīng)驗性個人意思與超越性共同意志、理性與德性加以區(qū)別的契約觀）分道揚鑣，改為在特定的語境中尋求穩(wěn)定　。但是，迫使羅爾斯修改立場的原因并非這么皮相。最直接的契機實際上是《正義論》把程序正義與公理演繹密切結(jié)合在一起，導(dǎo)致“以子之矛，攻子之盾”理論博弈的結(jié)果是：他自己的盾（Maximin Principle，預(yù)期最低限度利益的最大化原理）被戳破了，而他的主要論敵、博弈理論專家哈薩尼（John C. Harsanyi）的主張（平均效用原理）反而得到證實的論戰(zhàn)結(jié)局　。這意味著按照羅爾斯給出的前提條件，不能僅僅以社會契約為出發(fā)點、僅通過純粹程序性方法（即始終堅持社會契約論的形式性框架）推導(dǎo)出正義原則、而必須引進某種先驗性價值觀。面對自己提倡的程序性證明無法得出自己提倡的正義原則這樣致命性的嚴(yán)峻事實，他不得不反過來彰顯自己一直堅持的超越性意識形態(tài)，對原先提出的包容性更大的以程序為基礎(chǔ)建構(gòu)的社會契約論的合理性、經(jīng)驗性側(cè)面進行自我修正。

　�。场∪〈�原有命題的兩個關(guān)鍵性概念

　　在《政治自由主義》一書中，我認(rèn)為羅爾斯取原來的程序性正義演繹方式（社會契約的程序）而代之的關(guān)鍵概念有兩個。一個是不同于臨時協(xié)定的“重疊性共識”，以促進那種自由地尋找符合公民根本利益的均衡點的動態(tài)　。另一個是“穩(wěn)定性”，即無論制度如何變化也必須適應(yīng)環(huán)境、符合正義　，換言之，也就是道德話語的現(xiàn)實可行性，以防止互動關(guān)系引起所謂“雙重不確定性”問題之類的情形，或者導(dǎo)向庸俗化的功利主義，要求各種主張都向一定政治社會中既有的超越性、正統(tǒng)性的價值核心收斂或凝聚。

　　可以說，這對一動一靜的概念是共軛配套的。前者屬于實踐理性的范疇（以憲法共識為平臺的政治討論），避免進一步強化康德道德哲學(xué)的色彩，后者屬于與社會基本結(jié)構(gòu)或基本制度相聯(lián)系的忠誠理性（正義感）的范疇，但卻沒有回歸普遍有效的先驗性觀念而保留著某些非程序論的經(jīng)驗性特征。穩(wěn)定性概念不容許重疊性共識流于在環(huán)境壓迫之下所作出的妥協(xié)，以此保障社會契約論中的自由主義意識形態(tài)維持不墜的地位。在這一思路的延長線上，可以看到羅爾斯已經(jīng)開始對合理性選擇以及程序正義的具體構(gòu)成三緘其口�；蛟S他斷定了一定政治社會中的實質(zhì)性正義原則是別無選擇的，只能圍繞這個價值核心形成重疊共識，而不能通過程序（特別是民主化的程序）以及相關(guān)的意見競爭、理性選擇去另辟蹊徑。

　�。础∪说谋拘裕簝r值的獨善與利益的雙贏

　　在保障意識形態(tài)方面，羅爾斯當(dāng)然拒絕了霍布斯設(shè)想的威權(quán)力量，現(xiàn)在又部分地放棄了具有強制性和合理性的程序方法，但卻不打算退回到康德的普遍主義道德，于是他只能走向人的本性――對于倫理人格和善良生活的關(guān)注構(gòu)成對最基本公共物品的欲求的基礎(chǔ)，即道德本性和自然本性的結(jié)合。他很清楚地意識到人的本性很可能導(dǎo)致某種追求獨善式價值一元化的沖動，而現(xiàn)實社會卻已經(jīng)是價值多元的，所以不得不導(dǎo)入重疊性共識的概念。但是，他實際上并沒有展示真正以價值多元為前提的正義論，最終還是難免陷入把自己的自由主義價值當(dāng)作最符合倫理人格和善良生活的正義原則這樣的價值一元化陷阱，至少是沒有能夠充分消除諸如此類的嫌疑。

或許正因為他也意識到了這一點，所以才把相互性（reciprocity）理念（其本質(zhì)與不把自己的主觀價值判斷強加于其他人的自由秩序構(gòu)想是相通的）作為貫穿一切正義原則以及作為其基礎(chǔ)的公民關(guān)系之中的社會根本規(guī)范、作為公平與相對有利的雙贏（mutual advantage）之間的中介項　。他說：

　　“我們的目的是，具體指明在秩序良好的社會里，自由平等的公民間的相互性理念究竟為何。所謂承諾的緊張，乃是在這樣的社會里所產(chǎn)生的該社會之正義要求與該社會公正制度所允許的公民之合法利益之間的緊張。在這些緊張中，重要的是發(fā)生在政治的正義觀念與可允許的完備性學(xué)說之間的緊張。這些緊張并不是從一種意欲保持以前不公正利益的欲望中產(chǎn)生的。這類緊張屬于轉(zhuǎn)化過程中的緊張，但與之相聯(lián)系的問題卻是由非理想的理論掩蓋的，而不是由秩序良好之社會的正義原則所掩蓋的” 。

　　顯而易見，去程序化之后的羅爾斯學(xué)說轉(zhuǎn)而以相互性理念以及主體之間的溝通活動作為正義原則的基礎(chǔ)，也就是說以人際公平合作來調(diào)和德性與理性。相互性理念的實質(zhì)是契約。因此，我們不妨在一定程度上認(rèn)為羅爾斯對正義保障機制的探索已經(jīng)從程序轉(zhuǎn)向契約　。這個變化讓人聯(lián)想起本文在前面提出的那個命題：程序的非程序性基礎(chǔ)是契約；
程序以承認(rèn)或同意為自身的正當(dāng)性根據(jù)。但是，回到羅爾斯正義論的語境中來審視這樣的變化就會發(fā)現(xiàn)，相互性是一個與實踐經(jīng)驗以及唯名論式主觀體驗密切聯(lián)系的概念，很難與公理演繹方法相洽，也很難排除非理性因素的影響甚至決定性作用，還未必能達到穩(wěn)定性要求。也就是說，一旦以相互性理念來替代程序性理念，那么就未必能合理地推導(dǎo)出正義的兩大基本原則以及相應(yīng)的各種邏輯結(jié)論。從而必須把每個人的主觀德性加以發(fā)揚廣大，從而在利他、立公、追求普遍公平那樣的倫理實踐中發(fā)現(xiàn)價值一致的基礎(chǔ)，至少減少價值分歧，使合理的要求都能被倫理的要求所吸收消化。在相當(dāng)程度上，這意味著以公共之理來容納多元化的利益動機，以普遍之善來化解程序化的價值中立。也就是說，公民可以持有不同的價值觀，但必須贊同正義的基本原則�？墒�，這樣的設(shè)想在多大程度上具有現(xiàn)實可行性呢？如此就能解決多元化社會的公共哲學(xué)問題嗎？

　�。怠∶鎸Χ嘣�化現(xiàn)實的選擇困境

　　歸根結(jié)底，導(dǎo)致羅爾斯轉(zhuǎn)向的最根本原因還是世界觀、價值觀已經(jīng)多元化了的現(xiàn)實。在《政治自由主義》導(dǎo)論中他是這么表述的：

　　“現(xiàn)在，嚴(yán)重的問題是，現(xiàn)代民主社會不僅具有一種完備性宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說之多元化特征、而且具有一種互不相容然而卻又合乎理性的諸完備性學(xué)說之多元化特征。這些學(xué)說中的任何一種都不能得到公民的普遍首肯。任何人也不應(yīng)期待在可預(yù)見的將來，它們中的某一種學(xué)說、或某些其他合乎理性的學(xué)說，將會得到全體公民或幾乎所有公民的認(rèn)肯�！�…這種合乎理性卻互不相容之完備性學(xué)說的多元性事實――即理論多元性事實――表明，在《正義論》中我所使用的公平正義之秩序良好社會的理念是不現(xiàn)實的。這是因為，它與在最佳可預(yù)見條件下實現(xiàn)其自身的原則不一致。因此，《正義論》第三部分關(guān)于秩序良好社會的穩(wěn)定性解釋也不現(xiàn)實，必須重新解釋。這是我自一九八○年以來發(fā)表的論文所論及的問題�，F(xiàn)在，《正義論》的模糊性得以消除，而公平正義從一開始便被描述為一種政治的正義觀念…… 政治自由主義的問題在于：一個因各種盡管互不相容但卻合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說而產(chǎn)生深刻分化的自由平等公民之穩(wěn)定而公正的社會如何可能長期存在？易言之，盡管合乎理性但卻相互對峙的諸完備性學(xué)說，怎樣才可能共同生存并一致認(rèn)肯一立憲政體的政治觀念？一種能夠獲得這種重疊共識支持的政治觀念的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容是什么？這些都在政治自由主義力圖回答的問題之列” 。

　　正如本文在前面就已經(jīng)指出的那樣，面對多元化社會的價值觀沖突，政治自由主義的解決辦法本來是健全法律程序，通過程序正義來擺脫在實質(zhì)正義問題上無法達成宗教的、哲學(xué)的、道德的共識的僵局，具體的步驟包括區(qū)分公域和私域――在公共事務(wù)方面通過民主程序作出決定，在私人性或者非公共性的價值方面通過法治程序保障思想信仰的自由、促進對話、商談以及論證性話語活動以在不同價值之間達成諒解和相互寬容（至少是縮小差距、避免糾紛）�？梢婋S著社會多元化程度的提高，客觀中立的合理性程序勢必發(fā)揮越來越重要的作用，通過滿足形式要件而達成實質(zhì)性共識的程序性方法在政治哲學(xué)和法哲學(xué)的理論建構(gòu)中也勢必成為日益重要的分析框架。

　　的確，晚期羅爾斯也還是繼續(xù)承認(rèn)程序和程序正義的重要性，他做了這樣的表白：

　　“政治的正義原則是一種建構(gòu)程序的結(jié)果，在這一建構(gòu)程序中，有理性的個人（或他們的代表）服從于理性的條件，采用這些原則來規(guī)導(dǎo)社會的基本結(jié)構(gòu)。這些原則源于一種適當(dāng)?shù)慕��?gòu)程序，恰當(dāng)?shù)乇磉_了實踐理性的必要原則和觀念，我把它們看作是合乎理性的。這些原則所支持的判斷也是合乎理性的” 。

　　盡管如此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　前者強調(diào)的是基于正統(tǒng)性期待而增強法律決定的不確定性和可修改性的程序行為、后者強調(diào)的則是縮減復(fù)雜性和偶然性的程序系統(tǒng)（但程序系統(tǒng)發(fā)揮這種簡化和確定化的功能時并不采取還原主義的方式）；
前者注重主觀的語言溝通活動，后者注重的則是客觀的自組織和自生成的機制（相互作用的范圍不局限于語言溝通活動）。站在社會批判理論的立場上來看關(guān)于程序的系統(tǒng)論，就像一種以既定涵義為背景的強制性復(fù)合體，未免有些保守化傾向。所以哈貝馬斯作出如下尖銳的指責(zé)：

　　“一旦走到這一步――對社會分化不斷加強、社會復(fù)雜性不斷增長的這種洞見，甚至連這種對于一個工具理性泛濫之抽象整體的逆向指涉也加以禁止――那么，這種系統(tǒng)理論就成為肯定性理論，失去其批判性鋒芒，并放棄對一個單一的、以等價物交換為中心的社會聯(lián)系機制的哲學(xué)關(guān)注” 。

　　為了防止程序系統(tǒng)的保守化、維護批判精神，哈貝馬斯引進了道德話語、爭辯規(guī)則、議論主體以及程序行為等概念，并把導(dǎo)致討價還價和妥協(xié)的交涉這一政治性契機也嵌入獨立自洽的規(guī)則體系之中。

　�。场』�于利益的妥協(xié)，還是基于正義的議論？

　　但他并不像哈耶克自由主義理論那樣依賴于經(jīng)濟性交涉，以自發(fā)性互動和基于利益的妥協(xié)本身作為秩序和規(guī)則的基礎(chǔ)，只承認(rèn)自然的正義，把社會正義或分配正義之類的概念都斥之為幻想　。在這里，哈貝馬斯與羅爾斯采取相同的立場，即不把民主政治看成只是為了就利益調(diào)整達成妥協(xié)而設(shè)立的制度，認(rèn)為面向妥協(xié)的相互作用也還是應(yīng)該以基于正義原則的議論程序為前提條件；
只不過羅爾斯主張以先驗的社會正義為價值根據(jù)。我個人的看法是，與社會利益脫節(jié)的正義追求很容易流于玄談，而與社會正義脫節(jié)的利益妥協(xié)則很容易滑向市儈。為此，必須通過以價值觀多元化、判斷者中立化為前提的法律程序把權(quán)利設(shè)定與互惠性交涉以及政治妥協(xié)過程結(jié)合起來。

　　關(guān)于交涉程序與議論原則之間的關(guān)系，哈貝馬斯指出：

　　“這種程序把對每個參與者利益的平等考慮，理解為不同實力擁有者之間的程序公 正的協(xié)議的問題，而不是商談參與者――他們利用其交往自由對可批判的有效性主張表示態(tài)度，以便相互使對方確信它們的論據(jù)的正確性――之間的相互理解的問題。

但是，從規(guī)范的角度來說，公平的妥協(xié)形成過程并沒有獨立的地位，因為實際達成的妥協(xié)要被假定為公平，是必須滿足一些條件的，這些條件必須在道德商談中加以辯護。此外，談判要成為可以允許的和必不可少的，只有當(dāng)起作用的是特殊的――而不是可普遍化的――利益的時候，而這也只有在道德商談中才可能加以驗證。因此，談判并沒有破壞商談原則，而毋寧說是以它為前提的” 。

　�。础±碛山粨Q的雙軌制與程序行為

　　顯而易見，哈貝馬斯所設(shè)想的公民自主的溝通活動的程序化以一種雙軌的規(guī)范性互動過程為特征，即圍繞法律和權(quán)利的正式議論以及圍繞道德和社會自治的非正式議論，并且這兩個不同層次之間也存在著相互審核、相互蘊含的關(guān)系（這讓人不禁聯(lián)想到中國式“禮法雙行”、剛性規(guī)范與柔性規(guī)范相反相成的制度安排）。在某種意義上，雙軌的理由交換過程應(yīng)該是通過法律程序?qū)崿F(xiàn)私人自主和公共自主在共同起源層次上的統(tǒng)合的，但法律程序本身則在上述過程中被政治化和社會化。在這里，法律體系必須具有反思理性，以便在全面實現(xiàn)個人權(quán)利的平等保障的同時，也有效地實現(xiàn)對國家權(quán)力的實質(zhì)化判斷的限制。

　　哈貝馬斯認(rèn)為，就像市民社會和形式法構(gòu)成自由主義法律范式、福利國家和實質(zhì)法構(gòu)成家長主義法律范式那樣，民主協(xié)商和反思法也構(gòu)成了一種新的范式――程序主義法律范式　。在這里，程序既促使立法者關(guān)注動員制度資源的條件，也促使行政部門在致力于提高效率的同時為管理活動追加一個“合法化過濾器” 。對于在后形而上學(xué)的思想背景下日益對社會開放的司法機關(guān)而言，程序作為正確判斷的保障當(dāng)然顯得更加重要。特別是在法院通過違憲審查程序來扮演民主審議制守護人的角色的場合，職業(yè)法律家群體不僅可以防止利益集團之間討價還價帶來的政治墮落，并且可以提前察知民意的變化和趨勢，從而促進順著程序推敲理由的公共議論。

　　但是，對這種程序主義法律范式，我們?nèi)匀豢梢赃M一步追究如下問題：程序正義的最本質(zhì)特征是不容許雙重標(biāo)準(zhǔn)，在雙軌的議論和交涉過程中能否實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一？怎樣才能避免社會化的私人自主與政治化的公共自主之間發(fā)生分歧甚至對峙？在平面化的相互主觀性溝通活動中，雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止所謂“雙重不確定性”問題的出現(xiàn)，但為達成共識而促進反復(fù)議論的理想條件卻面臨時間壓力以及無法作出決定的壓力，應(yīng)該如何克服這類困難？無論如何，盡管哈貝馬斯更突出地強調(diào)了程序的道德性和主觀價值判斷的側(cè)面，也再次討論了正義與正統(tǒng)性的區(qū)別，但終究還是未能跨出“通過程序的正統(tǒng)化”這一盧曼式命題的藩籬　。我認(rèn)為，盧曼也好，哈貝馬斯也好，或者介于兩者之間的托依布納也好，實際上都在價值觀多元化、相對化的潮流之中把程序正義作為“以不變應(yīng)萬變”的規(guī)范不動點或者價值錨地。

　　總之，通過對羅爾斯以及哈貝馬斯兩位哲人逆向而動的自我修正，可以看到這樣的現(xiàn)實：世界觀、價值觀的多元化導(dǎo)致政治社會的統(tǒng)一正當(dāng)性根據(jù)的喪失，導(dǎo)致現(xiàn)代國家意識形態(tài)的動搖，從而迫使最重要的思想家都不得不探求如何重新建構(gòu)普遍性公共哲學(xué)體系以及摸索秩序的替代性范式的課題。其中最值得關(guān)注的是不同版本的新程序主義計劃。

　　人們對于法律程序兼有形式性與實質(zhì)性這兩個方面基本上并無異議，但在程序正義與實質(zhì)正義的關(guān)系以及各自的屬性方面還存在某些不同的認(rèn)識。羅爾斯正義論的去程序化實際上是要表明：即使在價值多元化的背景下，實質(zhì)正義歸根結(jié)底還是應(yīng)該具有相對于程序的優(yōu)越性，其內(nèi)容可以通過重疊性共識而確認(rèn)；
就實質(zhì)性價值問題達成重疊性共識并不比就程序問題達成共識更加困難。與此相反，哈貝馬斯理論的程序化則表明，要形成重疊性共識也必須考慮溝通活動的條件和論證規(guī)則，這些都還是歸結(jié)到程序正義；
在價值多元化的背景下，相互了解和共識的形成要求道德規(guī)范不得不理性化以及被翻譯成法律語言，甚至轉(zhuǎn)化為程序正義的構(gòu)成物。盡管存在學(xué)說上的差異和對立，但我認(rèn)為他們其實都在把目光投向同一對象，即：作為主體的公民的自主性程序行為。

　　五　從追蹤管理和滿意度看到的中國式程序設(shè)計

　�。薄∽穯柗�律程序的價值前提的社會前提

　　公民通過溝通和論證尋求某種共識（無論是暫時性共識、還是重疊性共識）的程序性行為，畢竟還是以程序性規(guī)則體系的存在以及得到遵守為前提條件。在程序系統(tǒng)本身尚不存在或者不完備、不健全的地方，如果超前地侈談自主性程序行為的實質(zhì)性價值則未免有些脫離實際。何況無論羅爾斯或哈貝馬斯，或托依布納，乃至盧曼，他們考慮程序的道德性內(nèi)容和正統(tǒng)化功能以及程序正義與實質(zhì)正義之間的關(guān)系，都有一個共同的出發(fā)點或者默契，這就是現(xiàn)代的自主性公民及其共同體或者話語空間的客觀存在　。在這種公民社會尚未成形、尚未成熟的地方，雖然存在諸如過程性的“克己復(fù)禮”、形式性的“定分止?fàn)帯�、實質(zhì)性的“仁者愛人”之類的正義觀念，也存在與柏拉圖、洛克以及盧梭的構(gòu)思截然不同卻令人神往的善治藍圖（例如德治、賢人支配以及民本主義國家），然而正義與道德以及傳統(tǒng)文化之間的邊界是流動的，平等自由原則的優(yōu)越地位并未得到認(rèn)知。

　　在這樣的語境里，如果過度強調(diào)與程序系統(tǒng)的輸出結(jié)果相關(guān)的實質(zhì)性價值判斷并反過來以此為啟動制度化作業(yè)的前提條件，恐怕反倒會刺激人們那種把自己認(rèn)為正確的道德和正義原則強求他人接受的本性（或許正是有鑒于這一點，哈貝馬斯才提出了“合理性道德”、“道德的程序主義”等獨特的概念以示防范之意）；
作為圍繞程序進行實質(zhì)性價值之爭激化的結(jié)局，恐怕即使在程序的形式性方面也未必能達成共識，更何況承認(rèn)對程序正義和程序理性的獨立定義或者相應(yīng)的制度創(chuàng)新。

　　不言而喻，法律研究者和公共知識分子對程序的實質(zhì)性價值的追問，目的在于防止程序系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和功能偏離程序正義的要求，為抗議程序瑕疵提供正當(dāng)性根據(jù)。但真正實現(xiàn)這樣的意圖當(dāng)會在形式性程序的意義甚至本源性得到承認(rèn)之后。任何程序的設(shè)計固然都是根據(jù)一定的道德和正義原則進行的，但作為一種基于反思理性的規(guī)則體系　，適當(dāng)?shù)某绦蛳到y(tǒng)并不能從根本規(guī)范之類的實質(zhì)性價值、以普遍主義方式合乎邏輯地演繹出來――羅爾斯的理論轉(zhuǎn)向已經(jīng)證實了這一點。因而不妨認(rèn)為程序的價值起點就是關(guān)于程序價值的共識，也可以進一步歸結(jié)到在程序和契約之間反復(fù)進行的溝通活動的論證規(guī)則和說服力。

　�。病〕绦蚬ぞ哒摰南葳迮c程序價值論的潛在契機

　　另外，首先強調(diào)程序的那個以實質(zhì)性價值為前提的側(cè)面也意味著是要根據(jù)結(jié)果來評價程序的實效（這倒很容易滑向以程序作為輔助性手段而追求特定目標(biāo)的程序工具主義�。�，于是乎首先定義什么是公正的結(jié)果并就此形成道德上、正義原則上的共識；
即使認(rèn)為在實質(zhì)性價值判斷上不難達成共識，那也勢必得出以下結(jié)論――對程序本身的正當(dāng)性的考察、異議以及改進等，只有在作為手段或工具的程序被定性甚至付諸實踐之后才能根據(jù)有關(guān)結(jié)果來評判，離開程序系統(tǒng)的存在和運作而談?wù)摮绦虻膶嵸|(zhì)性價值并非有的放矢。

　　即使不考慮目的與手段之間的關(guān)系，僅從純粹的程序正義論的內(nèi)在邏輯來看，假設(shè)正確的結(jié)論可以通過滿足程序要件而自動獲得，這本身就暗示了程序設(shè)計的嚴(yán)格要求以及對程序與結(jié)論之間關(guān)系進行事后檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，也意味著程序的設(shè)計和運作本來就無法避免對程序的中立性以及效果的各種考量。況且與社會正義論中的程序相比較，法律領(lǐng)域的程序的實質(zhì)性評價更加復(fù)雜，因為它是一種在分散決定權(quán)的同時對決定權(quán)的行使進行組織和協(xié)調(diào)的系統(tǒng)；
在考慮法律程序的實質(zhì)性問題時，除了道德和正義原則的推敲外，還必須側(cè)重決定的權(quán)限與程序之間的關(guān)系以及決定的正統(tǒng)性與對具體案件處理的適宜性之間的關(guān)系，為此尤其需要留意實踐經(jīng)驗的側(cè)面，甚至不得不像晚期哈貝馬斯那樣把道德和正義本身也理性化、程序化、采取法律語言來詮釋、并作為論證理由的一部分來相互交換。

　�。场∪齻�技術(shù)問題與四個發(fā)展階段的悖論 　

　　根據(jù)上述狀況，中國的程序論不得不更多地期待國家機關(guān)追求善政的統(tǒng)治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、來自社會的不同價值觀和公共輿論的壓力以及由此引起的“上層革命”，在有關(guān)制度的設(shè)計方面應(yīng)該采取“先得其形、再得其神”的分階段的漸進方式，并且有理由置信于程序在實踐中自我修正和重構(gòu)的能力以及導(dǎo)致權(quán)力作繭自縛的效應(yīng)。在我看來，程序化改革的關(guān)鍵是形成公平、合理、適當(dāng)而切實可行的初期共識，并以此對以后的一連串公共選擇行為施加制約，再通過實踐效果的檢驗以及反思理性來修改、補充基于初期共識的制度設(shè)計，逐步實現(xiàn)作為基本結(jié)構(gòu)的正義。

　　要使這個過程不偏離程序價值的要求，必須注重解決以下三個技術(shù)性問題：第一、在形成關(guān)于程序的初期共識之際，如何保證當(dāng)事人或議論參加者各方具有充分的信息并且使信息分布達成對稱；
第二、明確形成初期共識以及據(jù)此進行一系列選擇的行為規(guī)則和證明規(guī)則；
第三、致力于完善各種在議論參加者與規(guī)則執(zhí)行者（即運動員與裁判）之間分擔(dān)角色的具體條件。反過來說，如果相信在輿論以及抗議的壓力下國家機關(guān)有可能基于合理性判斷主動解決上述三個問題，那么自上而下的程序革命就決不會跡近畫餅充饑。但因為哈貝馬斯所揭示的西歐法制化歷史的四個發(fā)展階段――絕對王政之下的市民社會、市民自由的法治國家、社會福利的法治國家、程序民主的法治國家　――中先后碰到的各種現(xiàn)象和任務(wù)幾乎同時呈現(xiàn)在當(dāng)代中國，所以這里的實踐問題變得更加復(fù)雜和難以捉摸，在我看來，人們正面臨公共選擇上的兩大悖論。一個悖論是：市場化、全球化以及公民社會的建構(gòu)所要求的制度條件為保護自由權(quán)的法治，需要減少行政規(guī)制、充分發(fā)揮作為自由專門職業(yè)的法律家群體的中介作用，但要推動這樣的轉(zhuǎn)型不得不依賴國家的積極性和強制力量，反而導(dǎo)致科層制因素的增殖，即存在法律人與科層制之間的相反相成的關(guān)系。另一個悖論是：法治秩序的建構(gòu)需要樹立實證化規(guī)范以及有關(guān)機構(gòu)的權(quán)威，但作為法律正當(dāng)性基礎(chǔ)的民主制則促進當(dāng)事人的主體性參加和公民主權(quán)意識，在某些場合下、某種程度上也會引起對權(quán)威的懷疑和挑戰(zhàn)，即存在遵法性與民主化之間的相反相成的關(guān)系。諸如此類的悖論會扭曲中國的程序化改革、相應(yīng)的制度設(shè)計以及實踐效果。

　�。础〕绦蛘�義原理與承包責(zé)任原理的奇妙結(jié)合

　　正是這樣的悖論性現(xiàn)實，(點擊此處閱讀下一頁)

　　導(dǎo)致在１９９０年代的中國法制改革以及其中出現(xiàn)的程序設(shè)計帶有鮮明的特色。例如：現(xiàn)代的程序正義原理本來具有免除決定者對結(jié)果負(fù)責(zé)的重壓的效果，與傳統(tǒng)的承包責(zé)任原理立足于追究決定者的結(jié)果責(zé)任的思路正好相反，但在中國刷新審判方式的實踐中，性質(zhì)迥異的這兩者卻被結(jié)合起來了。有關(guān)當(dāng)局在促進功能分化和下放自主決定權(quán)的場合，借助既存的責(zé)任制資源來防止進展失控和裁量的恣意化，并以責(zé)任制的指標(biāo)體系和目標(biāo)管理方式來彌補程序要件的闕失。

　　因為程序正義不能從根本規(guī)范演繹出來，而只能通過不同層面的交涉和議論中分別實現(xiàn)，所以程序系統(tǒng)具有把一段段、一節(jié)節(jié)的溝通過程加以銜接遞進的中繼技術(shù)的特征，在審級與審級的連結(jié)上表現(xiàn)得非常清楚――每個審級都對過去留有總結(jié)、對未來留有期待。而層層承包的責(zé)任系統(tǒng)實際上也不妨歸類于那種把一個個、一組組的實質(zhì)性結(jié)果加以銜接遞進的中繼技術(shù)，在這里雖然有可能達成整體的確定性，但具體案件處理過程的起點與終點之間充滿了不確定性，個別結(jié)果與個別結(jié)果的聯(lián)系也沒有固定的格式可循。可以說，正是中繼技術(shù)這樣的共同點使程序系統(tǒng)與責(zé)任系統(tǒng)能夠在某種程度上形成互相補充的關(guān)系，但也會造成混淆和互相取代。

　　尤其需要指出的是，１９９８年之后的法院改革，把責(zé)任制與案件流程管理或者說“追蹤管理 （traceability）”緊密結(jié)合在一起，導(dǎo)致程序正義的理念被轉(zhuǎn)化成對審判活動各個環(huán)節(jié)進行“程序化控制”，程序規(guī)則和論證規(guī)則被轉(zhuǎn)化成詳盡的審判質(zhì)量指標(biāo)體系　，并且以效率和公平這兩項基本標(biāo)準(zhǔn)作為編排的程序語言。這種程序性設(shè)計是把案件審理過程分成若干階段和具體環(huán)節(jié)，分別根據(jù)法定審理期限、辦案具體要求、證據(jù)規(guī)則、法庭技術(shù)、訴訟文書的水準(zhǔn)以及執(zhí)行結(jié)果擬定目標(biāo)值，不斷進行觀測、登記、督促和評價　。當(dāng)追蹤管理通過責(zé)任系統(tǒng)與說明義務(wù)（accountability）相聯(lián)系時，有可能克服傳統(tǒng)承包責(zé)任原理所流露的結(jié)果指向、黑箱操作等弊端，使交涉、議論、審理、執(zhí)行的整個過程變得透明化了。我認(rèn)為，甚至不妨把這個系統(tǒng)看作書面審理主義（Schriftlichkeitsprinzip）可視化的一種制度設(shè)計，與對抗性辯論的可視化模型相映成趣。然而，只有把制度設(shè)計的重點從“對內(nèi)負(fù)責(zé)”、“內(nèi)部監(jiān)察”轉(zhuǎn)移到“對外負(fù)責(zé)”、“外部監(jiān)督”，程序正義的許多要求才有可能通過上述所謂“程序化控制”來滿足。

　　不能不清醒地認(rèn)識到，這種方式以及程序性建構(gòu)畢竟屬于行政性管理的范疇，采取的是科層制的技藝，未必能充分容納自主性議論以及嚴(yán)格論證的對話　，也未必能積極支持那種以形成“對外負(fù)責(zé)”機制為目標(biāo)的社會變遷。程序化控制更注重的是法定審理期限規(guī)定的落實　，這雖然構(gòu)成對羅爾斯提出的理想化議論中的時間壓力問題的一個解答，但很容易變成不斷壓抑議論的契機，導(dǎo)致選擇和確定喪失共識基礎(chǔ)。如此結(jié)局并不是新程序主義的理想目標(biāo)。

　�。怠〕绦蛘�義與滿意度的正比例以及反比例

　　關(guān)于程序正義的實現(xiàn)程度當(dāng)然存在一些客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，并且可以通過經(jīng)驗性事實加以檢驗和測定。但另一方面，主觀的公正體驗也非常重要。

　　根據(jù)湯姆?泰勒（Tom R. Tyler）教授對程序正義的社會心理學(xué)研究，從集體性價值判斷的角度來看某種法律程序是否公平，構(gòu)成衡量標(biāo)準(zhǔn)的最關(guān)鍵的因素有三個，即涉及身份認(rèn)同和資格的“個人立場”、涉及權(quán)威者的動機和善意的“可信度”、以及決定過程只取決于事實和邏輯而不受到偏見和差異的影響的“中立性” 。調(diào)查和實驗的數(shù)據(jù)表明，對程序是否公正的主觀體驗是決定對結(jié)果是否滿意的態(tài)度的最主要因素，所以在相當(dāng)程度上不妨通過“滿足度（satisfaction）”來把握知覺中的程序公正性　。在這個意義上，在程序化改革中強調(diào)當(dāng)事人對審判制度的滿意度乃至人民對法律執(zhí)行狀況的滿足度還是切題的。

　　最高人民法院自１９９９年以來推動“爭創(chuàng)人民滿意的好法院，爭當(dāng)人民滿意的好法官”的活動　，強調(diào)審判機構(gòu)內(nèi)部的競爭機制和向社會提供審判服務(wù)的市場原理，并以人民的滿意度作為評比的依據(jù)，可以為落實程序正義原理的制度創(chuàng)新營造聲勢和施加壓力。但不得不指出的是，假如這種滿意度最終不能既具體到當(dāng)事人的層面、又與合理性論證過程密切結(jié)合，從而升華為作為基本結(jié)構(gòu)的正義觀，恰恰相反，是討價還價的互惠性以及情緒化的傾向性輿論左右人們的公正知覺，在唯名論式的法律概念中把正義歸結(jié)為純粹的主觀體驗和各自的特殊化評判，那么就會出現(xiàn)這樣的尷尬局面：越強調(diào)滿意度，離程序正義的要求反而越遠(yuǎn)，也越容易陷入不同世界觀、價值觀之間的爭執(zhí)。

　　其結(jié)果，個案決定與輿情公論之間的循環(huán)圈作為民主化司法的假想現(xiàn)實而形成和演變，導(dǎo)致特定的實質(zhì)性價值或者文化遺傳基因占據(jù)支配性地位，甚至造成某種以人民滿意度為名的主觀司法模式，使審判結(jié)果的可預(yù)測性和社會秩序的穩(wěn)定性因而大幅度減弱。在這種狀況下，與法律程序有關(guān)的“公平原則”只能導(dǎo)致那種重視情節(jié)和特殊條件、對具體情況進行具體分析的“情境倫理（situational ethics）”與基于功利主義的裁量權(quán)等因素的不同形態(tài)的實質(zhì)性組合。

　�。丁〕绦虺杀九c失誤成本的比較分析

　　強調(diào)程序正義的時間壓力、結(jié)果責(zé)任、裁量權(quán)以及滿意度等制度設(shè)計上的特征，除受到社會環(huán)境和傳統(tǒng)思維方式的影響外，在很大程度上還出于對程序成本的考量。特別是在實務(wù)部門，妨礙程序化改革的最主要的理由往往是繁瑣的程序規(guī)則導(dǎo)致花錢費時以及一些社會代價的上升，使法律決定過程的效率有所下降。然而這種經(jīng)濟性得失計算往往有意無意地遺漏掉一個重要的項目，這就是失誤成本――因決定錯誤而造成的資源浪費和各種形式的損害。在中國，以手續(xù)代替程序、忽視程序正義的重大后果之一正是國家機關(guān)不得不支付龐大的失誤成本，在這里可以舉出信訪制度因案件過多、成本過高而瀕臨崩潰的危機作為問題的嚴(yán)峻性和荒唐性的明顯證據(jù)　。追溯上訪潮的根源可以發(fā)現(xiàn)，癥結(jié)在于實質(zhì)高于程序的制度設(shè)計。

　　如果把法律秩序為社會提供的最基本的公共物品分為實質(zhì)正義和程序正義這兩大類型，從個案解決的角度來看，我認(rèn)為前者不妨比喻為“期貨”，相應(yīng)地后者則不妨理解為“現(xiàn)貨”。因為實質(zhì)正義不僅僅滿足于形式合法性，需要參酌情節(jié)、形勢、道德規(guī)范、當(dāng)事人共識等進行裁量與衡平，所以只是對未來審理結(jié)果的一種公平承諾。當(dāng)事人如果以實質(zhì)正義為博弈對象，必然要面對長期交涉和結(jié)果不確定的風(fēng)險，但可以通過互惠性交涉、自主性和解以及事后性申訴來防止恣意化的決定。與此相對照，程序正義是可以即時獲得的，形式和內(nèi)容是明確無誤的，由此獲得的結(jié)果具有較大的可預(yù)測性和既判力，但通過事后變更進行修正的機會則非常小。一般而言，訴訟當(dāng)事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都應(yīng)該是作為“現(xiàn)貨”的形式正義和程序正義。但為了保證現(xiàn)行實證法適用以及個案判決等“現(xiàn)貨”的價值調(diào)整和均衡化供應(yīng)，避免在案情復(fù)雜、牽涉面廣、決定過程長期化等情況下所引起的不當(dāng)決定 的危險，國家也需要在一定范圍內(nèi)提供約定未來決定以及權(quán)利創(chuàng)新或政策調(diào)整的公平性的“期貨”――實質(zhì)正義。

　　正如過于強調(diào)“期貨交易”或者“現(xiàn)貨短缺”會導(dǎo)致市場價格機制的混亂以及投機性行為那樣，過于強調(diào)實質(zhì)正義、或者程序正義的匱乏也勢必導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定，誘發(fā)職能主義傾向與反復(fù)的交涉和申訴乃至纏訟行為的相互促進。以這樣的狀況為現(xiàn)實背景，信訪制度的膨脹以及超負(fù)荷運轉(zhuǎn)也就不足為奇了。面對混亂局面，有關(guān)部門往往更容易傾向于打破形式和程序的限制，在實質(zhì)正義的旗號下大刀闊斧地行使裁量權(quán)和決定權(quán)，以加快處理案件的速度。這樣做或許一時會明顯見效，但長遠(yuǎn)地看，結(jié)果很可能進一步引起相對性不滿和刺激信訪活動，形成棘手的事情越辦越多的惡性循環(huán)，直到制度承受力的極限或者當(dāng)事人忍耐的極限為止。因此我們可以說，治本的舉措歸根結(jié)底還是在程序正義之中。

　　六　結(jié)論

　　本文通過對１９９０年代初期之后歐美政法思潮的重大轉(zhuǎn)折以及中國法制改革的主要實踐經(jīng)驗的概括性考察，進一步探討了在世界觀、價值觀日益多元化和相對化的社會背景下法律程序?qū)τ诠�共選擇以及秩序正統(tǒng)化的深遠(yuǎn)意義。如果說全球性制度變遷的主旋律在十九世紀(jì)是自由，在二十世紀(jì)是民主，在二十一世紀(jì)是溝通，那么在法學(xué)領(lǐng)域與此相對應(yīng)的則依次是各國民法典編纂、社會法的興隆、以及把法律作為關(guān)系調(diào)節(jié)器和溝通媒體的程序主義范式的浮現(xiàn)。在當(dāng)今各國法治秩序所呈現(xiàn)的新事象中也的確可以看到這樣的趨勢：以程序規(guī)則和相應(yīng)的論證規(guī)則為條件的法律議論逐步成為實質(zhì)性決定的起點和終點，即使道德、正義這樣的本來是“可以理尋、難以事詰……理或有先合而后乖，有先乖而后合者”（語出東晉高僧慧遠(yuǎn)）的純粹主觀性的精神境界，也在作為論辯對象和可交換理由的基礎(chǔ)上開始進行程序化處理，所謂“詳而辯之，指歸可見”是也。在羅爾斯的正義學(xué)說與哈貝馬斯的溝通學(xué)說之間發(fā)生的逆向而動的修正論述和轉(zhuǎn)換立場盡管都提示了系統(tǒng)理性的局限，但歸根結(jié)底還是證實了這樣的命題：在涉及價值判斷的爭執(zhí)中，固守實質(zhì)正義的立場并不能解決共識問題，所以有必要通過中立的程序安排來尋求在自主性前提下的相互理解和相互承認(rèn)。

　　毫無疑問，程序本身也以一定的實質(zhì)性價值為基礎(chǔ)和內(nèi)容并且體現(xiàn)作為法與社會的基本框架的正義原則以及道德規(guī)范，程序正義與實質(zhì)正義之間更存在著密切的聯(lián)系和交相補充的作用。然而隨著普遍主義的超越之力日益式微，視實質(zhì)高于程序（形式）的優(yōu)劣順位已經(jīng)不再存續(xù)，恰恰相反，程序作為獲得初期共識的前提條件的本源性以及在正當(dāng)化過程中作為超越性價值根據(jù)的替代物的功能則越來越顯著。因而作為主體參與法律議論的公民個人的權(quán)利訴求和程序行為就構(gòu)成維持程序系統(tǒng)的公平、效率以及反思理性的最大動力或者以程序為杠桿推動法制改革的道德支點。換言之，追問程序本身的價值的主要方式還是促使公民重視程序以及積極地利用程序進行維權(quán)、達到程序的目的。在某種意義上，激活程序就是激活公民與國家之間的互動，同時也是激活圍繞程序的各種價值論辯。這時即使不能就實質(zhì)正義達成共識，也可以通過程序共識做出決定并使之具有正統(tǒng)性，在符合程序正義的基礎(chǔ)上反復(fù)探索通往實質(zhì)共識的途徑。試圖為程序的設(shè)計和評價預(yù)先提供一套實質(zhì)性價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅很難如愿以償，反倒有可能回歸“重實體、輕程序”的窠臼，甚至蛻化成徹頭徹尾的程序工具主義。所謂“程序價值”的內(nèi)容也只能程序之中并且通過關(guān)于程序的初期共識和基于程序的內(nèi)容共識來形成、發(fā)展以及改善。

　　中國法制改革的程序化作業(yè)的出發(fā)點和基本設(shè)想是，在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)非常強韌、交涉、妥協(xié)以及達成共識的非正式溝通活動非�；钴S的社會環(huán)境里，尤其應(yīng)該借助程序這個形式性操作杠桿把利益的討價還價以及特殊的價值取向都轉(zhuǎn)化為合乎正義的、以法律語言表達的權(quán)利訴求，進而通過程序的過濾裝置取得關(guān)于公共選擇的實質(zhì)性共識，并把程序正義作為各種法律決定是否妥當(dāng)?shù)膿?dān)保。但毋庸諱言的是，在實踐中逐步成形的中國程序系統(tǒng)卻出現(xiàn)了一些與預(yù)期目標(biāo)很不相同的形式上和內(nèi)容上的特征。例如：知情權(quán)和信息公開方面的制度化作業(yè)的滯后導(dǎo)致議論的不對稱性等程序瑕疵、以法定期限為參照系的提高決定效率的行政技術(shù)比抗辯制下的論證規(guī)則更受重視、傳統(tǒng)的承包責(zé)任原理與質(zhì)量指標(biāo)的監(jiān)測、說明義務(wù)等結(jié)合在一起成為程序系統(tǒng)的基本中繼方式、追蹤管理帶來了過程的透明化但卻沒有充分反映對外負(fù)責(zé)的觀念，等等。顯而易見，在目前的中國，程序仍然主要與科層制而往往不是法律職業(yè)主義或民主政治連結(jié)在一起，因此程序規(guī)則還未能真正體現(xiàn)程序價值。鑒于這樣的現(xiàn)狀，程序化的下一步目標(biāo)應(yīng)該是在司法方面充分發(fā)揮抗辯制的作用，在立法方面促進政策競爭和條文競爭，在行政方面使問責(zé)制與提高透明度和加強外部監(jiān)督掛鉤。

　　要實現(xiàn)上述目標(biāo)，在制度設(shè)計方面必須首先導(dǎo)入兩項關(guān)鍵性的基本程序。一項是對包括法規(guī)在內(nèi)的一切違憲現(xiàn)象進行司法審查的程序。這不僅有利于提高審判機關(guān)的地位和獨立性，而且可以促進把討價還價的互動轉(zhuǎn)化成以法律推理、解釋、證明以及說服為機軸的合理性議論，更重要的是為公民直接參與實質(zhì)性價值的推敲以及共識的形成或修正提供了必要的話語空間，可以更充分地保障程序價值以及程序目的。另一項是根據(jù)程序主義范式把一切國家機關(guān)的活動都納入法治軌道，不給超程序的權(quán)力行為留有余地。在現(xiàn)代社會，任何國家權(quán)力的行使都受到程序規(guī)則的束縛，而容許擺脫這些束縛的例外只能是緊急事態(tài)，為此提供正當(dāng)性根據(jù)的只能是實質(zhì)正義、道德以及其他超越性價值根據(jù)。由此可見，在社會力量對比懸殊、制度條件尚未完備的結(jié)構(gòu)中，過分強調(diào)實質(zhì)性價值的結(jié)果不僅未必能堵塞程序設(shè)計的漏洞，很可能反倒為超程序的權(quán)力提供存續(xù)理由，甚至通過“不全則無”那樣的連鎖反應(yīng)造成程序系統(tǒng)的瓦解。其實，即使發(fā)生緊急事態(tài)需要當(dāng)機立斷，也還是應(yīng)該通過事先明確非常規(guī)性決定的前提條件和權(quán)限、事后追究責(zé)任等程序性安排來防止濫用權(quán)力的危險。

　　總而言之，要向新程序主義追問作為程序的基礎(chǔ)的價值，那么回答就是對照保障公平的論證性議論話的程序性要求來檢驗現(xiàn)行的程序規(guī)定，使之實現(xiàn)所謂“程序價值”――程序內(nèi)在的價值中立的價值，包括與嚴(yán)格的形式要件、合理性的實質(zhì)判斷以及正當(dāng)?shù)氖侄斡嘘P(guān)的各種基本規(guī)范――的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因為根據(jù)這一立場，與法律程序相關(guān)的實質(zhì)性價值基本上都可以通過程序價值的范疇本身來體現(xiàn)，而不必另行求諸其他外在的、先驗的、超越性的價值根據(jù)；
相反，甚至還有必要把其他不同層面的實質(zhì)性價值盡量都轉(zhuǎn)化為可以用法律語言表達的形式，以便納入程序之中進行可比較性和可溝通性的處理，從而有利于在多元化背景下達成更廣泛的共識。

　　（２００５年８月９日初稿完成，載《北京大學(xué)學(xué)報》哲學(xué)社會科學(xué)版2006年第一期

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