不打不成器。

——中國俗語

　　懲罰措施不僅僅是進行鎮(zhèn)壓、防范、排斥和消滅的“消極”機制，它們還具有一系列積極的、有益的效果，而它們的任務正是提供和維持這種效果。——米歇爾·�？�(1999：26)

　　一、問題與方法

　　體罰，從廣義而言，可泛指一切身體上有時也包括精神上的懲罰，諸如父母對子女、老師對學生、看守對囚犯、警察對嫌疑人的體罰。在本文中，體罰被置于一個狹義的層面來考察，即父母對子女、老師對學生以教育為目的，采用毆打、限制人身自由或其它身體和精神懲罰的手段，旨在使被體罰人順從體罰人意志的行為。本文主要以老師對學生的體罰為例，附帶論及父母對子女的體罰。[1]

　　在現(xiàn)代法治國家，對身體和自由的懲罰權歸國家所有，私人原則上沒有懲罰他人身體的權利，老師無權對學生進行體罰。禁止體罰和變相體罰學生在現(xiàn)代教育法中被視為一項不證自明的基本原則，也明確規(guī)定于我國有關法律中。[2]老師對學生體罰或變相體罰是違法的，應予嚴肅處理(如譚曉玉，2001)。但現(xiàn)實是否如此簡單？一旦超越法條主義邏輯和書本上有關體罰的規(guī)則，進入“行動中的法”之視野，我們會發(fā)現(xiàn)，禁止體罰和變相體罰學生，這一流行的法律信條和當然的實定法規(guī)則在社會實踐中卻是一項極其籠統(tǒng)的主張，在官方表達與法律實踐之間存在相當的距離。來自各方面的信息表明，老師對學生的體罰依然司空見慣，禁止體罰的規(guī)則在實踐中很難得以切實執(zhí)行。值得追問的是：體罰為什么禁而不止？與這一核心問題相關，我們還面臨諸多疑問：其存在為何如此根深蒂固；
它對教育目標的影響如何；
老師對學生的體罰是否一概非法，皆為國家禁止；
國家究竟禁止什么，為什么禁止，能否禁止，效果怎樣；
若無體罰，可通過何種替代性方式實現(xiàn)規(guī)訓學生的目標；
國家對人身的懲罰權可否部分地讓渡給家長或老師，等等。

　　但本文的視野決不局限于看起來“微小”[3]的體罰行為，而期望以體罰為線索追問一個法理學問題——禁止體罰的規(guī)則為何難于執(zhí)行？為什么禁而不止？盡管法律的生命在于法的實現(xiàn)，但即便在法治國家，有法必依、執(zhí)法必嚴、自覺守法也決非理所當然。法的實現(xiàn)與立法目標永遠存有距離，我們目睹了許多法律無法執(zhí)行的現(xiàn)狀。國家雖三令五申禁止體罰和變相體罰學生，但與“禁酒令”、“禁放令” [4]類似，在現(xiàn)實中難于執(zhí)行。

　　從體罰到法治理論這種立足微觀事件而放眼宏觀視野的研究進路，體現(xiàn)了一種“小敘事大視野”的“問題中心”的法學研究范式——在邊緣處發(fā)現(xiàn)意義，在無關中尋求關聯(lián)，在細微點建構宏大，從原點到場域、從細微到寬廣、從個案到法理、從單線索到多角度、面對中國問題、堅持價值中立、倡導跨學科研究、由問題至法理通思想而達社會的研究進路和方法(徐昕，2005)。體罰雖然“微小”，卻像一滴水那樣可以折射出整個天空。由宏觀的社會結構分析轉向塞爾杜所說的“微小實踐”(Certeau，1984)，尤其是關注為人忽略的社會“隱秘”，進而連根拔起，換一種新的方式來思考，使它徹底地地暴露出來，正是理論研究所應追求的目標。本文試圖面對中國問題，運用法經濟學等跨學科方法，發(fā)掘“邊緣”對于“法治”的意義，從普遍存在但為人忽略的體罰現(xiàn)象入手，基于實證調查來分析法律運作和社會實踐，旨在探索一種邁向社會實踐的法學。

　　二、實證材料

　　為使分析建立在實證基礎上，我們作了一項有關體罰的問卷調查，調查對象為海南大學學生。經隨機抽樣選擇樣本116份，其中男生57份，女生59份；
來自城市的67(男女分別32、35)份，來自農村的49(男女分別25、24)份；
法學、文學、信息、其它學院分別為46、22、25 、23 份。調查對象年齡在18-21歲之間。關于體罰，調查對象最好是中小學生，但之所以選擇大學生實施調查，主要考慮是：調查規(guī)模較小，若選擇某一中小學調查，調查結果只能代表該校情況，代表性不足；
而海南大學學生來自全國各地，樣本有較廣泛的代表性，且他們剛離開中學，對體罰(若有的話)的記憶尚未淡漠，事后對體罰的觀點也更顯理性。故就本文目的而言，這項小規(guī)模的調查基本上可說明問題。但為補充樣本不足的缺陷，本文還采取直接調查與間接經驗相結合的方法，充分利用各種文獻中的數據，證實或證偽本文的命題。對材料的分析置于后文，此處只列具表格。

　　三、沒有體罰的規(guī)訓

　　未成年人是國家的未來，因此對未成年人進行規(guī)訓并使其成為符合國家要求的公民，是國家的一項重大任務。國家對教育的重視態(tài)度[6]證實了這點，許多政府都把振興教育作為面向新世紀的基本國策，我國也實行科教興國和人才強國戰(zhàn)略。不過，對未成年人規(guī)訓的任務卻主要由私人——家長和老師——承擔。但在理論上，國家壟斷了對人身的懲罰權，私人原則上沒有懲罰他人的權利。這樣，(國家通過)家長和老師對未成年人的規(guī)訓就成了一項沒有強制力作為后盾的工作。沒有體罰[7]的規(guī)訓，能否有效地實現(xiàn)？如果學生知道老師、子女清楚家長根本不敢體罰，則其更可能不會聽從教誨。如果可以“順其自然”，老師和家長沒有懲罰權也無關緊要，但國家一方面禁止私人行使人身懲罰權，另一方面又要求私人實現(xiàn)規(guī)訓未成年人的重任(寬縱未成年人不聽規(guī)訓決非國家的本意)，而且這一重任還是落在老師和家長的身上，家長和老師也依然期望子女和學生“成材”。[8]

　　另一悖論源于現(xiàn)代教育與法治理念預設的沖突。國家禁止老師體罰學生源于現(xiàn)代教育理念的一個基本假設：通過耐心教育可促使未成年人認真學習、遵守紀律、成為人才。另一方面，法律之所以特別保護未成年人，一個重要的預設是未成年人的有限理性，他們不能完全正確地分析和判斷信息，并依理性原則行動，甚至不能充分認識到自身的利益究竟是什么，也不可能有效地實現(xiàn)自我保護，[9]因此在法律上不具備完全行為能力。比較這兩種假定可以發(fā)現(xiàn)：首先，兩者存在截然對立，第一種假定相對來說更不現(xiàn)實，實際上是教育追求的一個理想目標。其次，即便可能通過耐心教育促使未成年人認真學習，也需要耗費過高成本，而教育資源是有限的，我國目前尤其如此。我們不可能讓老師圍著少數違反紀律、不認真學習的學生轉，因為還有其它更多學生需要老師投入時間和精力。我們甚至不可能指望家長放下工作投入更多精力來教育子女。最后，訴諸沒有體罰為后盾的教育來促使未成年人遵守紀律，更接近于一個烏托邦。只要可能，人們往往不愿意接受紀律的約束，未成年人尤其如此。若無強制力作威懾，老師要求學生遵守紀律的規(guī)訓往往無力和無效。

　　基于上述兩個悖論至少可得出兩點推論。第一，教育實踐對體罰存在一定的需求。盡管輿論似乎表明，公眾對體罰普遍持消極評價，但體罰長期以來的客觀存在和根深蒂固揭示了教育對它的龐大需求。有需求就有供給，因此體罰在現(xiàn)實中禁而不止。調查表明，體罰在我國十分普遍，60%左右的人受過體罰，57.8%的人受過父母體罰，66.4%的人受過老師體罰。[10]鑒于調查對象皆為大學生——在中小學認真學習因而受體罰的概率在總體上可能偏小，故該比例與全部中小學生所受體罰的比例相比，可能會偏低些。就地域結構而言，農村的孩子所受體罰比城市的孩子更多，受父母體罰高出13.1%，受老師體罰高出15.8%。[11]就性別構成而言，男性所受體罰高于女性，其中受父母體罰高出13.9%，受老師體罰高出24.7% (表一)。上述數據證實了我們的一般印象。一是農村體罰的情況比城市更嚴重，原因主要來自經濟、社會、尤其是教育發(fā)展的差距。二是體罰的普遍程度與性別相關，女性更容易被教化，故受到的體罰更少、更輕，盡管所造成的后果未必更小，[12]這一點可能與女性的自尊感比男生更強有關。

　　第二，以上悖論大致相當于兩組對抗性力量的博弈，其結果導致了妥協(xié)的出現(xiàn)。國家雖然壟斷對人身的懲罰權，在表達上禁止體罰或變相體罰學生，但在實踐中國家對人身懲罰權的一部分被默示地轉讓給了私人——老師或家長。雖然私人分享了一小部分本應由國家壟斷的懲罰權，似乎影響到國家權威，但這為其積極效應所抵消，因為老師和家長對未成年人的規(guī)訓實現(xiàn)了國家的教育職能，并從另一角度重建了國家權威——國家通過默許私人的懲罰而實現(xiàn)權力滲透。透過國家嚴厲的外表，我們忽然悟到，國家對體罰或變相體罰這種規(guī)訓未成年人的社會控制機制似乎存在一種“隱秘的需求”。

　　四、國家的態(tài)度

　　體罰為什么禁而不止，在相當程度上源于國家對待體罰的態(tài)度。國家雖然明確禁止體罰或變相體罰學生，但有關法律規(guī)則在實踐中顯得相當模糊——國家的態(tài)度實際上是非常曖昧的。我們不得不追問：國家是否真的禁止體罰？國家究竟禁止什么？[13]

　　實證調查和間接經驗表明：老師尤其是家長輕微的體罰不可能進入國家的視野。只要體罰不導致嚴重后果，被體罰對象及其家屬不會向學校、教育主管部門或司法機關舉報，即不出現(xiàn)“問題”，國家事實上不可能了解相關信息。進而，輕微的體罰即便進入國家的視野，也不會導致多么嚴重的后果——大多數情形是體罰者接受批評教育，在可容忍的范圍內國家也會默認。因為國家從中獲得了一定的收益，老師和家長對未成年人的體罰實際上是在為國家培養(yǎng)人才。故此老師放心地依習慣——甚至習慣法——去規(guī)訓學生，基本上不介意法律是如何規(guī)定的。因而，國家表面上禁止體罰或變相體罰，實際上卻在一定程度上默許、縱容體罰的存在。即便出現(xiàn)問題，也分輕重緩急，只有問題足夠重大和導致嚴重后果時，國家才會干預。只要不出問題，國家對其實際上放任不管。就體罰而言，國家與社會(學校、老師、家長)事實上達成了一種默示的共謀。

　　更隱秘的是，國家要(通過老師和家長)實現(xiàn)規(guī)訓未成年人的重任，適當和適度的體罰甚至必不可少。故國家即便口頭上禁止體罰和變相體罰，實際上并不太“認真”，究其實質，國家禁止的只是嚴重的體罰。只要老師和家長的體罰不過“度”，國家即便知道體罰行為的存在，也會睜一只眼閉一只眼。且國家禁止主要表現(xiàn)為法條的禁止——(立法)語言上的禁止或符號上的禁止，并沒有太認真打算嚴格執(zhí)法。這種對體罰適“度”的政策，可視為一種國家的治理策略，是國家通過私人行為實現(xiàn)社會控制的技術�？梢姡�體罰或變相體罰并不與公權力完全對立，而作為其有效補充，并構成國家懲罰權的末梢和延伸。這種公權力的私人網絡可謂一種國家通過私人實現(xiàn)公力治理的高超藝術。

　　另一方面，老師通常也不會實施嚴重的體罰。其原因，一是基于成本與收益的比較�？梢约俣ǎ航^大多數老師和家長是理性行動者，以收益最大成本最小為目標，會根據成本和收益作出理性選擇。二是師生之間的情感因素會進一步削弱體罰的嚴重程度。家長更是如此，所謂“打在小孩身上，痛在父母心里”。老師和家長的體罰導致重傷、死亡等嚴重后果的情形畢竟是極少的；
且主要是因為過失、素質低下或心理變態(tài)。[14]但不能因此作出體罰人會故意傷害被規(guī)訓者或者為非理性的假定。三是在老師與國家的博弈中，老師知道國家的底線——不得實施嚴重的體罰或變相體罰，故通常會繞開國家的“禁區(qū)”，因為無需觸動“禁區(qū)”亦可達到規(guī)訓的目標。

　　老師和家長不過希望通過體罰實現(xiàn)規(guī)訓未成年人的目標，或僅僅作為一種后盾，并不在于是否真正實行體罰。未成年人之所以愿意服從規(guī)訓，一定程度上是因為老師和家長依習慣法擁有一定的懲罰權。而所有這一切，國家其實都盡在掌握之中。既如此，國家又何必規(guī)定禁止體罰或變相體罰呢？合理解釋是，國家不愿明確允許或倡導老師和家長通過體罰實現(xiàn)教育目標。原因是多方面的，諸如人權保護，制度表現(xiàn)的文明程度，國家治理的策略性[15]等。因為明確允許或倡導可能有損國家權威，令社會制度顯得不太“文明”(現(xiàn)代法治拋棄了長久存在的家長權，也不許可老師對學生的懲罰)，同時可能導致體罰超過一定的量的范圍，演化得過于激烈，超出國家默認的限度。促使體罰保持在恰當的限度內，也是國家治理術的一部分�？梢�，體罰不僅是一個教育、社會和法律問題，還是政治過程的有機組成部分。

　　國家事實上為體罰確定了一個邊界：體罰只能是輕微的，不得施行嚴重的體罰或變相體罰，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不得出現(xiàn)嚴重后果。所謂“輕微”，可通過具體描述來說明，諸如罰抄作業(yè)、罰做衛(wèi)生、罰站、罰跑步等。調查表明：82.8%的人認為體罰所帶來的傷害不大——“傷害很小”(20.7%)、“幾乎沒有”(23.3%)共44%，加上輕微傷害共66.4%，其它未選擇者系未受過體罰的學生。[16]絕大多數人在此邊界內對未成年人進行規(guī)訓，他們通常會把握分寸，不會因體罰使自己受損，也不愿意傷害未成年人。在實現(xiàn)規(guī)訓目標的前提下，不讓官方抓住可干預的借口。但也不必過于謹慎，因為國家事務千頭萬緒，“小菜一碟”通常不會引起關注。老師和家長的規(guī)訓策略可歸結為一種“非問題化”技術。因為其行動只有出現(xiàn)“問題”，才可能進入國家之“貓”的視野，而由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問題”還須足夠重大。不過，也有少數人越過法律的界標，最終招致公權力的打擊，正如媒體有關體罰的各種負面報道，他們對未成年人的規(guī)訓顯然是失敗和不明智的。[17]此外，體罰的行動邊界看來似乎清晰，但實際上極具彈性，正如上述城鄉(xiāng)、男女差別。

　　現(xiàn)在稍稍分析學校和教育主管部門的態(tài)度。國家主要通過學校實現(xiàn)對教師的管理，學校作為獨立的事業(yè)法人須承擔教師體罰所產生的法律后果，[18]因此，學校在表達上嚴格禁止教師體罰學生。但學校又比其它任何機構更清楚：純粹依靠說服教育不可能讓部分學生遵守紀律和認真學習，加上升學率的壓力等原因，迫使學校只能選擇默認教師的輕微體罰。教育主管部門的態(tài)度也有雙重性。某教育主管部門的意見有一定的代表性：“一是不提倡體罰；
二是如果發(fā)生體罰，只要學生或家長投訴到教育主管部門，投訴一起處理一起。但同時，教育主管部門也表現(xiàn)出對老師的體諒，并希望家長也能站在老師的立場考慮一下�！盵19]

　　五、執(zhí)法折扣[20]

　　既然國家從體罰中獲得一定的收益，為何還要禁止呢？這一點可用執(zhí)法折扣的原理來解釋。執(zhí)法折扣的概念源于法經濟學有關法律規(guī)則的過度性原理之啟發(fā)。波斯納和蘭德斯提出：

　　經濟學理論和簡單的觀察均顯示，法律規(guī)則幾乎都是包含過度的(overinclusive)：按字面意思理解，法律規(guī)則禁止了制定該規(guī)則的立法機關或法院事實上并不想禁止的某些行為。由于人類預見力限制和語言本身的模糊性，將規(guī)則準確適用于意圖禁止的行為需過高成本。立法機關試圖對禁止的行為描述得越特定，法律漏洞就出現(xiàn)得越多。若不折不扣地實施，包含過度的法律規(guī)則就可能產生非常高的社會成本。(Landes & Posner,1975)

　　而矯正法律規(guī)則過度的主要方法，是通過自由裁量方式不予執(zhí)法，如交警放過一些輕微違法行為；
建筑監(jiān)察員對一些違反建筑法的行為不予理睬等(Landes & Posner,1975)。

　　而在我看來，這卻是一個互動的過程：一方面，執(zhí)法者通過自由裁量等方式矯正法律規(guī)則的過度，另一方面，國家在制訂法律時也考慮到執(zhí)法中可能存在的有法不依、執(zhí)法不嚴的折扣現(xiàn)象，故頒布過度的法律規(guī)則，實現(xiàn)對預期執(zhí)法折扣的抵消。正如本文分析的體罰，便可視為國家頒布了過度的法律規(guī)則，但在執(zhí)法過程中這種過度性透過社會有機體被抵消，國家實質上也不介意，因其本來目標旨在控制嚴重的體罰。盡管如此，法律仍嚴格禁止體罰和變相體罰。這是因為：未成年人不具備自衛(wèi)能力，通常只能被動地接受體罰，法律基于保護“弱者”的觀念而對未成年人給予特別保護；
且從心理學來看，體罰的實施往往可能伴隨著體罰人情緒的失控，可能導致暴力的升級而傷害未成年人。國家為防止體罰的過度或者說使其保持在一定限度內，而頒布過度的法律規(guī)則，國家通過這些法律規(guī)則倡導規(guī)訓的文明化，引導老師和家長以更文明的方式進行教育。這也提示我們，對現(xiàn)實中大量存在的有法不依、禁而不止的現(xiàn)象應作更理性、全面、具體的分析。法律規(guī)則的過度性不僅有助于說明法律有關體罰的表達與實踐的不一致，也恰當解釋了國家通過私人的治理術。國家這種治理的策略其實內在著一種經濟邏輯——基于執(zhí)法折扣的緣由利用過度的法律規(guī)則實現(xiàn)適當的治理目標。

　　執(zhí)法折扣的一個極端，是法律完全或者基本上沒有得到執(zhí)行，即執(zhí)法折扣接近于100%。但是，沒有實際執(zhí)行、很少執(zhí)行或看來無法執(zhí)行的法律，并不簡單地等同于“無用的”法律或“過時的”法律，或者表明立法的幼稚，或者說明這些法律對社會沒有或不可能有什么實際影響。正如上文對體罰的分析所揭示的那樣，有關體罰的法律在事實上仍可能對人類行為產生影響，甚至是重大影響；
因此反過來，它完全可能——而且是吊詭地——體現(xiàn)立法者的意圖，也許是隱秘的意圖，當然這種意圖需要經過深入分析才可能察覺到。[21]一部法律雖未實際執(zhí)行、或很少執(zhí)行、或看來無法執(zhí)行，但它畢竟是具有強制力的法律，因此在理論上完全應該得到執(zhí)行。這樣，就會導致執(zhí)法者擁有巨大的自由裁量權，執(zhí)法者以此便可能實施一種歧視性的執(zhí)法——對于普遍不執(zhí)行的法律(比如有關禁止體罰的規(guī)定)，執(zhí)法者可以隨心所欲選擇個別人加以執(zhí)行。一方面，這種法律“造成一種執(zhí)法濫權的機會，包括了敲詐和警方和檢方裁量權的惡意行使”(波斯納，2002：415)；
另一方面，它也會顛覆一般人心目中的公平觀念，危及法治最基本的原則——法律面前人人平等，因而值得認真對待。

　　有關體罰為什么禁而不止的分析，可順其自然得出一個推論：立法(法治)的目標未必是令行禁止、有法必依、執(zhí)法必嚴，有些法律制定出來原本就不是為了得到執(zhí)行(當然，立法目標更可能在實際運作中發(fā)生“位移”并得到明示或默示的認同)，而可能只是傳遞一種法律鼓勵或者反對某種行為的信號。我國禁止體罰的法律在某種程度上也可歸結為這一類主要作為符號的法律。

　　六、體罰與合作

　　為什么體罰禁而不止，一個重要原因是體罰(的威懾)在教育實踐中行之有效，被規(guī)訓者往往因此選擇合作。老師對學生的規(guī)訓與體罰，可視為一個合作的問題。合作即個人、群體相互間為實現(xiàn)共同目的而彼此配合的協(xié)調行動。人們對體罰的一般印象是：不文明，暴力性，不符合現(xiàn)代教育和法治理念，有損未成年人的身心健康。故多數人認為體罰會帶來嚴重危害，應予禁止。只有少數人主張，對待體罰現(xiàn)象應具體問題具體分析(如王小燕，1995)，以及適度體罰是需要的。根據實證調查，加上其它材料的支持，本文認為：體罰的威懾在較大程度上會激勵學生的合作行為，導致學生傾向于選擇合作，從而有助于教育目標的實現(xiàn)。[22]正因體罰傾向于合作的實現(xiàn)，人們才更多地選擇它，這又進一步解釋了為什么體罰禁而不止。

　　對合作的研究有多種進路(徐昕，2005：第4章)，從經濟學視角來看，合作的實現(xiàn)依賴于一系列規(guī)則的保證，包括懲罰和獎勵規(guī)則。但懲罰比獎勵更深刻，是合作的關鍵。影響合作實現(xiàn)——即影響師生間圍繞規(guī)訓的博弈的均衡路徑——的因素主要有二：一是學生不聽教誨、違反紀律的預期成本，主要指可能因此受到的懲罰；
二是懲罰的可置信度。

　　首先，對學生的教育目標要有效地實現(xiàn)，應當以懲罰作為威懾，懲罰構成學生不聽教誨、違反紀律的預期成本；
若無懲罰，則相對于社會期望的未成年人行為而言就會出現(xiàn)威懾不足，而難以實現(xiàn)合作。威懾理論有助于解釋這些現(xiàn)象。

　　第二，學生不聽教誨、違反紀律的預期成本不僅與懲罰的嚴厲度相關，還取決于懲罰的可置信度，即與懲罰能否有效執(zhí)行相關。這點涉及許多方面，例如：(1)學生不聽教誨、違反紀律的行為被發(fā)現(xiàn)的概率。(2)圍繞體罰實施所形成的信息結構，如學生對禁止體罰的法律、老師的教育方法、行為習慣、實施體罰的決心等方面的了解。[23]若學生清楚，國家將嚴格執(zhí)行有關禁止體罰的法律，老師不敢體罰，即懲罰不可置信，則學生更可能選擇不合作，美國、加拿大等現(xiàn)代西方國家容易出現(xiàn)這種情形。而在家長權盛行的古代，家長和族長的懲罰顯然是可置信的。(3)信息檢驗及其成本。懲罰要令人置信，通常須適時適當進行檢驗，而不僅僅是一種威脅。而一旦進行信息檢驗，學生將會受體罰，即付出一定的成本。如果學生預期這一成本偏高，則可能會聽從教誨。

　　七、文化解釋

　　體罰為什么禁而不止，無疑有文化方面的因素。我們周圍許多人不僅自身曾經歷過體罰，也基本上能接受和理解家長對子女、老師對學生的輕微體罰，“不打不成氣”的觀念深深植根于我國的傳統(tǒng)文化之中。[24]

　　在東方國家，家長對子女、老師對學生一定限度的懲罰權可視為一種延續(xù)著的歷史和文化傳統(tǒng)。韓國教育人力資源部2002年6月26日公布一項名為“學校生活規(guī)定預示案”的方案，對違反學校紀律的學生，允許教師在規(guī)定范圍內進行一定程度的體罰(徐志堅，2002)。中國古代家長對子女有懲罰權，管教致死如非故意亦可免責。族長有權施行家法，甚至可裁判族人死刑：“族長實無異于奉行宗族法律(家法)的法官，為族法的執(zhí)行者……有時族長甚至下令將犯過的族人處死……家族實被認為政治、法律之基本單位，以家長或族長為每一單位之主權，而對國家負責�！�(瞿同祖，1998：25-27)歷代封建國家都或明或暗承認宗族法規(guī)：一是已為宗族家法懲處者，國家一般不再懲處；
二是官府可直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為處罰依據；
三是官府直接授權將犯者責付家族懲處；
四是官府直接批復宣布其家族制定的家法有效(田成有，1996)�！洞笄迓衫�》載：“子孫違反教令”，祖父母、父母有懲治卑幼之權，直至處死，父母亦可以“不孝”罪名將子女送官�！氨坝姿缴糜秘敗�，受苔、仗刑。卑幼對尊長不得行使自衛(wèi)權。近代以來傳統(tǒng)宗族制度逐漸衰落，但至解放前還有家族對犯規(guī)子女執(zhí)行死刑。

　　現(xiàn)代社會倡導父母子女、老師學生平等，但家長擁有監(jiān)護和管教權，老師對學生也有一定的監(jiān)護和管教權。當然，對此不同文化相差甚遠。例如，北歐各國皆有禁止父母體罰的立法；
加拿大的華裔常因文化不同而不知如何管教子女，想打子女又怕犯罪。[25]在中國，父母對子女施以輕微責打，教師令學生罰站或放學后留校反思，并不構成刑訊逼供或非法拘禁，此種處罰使用的強力在合理范圍內，屬合理的私人執(zhí)法。[26]當然，父母對子女、老師對學生執(zhí)法手段若超出相當性，會構成私刑，為法律所禁止。但即便在西方國家，還是有部分人主張對未成年人嚴加管教，如2004年1月30日加拿大最高法院有關體罰法的判決，就允許家長在管教子女時進行適度的體罰。

　　在我國，只要老師的體罰適度、有理，絕大多數學生可以承受。學生在受體罰后的心理狀態(tài)，大多選擇“無奈”(32.8%)；
選擇“無所謂，他罰他的，我做我的”13.8%；
20.7%的人完全認可老師的體罰，認為“罰的對，下次不敢”；
只有9.5%的學生選擇“仇恨，要找機會報復他”。[27]與“無奈”的心理狀態(tài)相應，學生在受體罰后多保持沉默(43.1%)。[28]社會對老師的體罰總體上持理解態(tài)度。以家長而言，對罰作業(yè)、罰站、放學后留在學校反思等輕微體罰，家長基本上沒有異議，并認為老師嚴格規(guī)訓有助于學生進步。學校也認為嚴格要求學生的教師是對學生、家長及社會的負責，是優(yōu)秀教師的必要條件。問卷調查顯示，即便老師體罰造成學生身體和精神上的一定傷害，父母知道后的反應也有近六成采取默認態(tài)度，其中“支持老師體罰，認為起到了教育作用”和“反對老師體罰，但不采取任何行動”的比例為54.3%，“贊成體罰，并對你所犯錯誤再次體罰”的比例為4.3%，“到學校討說法”的只有28.4%(表六)。而且，即便不認可老師實行體罰的家長，自已也很可能會對子女嚴加管教——也許這些人希望把對孩子的體罰權掌握在自己手中。

　　八、體罰的正當性及其限度

　　(一)體罰的正當性

　　體罰為什么禁而不止，還因其一定情形下具有正當性。[29]體罰的正當性可作多種解釋，例如，自然法說，之所以正當是因自然權利；
法益衡量說，體罰保護更重要的法益時可視為正當。一切問題歸根到底都是利益的平衡問題。體罰涉及法益的沖突與衡平。所謂法益，指法所保護、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益(張明楷，2000：167)。為救助價值大的法益，允許犧牲價值小的法益，即法益衡量。一方面，體罰侵害了未成年人的法益。另一方面，完全放棄體罰(的威懾)，很可能抑制教育目標的有效實現(xiàn)，會縱容未成年人荒費學業(yè)，有損未成年人的長遠利益，妨礙國家提高公民素質的目標，且不守紀律的年輕人還可能影響社會秩序，即有損于公共利益。為其眼前利益抑或長遠利益？站在未成年人的視角抑或國家的角度？(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些沖突的協(xié)調是國家政策的取向問題，也體現(xiàn)為老師/家長與國家的博弈。國家一方面對體罰進行法律規(guī)制和道義譴責，禁止體罰學生，規(guī)定違反規(guī)則將施加法律制裁；
另一方面也要求未成年人遵守規(guī)訓，成為人才。而各方都不太樂意聽從告誡：老師和家長在未成年人不“聽話”時照樣體罰，未成年人也往往會把師長的規(guī)訓當成“耳邊風”。國家就這樣試圖在皆為其子民的兩組人之間尋求法益平衡，綜合考慮各方利益，恰當的平衡才符合社會公益和集體理性。

　　從社會契約論來看，體罰具有正當性的情形主要包括：

　　1.權利的保留和延伸

　　若禁止體罰，國家須能適當地實現(xiàn)教育目標，但沒有強制力作為后盾的規(guī)訓難有實效。因此，就未成年人的規(guī)訓而言，懲罰權應在國家與私人之間適當分配。洛克的社會契約論不同于霍布斯，個人只是將自然權利一部分讓渡給國家。一定條件下的懲罰權可視為個人保留的權利，即懲罰權來自個人自然權利的讓渡，但個人也保留了一定的懲罰權之自然權利，例如，家長對子女、老師對學生一定的懲罰權。任何權利皆有擴張之本能，老師對學生的懲罰權同樣存在擺脫限制的趨向。故這些個人保留或國家返還的權利若不加約束，又會違背社會契約之目的，無法避免其濫用，故國家將限制這種權利在一定的范圍和程度內。體罰權還可視為監(jiān)護權的自然擴展。各國法律皆規(guī)定，父母對未成年子女、學校和幼兒園對未成年學生、精神病院對精神病人擁有監(jiān)護權，而監(jiān)護權的行使自然延伸出監(jiān)護人對被監(jiān)護人可施加輕微體罰之權能。[30]

　　2.國家的特許和放任

　　公權力并不壟斷一切，一定情形下當事人仍可使用私力。第一，國家的懲罰權不可克服地具有滯后、被動等特征，難以及時有效地制止學生違反紀律，敦促其認真學習�；�于正義和效率的要求，一定程度的體罰可被納入法制，成為法律上的正當權利，這就是國家許可的體罰。1892年加拿大《刑法》第43章規(guī)定，家長、教師或監(jiān)護人使用體罰的方式教育孩子，只要合理、適度，就不屬侵權。該體罰法一直頗具爭議，但2004年加拿大最高法院裁決，允許家長在管教子女時適度體罰。又如，韓國教育人力資源部2002年公布的“學校生活規(guī)定預示案”允許教師實施一定的體罰。第二，國家能力和資源有限，不可能干預未成年人違反紀律、厭學貪玩這種“小事”，因而潛在地希望私人自行解決，故對老師和家長一定程度的強力視而不見或保持克制。

　　在懲罰權問題上，現(xiàn)代法治理論中普遍存在一種誤解的國家觀念，認為對人身的懲罰權原則上應由國家壟斷，國家權威不容挑戰(zhàn)。�？略谡摷懊孛芎蜁�面的司法程序時引證埃羅的話說，這種程序起源于“恐懼心理，即恐懼那種人民往往會情不自禁地喧嘩和歡呼的場面，擔心出現(xiàn)混亂、暴力和針對當事人、甚至針對法官的騷動”。他提出：國王希望通過這種方式表明，派生出懲罰權的“主權者權力”在任何情況下都不屬于“民眾”。在君主的司法面前，一切人都必須鴉雀無聲。(�？�，1999：39)但國家權威其實只是一個流動著的歷史觀念。國家職能歷來便有極權國家、強國家、小國家、最小的“守夜人”國家之爭，職能并非越強越好，一個有限政府治理國家完全可能勝于干預過多的政府。如國家因能力、資源等限制無法顧及一些事項，只要在社會秩序許可的范圍內，為什么不讓人們自行解決？從這一意義而言，私人擁有一定限度的懲罰權不僅不挑戰(zhàn)國家權威，而且可視為國家控制下的權力運作方式——通過私人的懲罰實現(xiàn)國家的治理。韓國、加拿大關于體罰的法律規(guī)則也說明了這點。進而，只要不損害國家根本利益，即便稍稍挑戰(zhàn)其權威又當如何？

　　3.個人自治

　　體罰的正當性很大程度上源于當事人明示或默示的承認。輕微的體罰，學生和家長依習慣通�？梢越邮埽�社會也能接受。依自由主義理念和現(xiàn)代法治思想，凡私人可自行解決的問題應劃歸私域，只是私人無法解決的問題由國家處理。

　　(二)體罰正當性的限度

　　當然，體罰只在一定情形下才具正當性，故應受一定限制，并存在于合理空間。具體來說，體罰不得超出合理限度，必須目的正當，程序正當，手段適度，場合適宜。超過正當性限度的體罰將遭受國家的打擊，但受制裁的體罰行為都明顯超過了限度，如致使受體罰人死亡、自殺、[31]重傷和其它身體和精神傷害。

　　1.目的正當

　　老師對學生、父母對子女的體罰應以教育為目的，有正當理由，而不僅僅是強制被體罰人順從體罰人意志。體罰的原因具有復雜性。調查表明：學生受老師體罰的原因主要是未達到老師的要求(34.5%)、上課調皮和老師頂撞(25%)和惹事生非(21.6%) (表三)。不具正當性的情形諸如：未成年人的過失輕微；
體罰人性格缺陷(如過分沖動)；
轉嫁自己的壓力，拿被體罰人出氣；
發(fā)泄對他人(如家長、配偶)的不滿；
重男輕女等。這些屬于典型的私人執(zhí)法錯誤，主要表現(xiàn)為無責任者可能錯誤地被體罰，錯誤削弱了威懾，傾向于減少社會福利。體罰應當避免出現(xiàn)錯誤。老師對學生體罰的目的，主要適用于違反紀律的情形，因為違反紀律屬于對課堂和校園秩序的破壞，并構成對其它同學自由的損害。至于學生在學習上達不到要求，老師除采取極輕微的罰抄作業(yè)等手段外，一般只應采取督促方式，而不能因學生做錯了作業(yè)“打耳光”。韓國2002年6月26日“學校生活規(guī)定預示案”明確列舉了體罰的原因，包括不聽老師的反復訓誡和指導，無端孤立同學，學習態(tài)度不端正，超過學校規(guī)定的罰分等。

　　2.程序正當

　　未成年人亦應獲得正義。除目的正當即實體正義外，體罰還應堅持程序正義，符合正當程序[32]——“正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實現(xiàn)”。程序正義的理念要求：體罰前應聽取被罰者的陳述；
被罰者有申訴的機會；
決定和實施體罰者應中立，等等。正如韓國“學校生活規(guī)定預示案”規(guī)定：實施體罰前要向學生講清理由，并對學生的身體、精神狀態(tài)進行檢查，必要時可延期進行。體罰應堅持說服教育前置的原則，不應實施情緒性體罰，如教育目標能實現(xiàn)就不必施行體罰，只有說服教育不起作用時才可體罰。調查表明，就老師實施的體罰而言，30.2%的學生選擇了“沒有提醒直接體罰”。如果體罰前先提醒學生，給學生一個改正的機會，可能將更好地實現(xiàn)規(guī)訓學生的目標。選擇“屢教不改老師忍無可忍”的比例也有22.4%，說明近1/4的學生被體罰具有“該當性”，且其回首往事時也承認自己“屢教不改”(表三)。學校還可考慮設立專門規(guī)訓學生的機構(如中小學的政教處)來“裁判”和“執(zhí)行”懲罰。

　　3.手段適度

　　體罰必須是輕微的，不得施行嚴重的體罰，給學生的身體和精神造成輕微以上的傷害，不得以訓斥、謾罵、挖苦、譏諷、丑化、嘲弄、污辱、歧視等方式侮辱被規(guī)訓者的人格。調查表明，老師的體罰基本上是輕微體罰，包括罰站(53.4%)、罰抄作業(yè)(34.5%)、罰做衛(wèi)生(31.9%)和罰跑步(25.9%)。多數學生表示：輕微體罰可以接受，也大多實現(xiàn)了教化的目標。但上述形式也可能并不輕微，如罰抄作業(yè)量太大；
[33]罰站、罰跑步時間太長，以至學生暈厥；
在烈日下、廁所中罰站；
罰站變成“金雞獨立”或“四足頂地”，罰跑變成赤腳長跑；
罰站、罰跑太經常[34]等。侮辱性語言(14.7%)、打耳光(12.1%)、拳打腳踢(9.5%)、使用器械(12.9%)，一般認為屬于較嚴重的體罰(表四)。侮辱性語言通常與其它體罰形式相伴出現(xiàn)，僅有侮辱性語言是否構成體罰存在爭論。使用器械的體罰通常較嚴重，但也有一定的合理性，如韓國“學校生活規(guī)定預示案”要求：對違反紀律的學生，允許教師使用體罰工具進行體罰，而不主張使用“手”等身體部位。[35]嚴重的體罰構成私刑，應予禁止，包括實踐中五花八門的體罰——諸如關黑屋子、掐肌肉、打手心、打屁股、揪耳朵、罰跪、鉆桌子、舉重物、掛“牌”等；
以及一些變態(tài)的體罰方式，[36]如啃木頭、[37]相互或自己打耳光、[38]互吐口水、吃蒼蠅、男生脫褲子、罰半蹲、在臉上畫圖、刺字等。

　　正面對體罰手段作出規(guī)定的，如韓國和加拿大。韓國“學校生活規(guī)定預示案”對體罰的對象、程度、方式等做了詳細規(guī)定。1.適用對象，包括小學4年級以上學生及所有初高中學生。[39]2.體罰工具，對小學、初中生，用直徑1厘米、長度不超過50厘米的木棍，對高中生，木棍直徑可在1.5厘米左右，長度不超過60厘米，不得用手或腳直接對學生進行體罰。3.體罰部位，男生只能打臀部，女生只能打大腿。4.體罰數量，初高中生不超過10下，小學生不超過5下，程度以不留下傷痕為準，受罰學生有權提出以其它方式(如義務勞動)代替體罰。2004年加拿大最高法院有關體罰法的判決為合理體罰子女提供了指引，體罰須是“一種臨時和輕微的教育孩子的方法”，具體包括：父母可對2-13歲的子女輕微體罰；
但只能徒手體罰，不得使用任何工具(如皮帶)；
不得打兒童面部或頭部；
處罰用意須具教育性，并非發(fā)泄憤怒或不滿；
體罰不能對孩子身體造成持久傷害；
不能是非人道或侮辱性等。[40]

　　3.場合適宜

　　在公眾場合尤其是當著同學的面實施體罰不太妥當。正如韓國“學校生活規(guī)定預示案”要求：對違紀學生體罰的場所要避開其它學生，在有校監(jiān)和生活指導教師在場的情況下進行。但在我國，大多數老師“沒有提醒直接體罰”學生(見表三)，課堂自然成為最常見的場所，占60.3%。在課堂對學生體罰，容易導致學生對課堂的懷疑甚至厭惡，從而有悖于教育目標的實現(xiàn)。特別是當著其它同學的面體罰學生，容易挫傷學生的自尊心，而使其對周圍的人喪失信任感，甚至產生報復情緒。非常輕微的體罰，如罰站，可以考慮在課堂上實施，但時間不宜太長，不應讓學生上前臺罰站。在操場進行體罰為26.7%。老師把學生帶到辦公室體罰(31.9%)，在一定程度上考慮了學生自尊心的保護(表五)。

　　禁止體罰并不表明體罰不被實行，就好比法律禁酒并不意味著人們戒酒。就體罰而言，本文的結論偏于保守，認為輕微的體罰在實踐中不可能被禁止，適度許可有助于實現(xiàn)私人、學校和國家所共同面臨的培養(yǎng)人才的重任。但本文更深層的目標是：通過體罰的法律規(guī)則在實踐中的展開，從多角度解釋它為何難于執(zhí)行，并更一般性地接近“為什么禁而不止”這一法治理論的基本問題。為什么禁而不止，有立法的原因(如頒布了過度的法律規(guī)則)，有執(zhí)法的因素(如執(zhí)法折扣的存在)，有文化、傳統(tǒng)、習慣、道德(如體罰一定程度的正當性)、社會規(guī)范等方面的影響，還涉及人類行動的經濟邏輯、博弈互動、社會控制機制、國家治理策略(如國家態(tài)度的雙重性)等等。以上分析運用了我一貫所主張的“小敘事大視野”的“問題中心”的法學研究范式，并檢驗和發(fā)展了先前提出的幾個理論分析框架：沒有法律的秩序，法律表達與實踐的不一致，私人執(zhí)法，執(zhí)法折扣，合作的博弈分析，以及作為公權力相對面的私力救濟的視角(徐昕，2005)。生活現(xiàn)象變幻無常，但理論卻能以最簡單的概念和框架對社會生活中廣泛的現(xiàn)象和疑問作出更一般性地解釋，“理論追求的是解說力和預測力，以及在此基礎上的人的能力的擴大�！�(蘇力，2003)

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　　* 本文系共青團中央2004—2005年度青少年和青少年工作研究課題成果，一個簡本發(fā)表于《山東社會科學》2004年第12期。有關體罰的調查和資料整理由海南大學法學院2002級學生陳彥婷實施，特此致謝。

　　** 徐昕，西南政法大學教授，司法研究中心主任。

　　[1] 本文分析基本上適用于父母對子女的體罰，但因血緣關系的存在，這種體罰更不可能導致嚴重后果，國家和社會對此也更為寬容。

　　[2] 我國《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其它方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害�！薄缎谭ā�、《民法》等基本法律也規(guī)定了人身權利的保護。一些特別法專門規(guī)定了禁止體罰或變相體罰學生。如《未成年人保護法》第5條第1款規(guī)定：“國家保障未成年人的人身、財產和其它合法權益不受侵犯�！钡�5條第4款規(guī)定：“國家、社會、學校和家庭應當教育和幫助未成年人運用法律手段，維護自己的合法權益。”第15條規(guī)定：“學校?點擊此處閱讀下一頁)

　　幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴的行為�！薄读x務教育法》第16條規(guī)定“禁止體罰學生”，對違反規(guī)定的應“根據不同情況，分別給予行政處分，行政處罰；
造成損失的，責令賠償損失；
情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任�！薄读x務教育法實施細則》第22條規(guī)定了“學校和教師不得對學生實施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴的行為”�！督處煼ā返�8條第5款規(guī)定了“制止有害于學生的行為或者其它侵犯學生合法權益的行為”，第37條規(guī)定：“體罰學生，經教育不改的”、“品行不良、侮辱學生，影響惡劣的”，要給予教師“行政處分或者解聘”，“情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　[3] 其實，體罰是長期以來的社會熱點，只是在喜好宏大敘事的法學家看來“微小”。關于體罰的研究雖然數量不少，但幾乎所有文獻皆就事論事，沒有在理論上展開分析，多發(fā)表于教育類期刊。經檢索中國期刊網(http://www.cd.cnki.net/)發(fā)現(xiàn)：篇名有“體罰”一詞的文章，1994年至2003年中國期刊全文數據庫有67篇，2000年至2003年中國重要報紙全文數據庫有37 篇，而文章篇幅多在3000字以下。

　　[4] 美國法律失效的例子如禁酒令；
中國近年來不少城市紛紛出臺春節(jié)期間“禁放煙花爆竹”的地方性法規(guī)，但屢禁不止。

　　[5] 所有表格中前面的數字為選項數量，后面為比例。表一按男、女和城市、農村分別計算比例，其它表格按全部樣本計算比例。除表一涉及的問題外，其它問題可多選，故比例總數可能超過100%。

　　[6] 重視教育的實際行動與國家的態(tài)度相比，還是存在明顯的差距，尤其是教育投入還太低。

　　[7] 體罰與懲罰不完全等同，但體罰是懲罰最終和最有效的形式。

　　[8] 體罰對青少年成長作用的利弊究竟如何，尚有爭論，尤其需探討其長遠影響。美國曾有學者做了受過體罰的學生與未受體罰學生的成就率的比較，中國尚未出現(xiàn)這種類似的實證研究。

　　[9] 甚至學生尋求救濟的機制也很狹窄，往往只有“告訴父母”和“向校領導反映”，但比例卻非常低，分別為7.8%和1.7%，“視情況輕重”的比例為32.8%，司法救濟機制只在出現(xiàn)嚴重后果時才會啟動（表六）。

　　[10] 相近數據如，臺灣人本教育基金會公布的“2004年初中、小學校園體罰調查”顯示，2003年有高達69.6%的受訪學生曾被老師體罰。參見，“全臺七成學生曾被體罰”，《海峽都市報》2004年4月2日。

　　[11] 不同地區(qū)的情況差別極大，這種差別可視為教育民主和社會文明程度的一項特征。如對浦東1049名在校青少年(12-19歲)生活質量狀況的調查表明，最近被老師體罰過的為4%，最近被父母打罵過的也僅占10.6%。當問及“如果你犯了小錯誤，你的老師會如何”時，回答“體罰”、“嚴厲批評”、“講清道理”、“親切委婉教育”、“不在意”、“不確定”的分別為1.8%、18.5%、44.9%、27.5%、2.1%、5.2%。這說明在上海，未成年人受體罰的現(xiàn)象極少，老師和家長的教育方法更民主。參見，共青團浦東新區(qū)委員會：“城市青少年生活質量的研究”，http://www.why.com.cn/zuzhizhuanqu/yanjiu/diaoyan/1.htm。本文引用的網絡資源，皆于2004年4月9日訪問。

　　[12] 例如，2003年4月12日，重慶某女生未按時到校，班主任汪某用木板打她并罵：“你學習不好，長得也不漂亮，連坐臺都沒有資格�！睅仔�時后該女生從八樓跳下死亡。汪因犯侮辱罪被法院判處有期徒刑一年，緩刑一年。參見，“重慶‘老師體罰致學生自殺案’一審宣判”，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1054/2032320.html。

　　[13][13] 這一點沿襲了我有關法律表達與實踐不一致的一個分析框架，見徐昕(2003：第6章)。

　　[14] 教師心理健康值得關注。據國家中小學生心理健康教育課題組前對遼寧省168所城鄉(xiāng)中小學2292名教師的檢測表明，中小學教師心理障礙發(fā)生率高達50％(鄭國中，2002)。

　　[15] 見下文有關執(zhí)法折扣的分析。

　　[16] 體罰導致“嚴重傷害”的情形為17.2%(表六)。當然，這一數字已相當大了。但對“嚴重傷害”的范圍，調查對象的理解明顯偏大。當然，問卷調查反映了調查對象有關傷害的心理感受，不完全等同于傷害的客觀后果。

　　[17] 如武漢的“蘆衛(wèi)事件”，父親暴打10歲的兒子致其不治身亡，參見，“棍棒教育悲劇武漢重演”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/root/gnxw/userobject1ai55906.html；

“陜西‘女教師在學生臉上刺字’一案來龍去脈”，http://dailynews.sina.com.cn/society/1999-10-29/26826.html。

　　[18] 對此有爭論，但比較一致的觀點是：教師體罰引發(fā)訴訟的，應由學校作為被告，教師以第三人身份參與訴訟。因為教師體罰學生屬法人侵權行為，教師按學校安排從事日常教學活動，為維護教學秩序對學生體罰屬職務行為。如學校被判承擔責任，在學校和教師間也不形成連帶責任，故教師不作為共同被告。學校在承擔責任后，可在內部責令教師承擔部分損失。如遼寧雞西市雞冠區(qū)人民法院的一宗判例：“學生受教師體罰致人身損害賠償糾紛案”，http://155.cycnet.com/dianxing/tifa.html。

　　[19] “教育主管部門：不提倡體罰”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/xwzx/xbxw/xbwz/userobject1ai94606.html。

　　[20] 類似分析，見徐昕(2003：第6章)。

　　[21] 參見波斯納(2002：107-108)有關反不當性行為法執(zhí)法不力的精彩論述。

　　[22] 當然，體罰的威懾也未必會導致合作，甚至有時也可能會引起被規(guī)訓者的逆反心理。

　　[23] 一項調查表明，只有27.2％的受訪學生知道體罰是違法的。參見，“全臺七成學生曾被體罰”，《海峽都市報》2004年4月2日。

　　[24] 一項調查表明，即便大部分學生不認同老師的體罰，但有趣的是，64.5％的受訪學生表示，將來當老師還是可能會體罰學生。同上。

　　[25] 如見，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。

　　[26] 老師在對學生實施體罰時可視為一位私人執(zhí)法者，體罰為什么禁而不止，還因為這種有效率的私人執(zhí)法模式，見徐昕，(2003：第7章)。

　　[27] 雖然比重不大，但應引起重視，因為若不加以正確引導，這部分學生可能會采取極端措施，甚至走上違法犯罪道路。臺灣一項調查表明，有兩成學生想報復，參見，“全臺七成學生曾被體罰”，《海峽都市報》2004年4月2日。

　　[28] 見表六。臺灣一項調查表明，32.5％的受訪學生認同老師的體罰，大部分受訪學生不認同，29.1％的學生指出，被體罰后會產生害怕、丟臉、自卑等負面情緒，甚至有13.1％的學生認為自己是老師發(fā)泄情緒的對象。44.2％的受訪學生會同情被體罰的同學，比認同老師的33.7％高出不少，28％的學生慶幸不是自己被體罰。同上。

　　[29] 類似分析，見徐昕(2003：第9章)。

　　[30] 如《刑法》第18條規(guī)定，造成危害社會后果的精神病人不負刑事責任，但“應當責令他的家屬或監(jiān)護人嚴加看管和治療”�！皣兰涌垂堋毙问缴暇途邆洹熬薪�”的特征。

　　[31] 應當區(qū)分后果與體罰之間的因果關系。如2004年3月14日江蘇省大豐市白駒中學一位女生因怕被罰抄作業(yè)而跳樓，見姜振軍：“怕被罰抄作業(yè)，初二‘沉默’女生選擇跳樓自殺”，《江南時報》2004年4月7日。這典型地屬于學生心理承受力不足的問題，并非罰抄作業(yè)的必然結果。

　　[32] 法律的正當程序是英美法的一個核心理念，美國《憲法》第十四修正案規(guī)定的“法律的正當程序”被廣為援引，1960年代美國出現(xiàn)了正當法律程序革命，這一原則也進入了美國的學校，比如，學校在處分學生前必須舉行聽證程序，未遵循正當程序學生可起訴學校撤銷處分決定。

　　[33] 據《法制日報》報道，山東青州市小學五年級學生張猛期末考試做錯了 5道題，寒假時每天被罰做 500遍。

　　[34] 例如，“做小動作被老師發(fā)現(xiàn)，學生站著聽課一個多月”，http://past.people.com.cn/GB/kejiao/230/3902/3906/20020523/735381.html。

　　[35] 有心理學家認為，“手”是愛的象征，小孩被體罰后，父母應適時通過身體接觸以緩解其憤恨。

　　[36] 如見，“全臺七成學生曾被體罰”，《海峽都市報》2004年4月2日。

　　[37] “蘭州一教師竟如此體罰學生：搗亂就讓你啃木頭”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/West12/gs/xwjj/userobject1ai103887.html.

　　[38] 參見，“教師體罰打耳光，每差一分打一下”，《揚子晚報》1999年11月12日。

　　[39] 在我國，調查表明，受老師體罰的主要年齡階段在小學(69.8%)和初中(31%)。這個階段的學生比較調皮，易惹是生非，而對于不太懂事的學生而言，老師的循循教誨往往難以發(fā)揮預期效果，因此體罰更多地被選擇。隨年齡增長，青少年的獨立意識和自我保護意識逐漸增強，體罰的比例有所下降，高中階段為6.9%。見表二。

　　[40] 參見，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。

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　　張明楷(2000)：《法益初論》，北京，中國政法大學出版社。

　　蘇力：“追求理論的力量”，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。

　　來源：《山東社會科學》2004年第12期。作者授權天益發(fā)布。

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