一、從自由主義到憲政主義

　　從自由發(fā)展的角度看，中國是個后發(fā)國家。后發(fā)國家可以具有后發(fā)優(yōu)勢，但也可能面臨楊小凱先生曾經(jīng)討論過的后發(fā)劣勢。

　　固然，當現(xiàn)代知識分子尋找匡時救國之道時，他們所發(fā)現(xiàn)的西方的自由主義理論，已經(jīng)高度成熟而系統(tǒng)化了。于是，自由主義的學術(shù)，基本上是一種簡單的、被動的介紹和引進。面對來自西方成熟的自由主義理論，不加分析的中國自由主義者肯定會放棄思考的責任，甚至權(quán)利。因為，既然人家的思想體系是那些完善，而我們的思想體系是那么糟糕，那么，簡單地引進不就可以了？因此，表面上看，自由主義的學術(shù)出版似乎相當熱鬧，實際上，卻始終是平面的擴展，而缺乏深度發(fā)掘，缺乏關(guān)于自由的深入的探討。

　　這就使自由主義具有一種強烈的意識形態(tài)色彩。按照英國政治思想家邁克爾·奧克肖特的定義，“一種意識形態(tài)意味著一個抽象原則，或一套抽象原則，它獨立地被人預先策劃。它預先給參加一個社會安排的活動提供一個明確表述的、有待追求的目的，在這么做時，它也提供了區(qū)分應該鼓勵的欲望和應該壓抑或改變其方向的欲望的手段”[i]。在中國現(xiàn)代語境中，西方系統(tǒng)的自由主義理論，已經(jīng)為中國自由主義事業(yè)提供了“一個明確表述的、有待追求的目的”，而且，提供了用于達到這些目的的基本原理。

　　確實，關(guān)于政府合法性的問題，不是已經(jīng)有人民主權(quán)原則了？政府的結(jié)構(gòu)問題，不是已經(jīng)有三權(quán)分立原則了？關(guān)于司法問題，不是已經(jīng)有司法獨立了？關(guān)于政府與宗教的關(guān)系，不是已經(jīng)有“政教分離”原則了？關(guān)于民族問題，不是已經(jīng)有了自治原則與全民公決制度了嗎？

　　因此，現(xiàn)代中國的自由主義事業(yè)，就成了一個高度技術(shù)性的工作。這或許就是“后發(fā)優(yōu)勢”。但后發(fā)優(yōu)勢也必然伴隨著“后發(fā)劣勢”。也就是說，當代的自由主義話語，很可能遮蔽了我們對于自由背后最根本的制度保障，進行更為細致的探究。

　　從某種意義上說，中國當下仍然面臨民族國家建構(gòu)（nation-state making）的問題，這是西方在十七、十八世紀問題所討論及實踐的問題，這其中的核心問題是：確定一個憲制框架，為此，我們就必須思考意志與法律、權(quán)力與自由等等最基本的問題，也就是說，從頭討論憲政主義的理論與實踐。

　　而探究憲政主義，我們就必須面對英美的憲政理論與憲政經(jīng)驗。因為，一個簡單的歷史事實是：近代憲政主義發(fā)源于英國、美國。因而，對這兩個國家的憲政成長經(jīng)驗，尤其是對其立憲政治時代的經(jīng)驗予以探究，在知識上是極端必要的。就仿佛要研究法西斯主義就必須研究意大利和德國的歷史一樣。而通過對英國這個原生形態(tài)的憲政主義理論與制度進行的研究，理應能夠探到討憲政主義的經(jīng)驗性原理，或者說構(gòu)建出一個憲政主義的基本模型。

　　二、普通法憲政主義是什么

　　而英國、美國這兩個發(fā)育最早也最成熟的憲政國家，可以被恰當?shù)胤Q為“普通法憲政主義”。小詹姆斯·斯托納在《普通法與自由主義理論》[ii]一書中指出，“在美國法律的形成過程中，在作為普通法的美國憲法之確立過程中，說自由主義的洞見被吸收到某種普通法背景中，要比相反的說法更為準確”[iii]。也就是說，對于美國的憲制來說，基本的框架其實奠基于普通法傳統(tǒng)之上，而不是以自由主義為根基的。或者用一種更具有哲學意味的話說，美國的憲制“奠定于古典的基礎(chǔ)上，而非近代的前提上”[iv]。

　　當然，應當承認，本書作者并沒有提出“普通法自由主義”的概念。通過對英國十七世紀的政治、法律思想與歷史的回顧，我們可以構(gòu)造出一個“普通法憲政主義”的基本模型。

　　近代憲政歷史上最值得注意的是兩個時期：十七世紀的英格蘭，和十八世紀末的美國和法國。在十七世紀，立場截然相反的兩組人物進行了一場漫長的對話：首先是詹姆斯國王和他的御前大臣培根主張一種君主絕對主義，認為國王只服從上帝，而不受法律的約束；
普通法法律家愛德華·柯克爵士則對其予以抵制，向國王表明，國王在上帝與法律之下；
他也以自己撰寫法律的形式肯定了法律相對于國王的獨立性。隨后，霍布斯延續(xù)培根的立場，對柯克爵士予以反駁，尤其是在《哲學家與普通法法律家的對話》[v]一書中。而馬修·黑爾大法官，又繼承柯克爵士的思想，對霍布斯提出批評。正是在這場討論下，普通法憲政主義的意蘊逐漸清晰地顯現(xiàn)出來。

　　“普通法”，可以從三個層面予以理解。第一個層面是，普通法法院所形成的實體法律規(guī)范，這種規(guī)范是可以被別的法系所吸收的，當代中國的立法就吸收了很多普通法實體規(guī)范；
第二個層面是指普通法所特有的生成法律規(guī)范的機制，也即法官造法、遵循先例的制度。第三個層面，則是憲政結(jié)構(gòu)中的普通法，發(fā)揮者憲政功能的普通法，也即普通法憲政主義。

　　普通法乃在種種偶然因素湊合的條件下，于十二、十三世紀在英國發(fā)展起來。而英格蘭，正是伴隨著普通法發(fā)展起來。普通法之所以構(gòu)成了英格蘭憲政制度的基礎(chǔ)，原因在于：普通法是自發(fā)的法律秩序。法官擁有立法之權(quán)。在很大程度上，法律是在國王之外發(fā)展起來的。因此，法律就不是國王的意志，相反，它是柯克爵士所說的“普遍的正當與理性”。這就構(gòu)成了“根本法”。在柯克爵士那里，根本法有時是指《大憲章》，但更多的時候就是指蘊涵在普通法中的“普遍的正當與理性”。

　　正因為普通法傳統(tǒng)中有“根本法”概念，認為在國王的命令與國會的法案之上，有更高級的法，因此，美國人才能夠制定出近代第一部成文憲法。同樣，也正是根本法、高級法的概念，才使司法審查制度成為可能。柯克在17世紀初就已經(jīng)確認，普通法法官可以宣告那些不正當?shù)膰鴷�法案無效。馬歇爾首席大法官則最終確立了這一制度。

　　凡此種種都表明，普通法由于其特殊的法律生成機制，而具有了憲政的品質(zhì)：因為法律才國王之外生成，所以，法律才能夠約束國王，而不會成為國王的奴仆。羅馬法學家說，皇帝所喜悅者就是法律。而普通法法律家卻說，國王在萬人之上，但在上帝與法律之下。到了民主時代，國會也同樣在法律之下。

　　而司法審查制度則確保這一點的關(guān)鍵。它是憲政制度的一個最顯著的象征。凡是沒有司法審查制度的國家，都不是嚴格的現(xiàn)代憲政政體。因為，司法審查制度意味著，統(tǒng)治者的意志，不管是國王的意志，還是國會的意志，都需要接受法官所體現(xiàn)的理性的審查，也合乎根本法、高級法，而這種“憲法”只有法官透過其司法的技藝理性才可把握。

　　這樣，在英格蘭，就形成了統(tǒng)治權(quán)與法律權(quán)的分立，在它的背后，就是意志與法律的分立。國王和國會進行統(tǒng)治，但法官則為統(tǒng)治確定規(guī)則，并審查其統(tǒng)治行為是否合乎英格蘭的根本法。普通法憲政主義的根本教義就是法律與統(tǒng)治的分立，和法律對統(tǒng)治的約束和限制。

　　霍布斯清楚地看到了這一點。因此，他畢生都在與普通法法律家進行知識上的論戰(zhàn)。在《利維坦》中，他把法律權(quán)和統(tǒng)治權(quán)都賦予了主權(quán)者。主權(quán)者既擁有立法權(quán)，也擁有司法權(quán)。尤其是他晚年的著作《對話》，則直接以愛德華·柯克為批評對象。在他看來，所有的法律都是國王的命令，國王也是最高法官。普通法法律家也承認國王是最高法官，但就跟人民主權(quán)一樣，普通法法律家僅將其視為一個法律擬制，而不是一個事實描述。在普通法法律家看來，是法律造就了國王，而不是相反。

　　憲政主義最基本的教條就是：需要一個有效的國家提供公共品和公共服務(wù)，包括維護和平的秩序，但是，國家的權(quán)力需要受到約束，以使之不至于損害個人的財產(chǎn)和自由。因此，憲政主義思考的主題始終是：如何馴服權(quán)力？在英國，正是普通法所具有的那種憲政功能，成功地馴服了國王。

　　到了今天，任何國家都不需要重復英國、美國的歷史，但透過對英格蘭歷史、尤其是十七世紀的觀念史的研究，可以發(fā)現(xiàn)，普通法憲政主義揭示了憲政主義最根本的原則，那就是以法律限制權(quán)力。而普通法以最極端的形態(tài)揭示了：具有憲政功能的法律，乃是非主權(quán)性的造法過程之結(jié)果。由此造成的法律，因其訴諸主權(quán)之外、并且是超出于任意意志之上的權(quán)威，因而，有“權(quán)利”對權(quán)力的行使進行審查。統(tǒng)治者的權(quán)力來自人民的的意志，而法律的權(quán)威來自理性。以法律約束意志，乃是一種合理的統(tǒng)治形態(tài)。

　　隨著歷史的發(fā)展，其他政治因素也不斷地進入英格蘭政體中，比如，光榮革命確立了議會主權(quán)。戴雪將英國憲政總結(jié)為國會主權(quán)。盡管戴雪馬上也強調(diào)了法治，但對于如何將國會主權(quán)與法治整合為一個憲政政體，戴雪的回答并不理想。而民主理論、三權(quán)分立理論也紛紛出現(xiàn)或者強化。

　　這些理論與制度因素豐富了憲政主義，在一定程度上強化了限制專斷權(quán)力的力量。但是，換一個角度看，它們也遮蔽了憲政主義的主題，使人們在討論政治問題的時候，將重點轉(zhuǎn)向了誰掌握權(quán)力，誰擁有主權(quán)、誰進行統(tǒng)治，而忽視了，如何約束權(quán)力。法律也發(fā)生了性質(zhì)上的巨變：它再一次變成了統(tǒng)治者意志的產(chǎn)物，而不再能夠限制這個意志。以至于即使在美國，司法審查制度面臨民主觀念的有力挑戰(zhàn)，人們質(zhì)問：民選的議員通過的法案，非民選的法官何以有權(quán)進行審查甚至宣告無效？

　　只是在英國、美國，堅韌的法律傳統(tǒng)依然能夠維系不墜，而在世界的其他地方，法律則純粹成為意志的玩物。這一次，法律不再被認為應當是國王的意志，而應當是“人民”的意志，或者某個階級的意志，或者歷史的意志、民族的意志。而當其成為這些人民、階級或歷史、民族的意志之后，當然也就不容任何人以任何理由對其進行審查。實證主義在十九世紀的興起，意味著法治的衰微，也意味著憲政主義的衰微。20世紀人類經(jīng)歷極權(quán)主義、集體主義時代，與法律之蛻化，有密切關(guān)系。

　　今天，中國人已經(jīng)進入或者遲早會進入“立憲政治”時代，需要就憲政框架進行“大抉擇”。學人所需要做的，就是為這一立憲抉擇進行知識上的準備。為此，對憲政主義追根溯源，就是必要的。普通法憲政主義，就是憲政主義的初始形態(tài)。

　　作為一個“理想型”的普通法憲政主義，展示了憲政主義的基本政治邏輯，它也揭示了憲政主義制度設(shè)計的基本關(guān)注點所在：如何在一個劇烈變動、古今中外交織于一體的時代形成中國的“普通法”？如何將權(quán)力置于法律的約束之下，使統(tǒng)治成為理性的？它的現(xiàn)實含義就是，設(shè)計憲政制度時，應當探究，如何最大限度地確保法律不受特殊利益的支配，而成為哈耶克所說的一般性的、抽象的正當行為規(guī)則？應當如何設(shè)計司法體系，使之能夠成為保障民眾權(quán)利、抵御權(quán)力的有效機制？尤其是如何設(shè)計一個有效的違憲審查制度，使民意和行政的意志服從于理性。

　　三、普通法憲政主義中的國家

　　假如說，英國和美國的憲政制度就是普通法憲政主義，而研究普通法憲政主義，旨在探討憲政的經(jīng)驗性原理，那么，接下來的一個問題是，中國的現(xiàn)實容許我們按部就班地，依據(jù)普通法憲政主義的模式設(shè)計憲政制度？我的朋友高全喜教授對此表示懷疑。但在我看來，他們的懷疑基于某種誤解。

　　這種懷疑比較集中地表現(xiàn)于下面一段論述中：

　　“長期以來，無論國外還是國內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其時間普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國家的法治視為建立一個憲政國家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長，認為法治國家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國家并沒有獨立的本質(zhì)和目的，國家完全以市民社會的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治�！盵vi]

　　高全喜區(qū)分了三個憲制選項：“一種是自發(fā)的普通法憲政主義；
一種是國家極權(quán)主義的偽憲政主義；
一種是自由民主的國家憲政主義。在筆者看來，第一種當然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社會的�?jīng)濟和私法基礎(chǔ)……而且國際經(jīng)濟與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個公正、充裕的外部空間……”[vii]。

　　首先，關(guān)于這種普通法憲政主義，高的論述某些概念含糊之處，他用于概括英格蘭和美國普通法憲政主義的概念，卻是大陸性的。比如，私法與公法的相對，市民法與政治法、國家法相對，這一點，并不見諸普通法；
甚至于市民社會與國家的相對，在英美也是陌生的。

　　看得出來，高全喜之所以認為普通法憲政主義不可行，主要理由之一是，普通法憲政主義是在幾百年歷史中自發(fā)生長的，而且，首先是在市民社會形成私法規(guī)則，然后延伸到公法領(lǐng)域。

　　這是對普通法憲政主義歷史的雙重誤解。第一，普通法并不形成于市民社會，相反，它形成于封建關(guān)系中，它是依托于集中的王權(quán)而形成的一套治理規(guī)范體系。從歷史的角度看，普通法是先于今人所說的“市民社會”的，假如市民社會是指個人主義的、以個人契約相結(jié)合的社會理想的話。

　　第二，也恰恰是因為普通法主要是調(diào)整封建的土地和人身關(guān)系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因而，在大量案件中，必然涉及到國王，以及教會。普通法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則，必然會調(diào)節(jié)臣民與國王的關(guān)系，從而，普通法從一開始，就同時具有私法與公法的性質(zhì)。為了處理土地關(guān)系和人身關(guān)系，普通法必須處理臣民與國王、臣民與教會、教會與國王等多方面的政治關(guān)系。正因為此，普通法從一開始就具有憲政的功能。而明確地作為私法的大陸民法，卻不具有這種可能性。近代各國制定民法典，與其國家的憲政進程，幾乎沒有任何關(guān)聯(lián)。

　　因此，從普通法憲政主義的歷史上看，“法治國家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)”的論斷是有疑問的。普通法形成的過程，就是不斷地厘清臣民自由與國王及其大臣、地方長官的權(quán)力、教會權(quán)力與國王權(quán)力之間的關(guān)系的過程。也因此，高全喜關(guān)于普通法憲政主義忽視了國家“獨立的本質(zhì)和目的”的論斷，同樣是值得懷疑的，這是他懷疑普通法憲政主義之可欲性的第二個理由，在他看來，中國目前面臨著比較緊迫的民族國家建設(shè)問題，所以，普通法憲政主義有點不相干。

　　不過，我們確實得承認，普通法是以一種我們比較陌生的方式來對待“國家”或者更準確地說“主權(quán)者”。

　　我曾經(jīng)提出，近代以來有兩種看待國家、主權(quán)的思路，一種是政治哲學的進路，另一種是普通法的思考方式。不管是博丹、霍布斯還是盧梭、洛克，所關(guān)心的都是權(quán)力國家、主權(quán)問題，政治國家及主權(quán)如何形成，誰占據(jù)絕對主權(quán)。他們以此為邏輯出發(fā)點，推導出自己的憲政模式。

　　而英格蘭普通法法律家，比如愛德華·柯克和馬修·黑爾則更關(guān)注，法律如何約束這個主權(quán)者的權(quán)力。在他們看來，主權(quán)始終要受到法律的約束，這樣的說法在哲學家看來是自相矛盾的，然而，這恰恰就是普通法憲政主義的智慧所在。他們承認，國王或者國會是至高無上的，但國王或國會也在法律——也即根本法——之下。因此，是法律造就了國王或國會，而不是相反。

　　這樣，從某種意義上說，法律，或者說根本法，才是一個國家的主權(quán)所在。反過來說，主權(quán)就被消解了，國家也就沒有那么突出了。但是，這并不等于國家不存在了，相反，國家被消解到法律之中，或者說，法律成為主權(quán)的依據(jù)，國家變成了一個憲政的國家。普通法法律家也承認，國王（或總統(tǒng)）確實可以在某一個危急時間做一個政治性決斷。但是，這個決斷仍然需要接受審查。假如你的決斷不接受法律的約束，那么，人類就不可能有文明的政治。所謂的“文明政治”，意味著權(quán)力必須正當?shù)匦惺�，且接受法律的審查。奧古斯丁說，一旦置身于法律之外或之上，國家就是一個強盜團伙。

　　而這樣的國家，憲政主義的國家，同樣可以成為一個強大的國家，而且，其強大的國家力量，似乎可以維持得更為長久。英國、美國的歷史已經(jīng)證明了這一點。在美國制憲時代，追求一個強大國家與追求一個自由政體的訴求，最終匯合為一個普通法憲政主義的政治架構(gòu)，并使兩者相得益彰。這其中的奧秘值得仔細探究。

　　高全喜所倡導的“國家憲政主義”，似乎要讓這個隱藏在根本之下、并接受法律審查的國家凸顯出來。他強調(diào)國家在法治秩序、市場秩序、以至社會生活中的作用。在憲政架構(gòu)中，給予國家以某種特別的、優(yōu)越的地位。這也正是他所談的法德憲政主義的制度內(nèi)涵。國家，或者主權(quán)者，在某種情況下，擁有在法律、甚至憲法之外行使意志的權(quán)力。“法德國家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國家法（黑格爾）視為國家憲政體系的關(guān)鍵機制”[viii]，高據(jù)此提出，中國學人應當“致力于一種有別于法律人的法治觀的政治家的法治觀研究，構(gòu)建中國現(xiàn)時代的憲法政治理論”，高強調(diào)“非常政治”、“憲法政治”，似乎暗示，這樣的政治是在法律之外進行的。

　　然而，在憲政既最為靈活、而又最為穩(wěn)定的美國，憲法政治通常是以最高法院憲法裁決的形式進行的。德國哲人強調(diào)，政治就是決斷。問題在于，這種決斷是否具有普遍的正當與理性之依據(jù)。在一個既定的憲政國家，假如超越于法律之上進行決斷，此決斷也許是必要的政治決斷，但卻未必是正當?shù)膽椃ㄕ�治決斷，其結(jié)果可能是葬送憲法，而不是保衛(wèi)憲法。對于當下中國，人們則更可以追問：誰有決斷的權(quán)力？

　　普通法憲政主義的探究令我們對于主權(quán)、對于意志的決斷，保持足夠的警惕。對于民族國家建設(shè)而言，最為重要的不是立憲政治時代的決斷，而是在那個時刻，我們能夠作出足夠正確的決斷，也就是說，能否設(shè)計出正確的憲政框架。而在從事這一事業(yè)時，恐怕始終應當記�。喝魢�家權(quán)力不受法律的約束，那就沒有自由可言。在這種情況下，國家可以確實能夠迅速強大，但這個強大只會導致權(quán)力失去理性，對于人民的幸福也只有毀滅作用。

　　注釋：

　　[i] 邁克爾·歐克肖特著，張汝淪譯，政治中的理性主義，上海譯文出版社，2003年，第41頁。

　　[ii] 姚中秋譯，北京大學出版社，2005年。

　　[iii] 本書，第268頁。

　　[iv] 同上。

　　[v] 本書已由作者翻譯，將由上海三聯(lián)書店年內(nèi)出版。

　　[vi] 《憲政政治理論的時代課題——關(guān)于中國現(xiàn)代法治主義理論的另一個視角》，政法論壇，2005年第2期，第12頁。

　　[vii] 同上，第13頁。

　　[viii] 同前引文，第12頁。

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