摘　要：憲法學(xué)究其根本是為了適用憲法而對憲法文本進行解釋的憲法釋義學(xué)。但是，由于憲法文本的不確定性，在憲法解釋中納入政治的考量是不可避免的。對于同樣的憲法條款，在不同的政治理論引導(dǎo)下，會得出完全不同的解釋結(jié)果�？疾煺�治理論對憲法解釋的影響，是一種社會科學(xué)對法學(xué)的邏輯自足的祛魅，是有價值的。但是，隨意選擇作為憲法解釋“背景規(guī)范”的政治理論，會導(dǎo)致解釋的恣意，損害法的安定性價值。所以，必須根植于本國的制憲歷史、規(guī)范環(huán)境和憲法文本去容納政治理論論證這種“外部論證”，消解其對憲法解釋確定性的損害。

　　關(guān)鍵詞：目的解釋；
基本權(quán)利；
自由主義；
共和主義；
憲法學(xué)的中國化

　　一、問題的提出

　　對憲法的研究從來就不止是法學(xué)的，甚至不主要是法學(xué)的。

　　然而，當(dāng)出現(xiàn)了將憲法當(dāng)作法律去解釋和適用的需要的時候，作為一種法律職業(yè)敘事的憲法學(xué)就展現(xiàn)出一定的獨立性。[1]而當(dāng)這種法學(xué)的邏輯自足發(fā)展到剛愎乃至顢頇的時候，社會科學(xué)對于法學(xué)的“祛魅”就是題中應(yīng)有之義。

　　然而，這種“祛魅”畢竟不會消解作為法學(xué)的憲法學(xué)的意義，因為憲法解釋和適用的任務(wù)是現(xiàn)實的。當(dāng)面對社會科學(xué)的耳提面命的時候，憲法學(xué)也要用自己的視角去打量這種法學(xué)之外的知識和方法。即使我們接受來自社會科學(xué)的決斷，我們也要用法學(xué)方法落實為無可辯駁的法律話語，讓人民相信法律，信仰法律，用法治主義去消解思想和理性的狂飆。

　　在當(dāng)下中國，從政治學(xué)特別是政治哲學(xué)出發(fā)對憲法的研究是一個重要的學(xué)術(shù)潮流。這種研究進路的價值是不能否定。但是，如果我們對憲法的研究永遠停留在理念與原理的層面而不能落實到技術(shù)與規(guī)范的層面，“憲法之治”的目標(biāo)是不可能實現(xiàn)的。從而，以狹義的法學(xué)也就是法解釋學(xué)的視角去觀察政治理論對憲法解釋的可能影響就是一個必要的課題。這一過程也必然是一個“憲法學(xué)的中國化”的過程，因為這項研究最終是要落實在中國的憲法文本、制憲歷史和政治思想背景的。

　　下面，筆者想以基本權(quán)利的相關(guān)問題為例，去考察政治理論和權(quán)利哲學(xué)是怎樣影響憲法解釋的，以及憲法學(xué)如何理解和應(yīng)對這種影響。這是一種從法學(xué)的內(nèi)部視角出發(fā)的觀察，其基本進路和方法還是法解釋學(xué)的。

　　二、文本分析與理論導(dǎo)向的緊張關(guān)系

　　憲法學(xué)究其根本是為了適用憲法而對憲法文本進行解釋的憲法釋義學(xué)，這是憲法學(xué)作為法學(xué)的基本特征之所在。[2]然而，憲法文本較之其他成文法更具語言的不精確性和概念的多義性。[3]而基本權(quán)利條款在語言上的不確定性顯得尤為突出。例如人格尊嚴、住宅、言論、通信等基本概念都欠缺明確性。由于這些規(guī)定的涵義過于寬泛，對這些條款的解釋無法只依靠文義，而是要更多地回到文義背后的憲法理論。憲法文本是憲法解釋的出發(fā)點，但最終決定憲法解釋結(jié)果的卻可能是憲法解釋者所秉持或者依據(jù)的憲法理論。對同一個憲法基本權(quán)利條款，在不同的基本權(quán)利理論引導(dǎo)下可能產(chǎn)生完全對立的解釋結(jié)果，而同樣的解釋結(jié)果也可能是出于完全不同的法律論證過程。

　　憲法學(xué)存在著“文本分析”與“理論導(dǎo)向”之間的緊張關(guān)系。

　　解釋者所秉持的政治理論上的差異必然導(dǎo)致憲法解釋結(jié)果的差異與分歧。美國學(xué)者米歇爾曼觀察到了“憲法解釋的分歧問題”，“在當(dāng)代憲政民主制度中，分歧出現(xiàn)在憲法原則和保證的適用（application）上。我指的是對人民從憲法和法律的規(guī)范中所詮釋出來的（或者就是靠詮釋而產(chǎn)生的）意義（或含義）的解釋性分歧，當(dāng)這些規(guī)范被運用于眾多種類的行動或者事件時，就會出現(xiàn)這種分歧�！盵4]也就是說，對同一憲法條文的解釋會產(chǎn)生極不相同的解釋結(jié)果。這樣的分歧對于憲法解釋而言是現(xiàn)實存在的，卻是不可欲的。這種分歧狀態(tài)與法的安定性、規(guī)范明確性以及規(guī)范公開性等法的基本價值相抵觸。如果對于同一個憲法文本的解釋有許多的解釋結(jié)果，法律的一致性和可預(yù)見性就不存在了，這會根本性地損害法治的精神。

　　由文本的不確定性所導(dǎo)致的憲法解釋的分歧問題很難借由傳統(tǒng)的文義、歷史、體系解釋的方法得到解決，甚至這種分歧本身可能就是不同的解釋方法運用的結(jié)果。此時，為了維護憲法解釋的一致性和法的明確性，只能訴諸目的解釋。也就是通過探究制憲者在歷史上賦予憲法的目的或者憲法在當(dāng)下背景中被認為應(yīng)當(dāng)達成的目的，去明確憲法條文之含義。從法律論證理論上講，這是所謂“憲法理論論證”，也就是以超出憲法條文一般意義的價值、目的或者政治理論去解釋憲法文本，使得作為一個整體的憲法或者其個別條文的意義更為明了。[5]

　　憲法解釋中的目的解釋在相當(dāng)程度上已經(jīng)超越了法學(xué)的領(lǐng)域，而要進入政治學(xué)的視野。如果在解釋憲法時能夠明確憲法文本背后的政治理論，就可以避免盲人摸象式地糾纏于本不清晰的憲法概念和憲法語言，使我們的思維更加敏銳，避免在不同問題解釋上自相矛盾，使得憲法解釋能夠盡可能地一以貫之。所以，憲法學(xué)在研究憲法的文本之外，還需要研究作為憲法文本闡釋背景的政治哲學(xué)和權(quán)利理論。這種研究進路儼然已成為當(dāng)代憲法學(xué)的一個基本方向。[6]

　　憲法學(xué)對于文本分析背后的“理論導(dǎo)向”的研究至少應(yīng)該包括以下兩個問題：（1）政治理論對憲法解釋的結(jié)果究竟有怎樣的影響；
（2）憲法解釋者在確定“理論導(dǎo)向”時應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的規(guī)則，以避免目的解釋成為主觀任意性的淵藪。前一個問題是要說明，憲法學(xué)絕非封閉而自足的體系，憲法解釋經(jīng)常需要在政治哲學(xué)中尋找知識支持，非此不足以保證憲法解釋的清晰明暸和憲法論證的說服力。后一個問題則要說明，這種對“理論導(dǎo)向”的研究畢竟不是純粹的政治學(xué)研究，而是在法學(xué)框架內(nèi)的、以法的安定性為最終目標(biāo)的研究。所以，我們不能隨意地把自己的喜好當(dāng)作憲法的目的，我們必須說明：我們憑什么把一種理論確定為憲法文本闡釋的指導(dǎo)？

　　三、政治理論是怎樣影響憲法解釋的――以自由主義和共和主義的權(quán)利觀為例

　　（一）基本權(quán)利解釋的自由主義傳統(tǒng)和共和主義的復(fù)興

　　接下來，我希望以當(dāng)今最具影響力的兩種政治理論――自由主義和共和主義――為例，來說明不同的政治理論會對憲法上基本權(quán)利條款的解釋產(chǎn)生怎樣的影響。（需要說明的是，需要說明的是，選擇這兩種政治理論，是因為二者是當(dāng)下世界范圍內(nèi)最具影響的兩大理論。而要探討政治理論對中國的基本權(quán)利解釋的影響，最終要回到馬克思主義及其在中國的發(fā)展，而且這種研究必須是建立在對中國社會的思想變遷的深刻理解上的。）[7]之所以選擇自由主義和共和主義，乃是基于以下的原因：

　　自由主義是基本權(quán)利解釋的主要傳統(tǒng)。毫不夸張地說，憲法從來都是自由主義的�！白杂芍髁x即使不是憲法理論統(tǒng)治性的視角，也是憲法理論主導(dǎo)性的視角”。[8]憲法與憲政的發(fā)生史，幾乎就是洛克等自由主義哲學(xué)家的思想的實踐史。自由主義將個人權(quán)利置于政治的優(yōu)先地位，而民主、正義、公共利益、國家責(zé)任等政治哲學(xué)概念都要從權(quán)利概念中推導(dǎo)出來。美國最早以成文憲法的方式將洛克的自由主義思想落實為政治的明確規(guī)則，[9]后來各國的憲法也大致在遵從這一基本典范。即使是在完全反自由主義的觀念下制定的憲法，在基本權(quán)利的條款設(shè)計上也無法完全“清算”自由主義的影響而另起爐灶�？梢哉f，自由主義的權(quán)利概念構(gòu)成了憲法上基本權(quán)利條款的原始內(nèi)核，從法國大革命時的《人權(quán)宣言》、美國獨立運動中的《獨立宣言》到1948年的《世界人權(quán)宣言》，自由主義的權(quán)利觀念貫穿了人類的整個憲政史。正如美國學(xué)者鮑威爾所概括的那樣：起源于啟蒙時代的，在邏輯和倫理上視個人優(yōu)先于一切社群和道德義務(wù)的思維方式，統(tǒng)治了憲法理論的歷史。[10]哈貝馬斯也有類似的概括：“一直到20世紀前三十來年，自由主義的法律范式表達了一種法律專家們廣泛分享的背景共識，從而為法律運用提供了一個由未受質(zhì)疑之詮釋準(zhǔn)則所構(gòu)成的語境”。[11]所以，探討政治理論對基本權(quán)利條款的解釋的影響，自由主義就是不可回避的。

　　而共和主義則構(gòu)成了對自由主義傳統(tǒng)的批判和反思，共和主義的復(fù)興是當(dāng)代政治哲學(xué)中最具影響力的學(xué)術(shù)潮流，對憲法理論和憲法的實踐都在發(fā)生著重大的影響。在傳統(tǒng)上，人們將自由主義當(dāng)作憲法理論的唯一主流，認為自由主義是立憲主義的唯一基石。但以1969年高登·伍德（Gordon Wood）的《美利堅共和國的建立》一書為開端，人們開始意識到共和主義對憲法與憲政的影響。伍德認為，僅僅關(guān)注個人權(quán)利是不夠的，一個良好而足夠堅強的共和國的存續(xù)需要公民對政治的積極參與和公民的美德。[12]共和主義從一開始就是立憲主義的基石之一。伍德是一位歷史學(xué)家，但他對美國憲法精神中的共和主義傳統(tǒng)的“再發(fā)現(xiàn)”深刻影響了憲法學(xué)。[13]從1990年代開始，共和主義幾乎已經(jīng)成為了憲法學(xué)者們的研究所關(guān)注的首要主題。[14]以布魯斯·阿克曼、凱斯·桑斯坦和弗蘭克·米歇爾曼為代表的一批憲法學(xué)者主導(dǎo)了這場“共和主義復(fù)興”的思潮，而他們對自由主義的權(quán)利觀的批判是他們的理論的重要組成。他們都反對自由主義傳統(tǒng)下的“自然權(quán)利”理論，堅持認為權(quán)利是政治的產(chǎn)物，是政治協(xié)商和政治過程的結(jié)果，并非來源于天賦人權(quán)。阿克曼批評自由主義者的“權(quán)利根本論”（rights foundationalism），認為他們根本就沒有明白“人民才是權(quán)利的真正來源”。[15]而桑斯坦批評了“權(quán)利導(dǎo)向的立憲主義”，認為“共和主義的復(fù)興就是針對兩種人的，一種是那些認為憲法僅僅是設(shè)計來保護‘私人權(quán)利’的人，另一種是那些認為憲法不過是為利益集團在自私的私團體競爭中爭奪利益提供規(guī)則的一個文本�！盵16]共和主義的權(quán)利觀念是一種不同于自由主義傳統(tǒng)的全新的知識體系和觀察視角，從而以共和主義為理論指導(dǎo)的憲法解釋就有著重構(gòu)基本權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵的潛在可能。

　　由于自由主義和共和主義是當(dāng)代最具影響力的兩大政治理論體系，而二者都對憲法理論與實踐有著深刻的影響，所以筆者選擇這兩種理論作為范例，來討論政治理論對基本權(quán)利的憲法解釋的可能影響。[17]

　　（二）兩種政治理論對基本權(quán)利解釋的不同影響

　　當(dāng)憲法解釋者將自由主義或者共和主義的權(quán)利觀作為對憲法的目的解釋的考量因素，或者對在解釋中進行政治理論的論證時，這兩種政治理論就會對基本權(quán)利的解釋結(jié)果產(chǎn)生不同的影響。按照我的初步思考和歸納，這種不同影響會體現(xiàn)在以下10個方面。（作為一項初步研究，我沒有對這10個方面進行進一步的歸納分類，而只是作了羅列。）

　　1、基本權(quán)利是消極的還是積極的 在自由主義的權(quán)利理論下，更可能將基本權(quán)利解釋為消極權(quán)利。而在共和主義下，由于更強調(diào)對自由的保障，所以有更大的可能性從積極權(quán)利的角度解釋基本權(quán)利。

　　自由主義的自由觀，按照以賽亞·伯林在《兩種自由概念》里的界定，是一種消極自由觀。在伯林看來，自由就是無干涉�！叭粑沂亲杂傻�，意思就是我不受別人的干涉。不受別人干涉的范圍愈大，我所享有的自由也愈廣。”[18]他區(qū)分了消極自由和積極自由兩個概念，消極自由所關(guān)注的問題是，“在什么樣的限度以內(nèi)，某一個主體（一個人或一群人），可以、或應(yīng)當(dāng)被容許，做他所能做的事，或成為他所能成為的角色，而不受到別人的干涉”，[19]而積極自由只是說人們能夠采取積極的行動以實現(xiàn)自我控制或者自主，也就是成為自己行為的主體，而不是別人意志的工具。也就是說，積極自由只是為了實現(xiàn)消極自由，實現(xiàn)人的自我支配或者說自治。在伯林看來，只有消極自由是有吸引力的和務(wù)實的，所以，自由就是“免于……的自由”，自由就是干涉的闕如。在這種自由觀念下，對基本權(quán)利的解釋也是消極性的。按照自由主義的理解，基本權(quán)利首先意味著免于國家的控制、強迫、限制和干涉，基本權(quán)利是防御性的權(quán)利，主要的功能在于排除國家對個人的干涉。

　　而共和主義卻并不認為自由就是無干涉，相反的，共和主義強調(diào)法律和政府對自由的保障。共和主義者認為自由是在法律下的自由，自由是法律所創(chuàng)造的秩序。法律必然會對個人形成干涉，而這種干涉下卻未必沒有自由。相反的，只有在這種干涉之下，自由才是可能的。當(dāng)代著名共和主義理論家佩迪特提出了第三種自由的概念，他認為自由不是無干涉，而是無支配。在伯林的消極自由和積極自由之外，還存在著第三種自由，也就是無支配的自由。佩迪特認為，“盡管制定良好的法律代表了一種干涉，但是它并沒有危及人們的自由……一個良好國家的法律，尤其是一個共和國的法律，創(chuàng)造了公民所享有的自由”。[20]恰當(dāng)意義上的自由是由法律所保障的自由（liberty by the laws），(點擊此處閱讀下一頁)

　　而免于法律的自由（liberty from the laws）是不值一提的。也就是說，共和主義強調(diào)的是對自由的法律保障，特別是良好的法律的保障。而對于自由的“非支配的干涉者”就是秩序良好的共和國的政府，將自由視為無支配的自然方式是將它作為國家應(yīng)當(dāng)增進的一種價值，而不是國家不得不接受的一種約束；
[21]在這種自由觀念下，對基本權(quán)利的解釋就更可能是積極性的。也就是說基本權(quán)利的實現(xiàn)更重要的是由國家通過公民參與的政治過程去制定法律，以國家積極行動的方式去保證自由的實現(xiàn)，保證人們不受他人的支配。

　　2、國家對于基本權(quán)利的義務(wù) 自由主義將自由看作是無干涉，而將國家看作對自由最有可能的干涉者。所以，盡管自由主義者不能否定國家存在的必要性，但國家對于個人和個人的自由而言只是“必要的惡”。所以，自由主義看待國家也是消極性的，國家只要做到不去干涉自由就足夠了。國家對自由應(yīng)該做的，就是什么都不做。即使國家有積極的意義，也僅僅是防止人的自由與自由之間的沖突，去充當(dāng)守夜人、交通警察的角色。[22]按照密爾的說法，國家除了尊重個人自由以外，最多不過是負有“注意的控制”的義務(wù)，[23]也就是預(yù)防個人權(quán)利之間的沖突，這幾乎是國家唯一的積極意義所在。

　　共和主義并不認為自由就是無干涉，相反，共和主義者更相信自由是存在干涉，但沒有支配。也就是說有人去干涉他人的自由，但并沒有奴役他人，而“共和主義者所設(shè)想的非控制的干涉者就是一個秩序良好的共和國的法律和政府。”[24]國家對于自由并非只是消極地不去侵害，而是要為自由的實現(xiàn)創(chuàng)造條件，要通過制定法律等手段去防止奴役和支配的產(chǎn)生。

　　這兩種不同的自由觀念，顯然會引導(dǎo)出對基本權(quán)利的國家義務(wù)的不同解釋。在自由主義觀念下，國家對于基本權(quán)利的義務(wù)就僅僅是不侵犯的義務(wù)，是消極性的義務(wù)。而在共和主義之下，國家的義務(wù)除了不侵害的消極義務(wù)之外，還必然包含著促成基本權(quán)利實現(xiàn)的積極義務(wù)�！盎�本權(quán)利要得到實現(xiàn)，必須通過一個反思地導(dǎo)控的、提供基礎(chǔ)設(shè)施的、抵御風(fēng)險的、同時進行調(diào)節(jié)、推動和補償?shù)膰�家的服�?wù)性成就”。[25]以許多國家憲法解釋都會討論的墮胎問題為例。對這一問題的討論集中于：墮胎是不是一項權(quán)利。但即使承認墮胎是一項權(quán)利，對其對應(yīng)的國家義務(wù)也會有不同的解釋。從自由主義的角度出發(fā)，墮胎作為一項權(quán)利無非意味著國家不去禁止墮胎，不去干涉這項權(quán)利。而在共和主義之下，國家不僅不可以禁止墮胎，國家還必須以積極的措施保障這項權(quán)利的實現(xiàn)，例如給未成年少女和經(jīng)濟困窘的婦女等提供墮胎的財政幫助。

　　3、憲法解釋的方法 由于自由主義構(gòu)成了基本權(quán)利的憲法解釋的傳統(tǒng)框架，所以在秉持自由主義的法官那里，對基本權(quán)利的解釋只要恪守既存的普遍法則就好。但共和主義更加注重對話、思辨和協(xié)商，從共和主義出發(fā)的憲法解釋應(yīng)當(dāng)更加注意個案的分析。米歇爾曼認為：“法官的判決是普遍法則與具體個案的媒介。要將普遍法則適用于具體的個案脈絡(luò)，我們必須解釋法則。每一次解釋都是對普遍法則的內(nèi)涵與價值的重構(gòu)�！盵26]也就是說，共和主義的憲法解釋反對呆板僵化的規(guī)則，更反對對規(guī)則的機械適用，主張法官在具體的案件審判中努力促成對話的實現(xiàn)，使得憲法和當(dāng)事人之間的具體情景產(chǎn)生互動。

　　米歇爾曼關(guān)于憲法解釋方法的主張，與其所構(gòu)想的共和主義的政治生活圖景是相適應(yīng)的，他認為公民身份表現(xiàn)為對國家事務(wù)的積極參與，也表現(xiàn)為公民在公共事務(wù)中的被尊重。[27]憲法解釋作為國家權(quán)力運作的一種方式，也更應(yīng)當(dāng)重視個案中公民具體的主張，保障公民對國家事務(wù)的參與。佩迪特關(guān)于控制政府裁量權(quán)的論述，也支持了這種憲法解釋的方法論。佩迪特指出，任何政體都要為政府留下裁量權(quán)（discretion），“一種共和主義的政制要想保證這種自由裁量權(quán)的行使不會對大多數(shù)人或者共同體中某一部分人的利益和思想觀念構(gòu)成威脅，唯一的辦法就是讓普通民眾完全有可能就政府的行為展開論辯。民主的理想不是基于人民的所謂同意（consent），而毋寧是基于政府所作所為的可論辯性（contestability）�！盵28]共和主義的目標(biāo)是建立一個“協(xié)商的共和國”，這意味著，“在決策的每一個領(lǐng)域，不管是立法、行政還是司法，都應(yīng)該有適當(dāng)?shù)某绦蛴靡源_認與決策相關(guān)的考慮，從而使公民能夠提出這些考慮能否恰當(dāng)發(fā)揮作用的問題”。[29]憲法解釋也應(yīng)該是一個公民論辯的場所，在解釋憲法的時候，不應(yīng)該墨守成規(guī)，而應(yīng)該在每一個個案背景下，促成公民的協(xié)商和對話。

　　而另一位憲法學(xué)家桑斯坦提出的憲法裁判的“司法極簡主義”也與其一貫的共和主義主張相適應(yīng)。桑斯坦主張，法院只應(yīng)當(dāng)解決具體的個案，只需要處理為解決某個具體個案所必須處理的問題，不必決定其他事項，尤其是提出廣泛適用的規(guī)則或者抽象的理論。[30]他主張把大部分的重要問題留待以后解決，而不要試圖在個案裁判中解決所有問題。之所以這樣，是因為他認為法院對于民主和政治參與應(yīng)該是有促進意義的，應(yīng)該把重大的決策交給公民的民主協(xié)商去解決，至少是交給受民主機制控制的立法機關(guān)或行政機關(guān)去解決。應(yīng)該避免由法院對抽象宏大和尚在爭議中的公共問題作出判斷。[31]所以，共和主義的幾個基本要素：政治思辨、政治參與、公民美德的培養(yǎng)等都決定了憲法解釋方法的個案傾向。[32]

　　4、基本權(quán)利限制的正當(dāng)性 盡管任何的基本權(quán)利理論都不會認為基本權(quán)利是絕對的，都認可在特定情形下對基本權(quán)利的限制，但對于基本權(quán)利的限制的正當(dāng)性，在自由主義之下的論證是困難的。因為在自由主義者看來，一切限制都是邪惡的，這是限制的本性，密爾在談到貿(mào)易自由時，認為對某些人的貿(mào)易自由的唯一制約，就是其他人同等的貿(mào)易自由。而國家對貿(mào)易的限制都是邪惡的�！皩�貿(mào)易的限制以及對以貿(mào)易為目的的生產(chǎn)的限制誠然都是拘束，而凡是拘束，正因為它是拘束，就必是罪惡�！盵33]甚至限制鴉片貿(mào)易和禁止出售毒藥都是不可接受的。所以，在自由主義理論下，對基本權(quán)利限制的合憲性論證將是極為困難的。

　　而共和主義則更容易支持對基本權(quán)利限制的正當(dāng)性。共和主義并不將對基本權(quán)利的干涉看作是缺乏正當(dāng)性的。相反，共和主義相信國家制定的法律的干涉有助于創(chuàng)造自由。佩迪特認為：“盡管法律對人們進行了強制，因而減少了他們的自由，但它帶來的損害卻由于防止了更多的干涉而得到了補償�！�…它們并沒有侵犯哪種自由，哪怕是以一種其后將進行補償?shù)姆绞角址杆��！盵34]他認為，只要限制自由的法律不是專斷的，不是干涉者的任意意志的產(chǎn)物，這種限制就是正當(dāng)?shù)��！氨M管法律必然帶來干涉――法律在本質(zhì)上就是強制性的，但這種干涉將不再是專斷的；
合法的權(quán)威將只有在追求公民的共同利益并且以一種符合全體公民之既定輿論的方式來追求這些利益時，才有權(quán)并有能力進行干涉”。[35]由于共和主義將自由看作是法律秩序下的自由，所以由法律對基本權(quán)利進行的限制就更容易獲得合憲性的判斷。

　　5、限制基本權(quán)利的理由 與上一個問題相關(guān)的是限制基本權(quán)利的理由的問題。在憲法學(xué)上，限制基本權(quán)利的理由一般有三個：公共利益的維護、保證國家功能的實現(xiàn)和國家的生存、防止侵害他人權(quán)利。但這幾項限制理由所能得到的論證卻是不同的。

　　自由主義基本上只能直接論證最后一項理由，也就是限制基本權(quán)利只能是為了防止對他人權(quán)利的侵害，而對于另外的理由的論證，都必須基于對最后一項理由的論證。密爾認為，個人的行為只要不涉及到他人的利益，個人就不必對社會有所交待。只有在個人做了對他人有害的行為時，社會才有可能對他進行干涉。[36]密爾的主張在羅爾斯那里被歸納為一項原則：自由只有為了自由本身才能被限制。[37]羅爾斯認為，“當(dāng)各種自由不受限制時，它們就會相互抵觸�！�…必須相對于一種自由來衡量另一種自由。集中自由的最佳安排依賴于它們所服從的總體約束，依賴于各種自由結(jié)合為一個規(guī)定它們的整體的方式�！�…基本自由的限制僅僅是為了自由本身，即為了確保同一種自由或不同的基本自由適當(dāng)?shù)厥艿奖Ｗo，并且以最佳的方式調(diào)整一個自由體系�！盵38]按照這樣的主張，對基本權(quán)利的限制只能從限制本身是否是為了防止侵害他人的基本權(quán)利去尋找限制的正當(dāng)性。即使認為公共利益構(gòu)成對基本權(quán)利的限制，也必須證明該項公共利益實際上是更大的或者更多的其他基本權(quán)利的總和。公共利益在這里只具有“工具性價值”，也就是說，以公共利益限制基本權(quán)利不過是以公共利益的名義去保護另外的基本權(quán)利。

　　而共和主義卻可以直接論證公共利益和國家功能的實現(xiàn)對基本權(quán)利的限制。這是因為，共和主義并不將公共利益看作是工具性的，而是認為公共利益本來就是公民社會追求的目的之一。共和主義反對把權(quán)利自然化，“權(quán)利不再被假想為一種無法剝奪的絕對實體。相反，因為權(quán)利受命于政治，它們也可以出于國家的理由而被廢除�！盵39]所以，共和主義所能夠提供的限制基本權(quán)利的理由與自由主義是不同的。

　　6、基本權(quán)利構(gòu)成的“外部理論”與“內(nèi)部理論” 與基本權(quán)利限制相關(guān)的一個問題是基本權(quán)利的構(gòu)成問題。所謂基本權(quán)利的構(gòu)成，也可以稱作基本權(quán)利的保障范圍，也就是哪些事項屬于基本權(quán)利的保障事項。基本權(quán)利的構(gòu)成和基本權(quán)利的限制之間的關(guān)系在于，如果某種行為并不能符合基本權(quán)利的構(gòu)成，不能落入基本權(quán)利的保障范圍，則國家對這種行為的干預(yù)就不構(gòu)成對基本權(quán)利的限制�；�本權(quán)利的限制是對基本權(quán)利保障范圍之內(nèi)的“基本權(quán)利的行使”的干預(yù)�；�本權(quán)利的構(gòu)成與基本權(quán)利的限制從兩個方面共同框定了基本權(quán)利的最終保障范圍。

　　關(guān)于基本權(quán)利的構(gòu)成與限制，有兩種截然不同的理論：“外部理論”與“內(nèi)部理論”。[40] “外部理論”把“權(quán)利”和“權(quán)利的限制”當(dāng)作兩個問題來處理。也就是說，針對某項基本權(quán)利，我們首先需要解決的是“權(quán)利的構(gòu)成”問題，也就是確定“哪些人是該權(quán)利的主體”、“哪些行為是該項權(quán)利保障的對象”，這時候權(quán)利的保障范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再去考慮“權(quán)利的限制”問題，也就是通過衡量公共利益、他人權(quán)利、國家功能的實現(xiàn)等因素，從外部去確定什么樣的權(quán)利主張不能得到支持。這樣，權(quán)利的范圍才最終確定下來。而“內(nèi)部理論”把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”當(dāng)作一個問題來處理。也就是認為，權(quán)利自始都是有其“固定范圍”，權(quán)利的保障范圍并非漫無邊界的，相反的，按照權(quán)利的本質(zhì)，任何權(quán)利都是有著自然而然的、固定的范圍的。也就是說，當(dāng)我們確定了“權(quán)利是什么”的時候，就同時確定了“權(quán)利的限制是什么”�！皺�(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”是互為表里的同一個問題。

　　自由主義顯然會構(gòu)成“外部理論”的解釋依據(jù)，這是因為自由主義觀念下的權(quán)利本就是無限發(fā)散的，只有在與他人權(quán)利發(fā)生沖撞時才有限制的可能性。這種限制來自權(quán)利主體之外，這種權(quán)利的內(nèi)涵是在與其他權(quán)利相衡量后才被確定下來的。而共和主義則更可能構(gòu)成“內(nèi)部理論”的解釋基礎(chǔ)。因為在共和主義之下，權(quán)利不過是良好的法律所創(chuàng)造的，本身就是井然有序的法律秩序中的一環(huán)，與權(quán)利同時產(chǎn)生的就是對權(quán)利的干涉，雖然這種干涉是非支配的，但在權(quán)利被創(chuàng)造出來的同時，它的邊界也是被一并創(chuàng)造出來的。所以，共和主義與基本權(quán)利構(gòu)成的“內(nèi)部理論”之間似乎有著自然的聯(lián)系性。

　　7、言論自由 自由主義和共和主義都強調(diào)對言論自由的保障，但在為什么要保障言論的理由論證上，二者卻并不相同。自由主義主要強調(diào)言論自由作為個人權(quán)利促進個人發(fā)展的價值。如果人們能夠自由表達意見，就會促進人與人之間思想的交流和碰撞，促進個人才智的發(fā)展。所以，言論自由的價值在于它能提高個人心智、實現(xiàn)人的自我表達，最終促成個人的自我實現(xiàn)。誠如密爾所言：“一個人之能夠多少行近于知道一個題目的全面，其唯一途徑只是聆聽各種不同意見的人們關(guān)于它的說法，并研究各種不同心性對于它的觀察方式。一個聰明人之獲得聰明，除此以外絕無其他方式。”[41]

　　霍姆斯大法官的意見的自由市場理論（marketplace of ideas theory of free speech）在某種意義上就是密爾的理論在憲法解釋上的表現(xiàn)形態(tài)。他在Abrams v. U.S.一案的判決的反對意見中認為：“人們所期待的至善更可能通過意見的自由貿(mào)易而達到，對于真理的最好檢驗是其在意見市場的競爭中能否被接受�！盵42]這種強調(diào)以錯誤換真理、意見在市場上的競爭的理論無疑更傾向于自由主義。

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　　而共和主義對言論自由的論證卻更強調(diào)其促進公益、促進公民的政治參與的意義。共和主義強調(diào)思辨與對話，言論自由的意義在于它能促進公眾的思辨與對話，言論自由是公民參與公共事務(wù)和政府決策的基本途徑，而這是共和國的生命力所在。“對于我們政府的生命力而言，自由談?wù)摵蜁�面批評公共問題的重要性，如同心臟對于人體的重要性一樣�！盵43]1964年的紐約時報案被看作是以共和主義立場論證言論自由的最重要的案例之一。美國聯(lián)邦最高法院的判決認為，憲法對言論自由的保障是為了確保不受干擾的意見交換，以“導(dǎo)向全體人民所期待的政治與社會變遷”。[44]這里，言論自由不再是個人權(quán)利，不再是個人自我實現(xiàn)的途徑，而是具有公益取向的、能夠促進對話與商談的共和國的重要機制。

　　8、平等權(quán) 自由主義和共和主義對于平等權(quán)的態(tài)度也是有差異的。在自由主義那里，平等與自由是不同的、甚至是對立的價值。自由主義強調(diào)個人充分的自我實現(xiàn)，而人與人之間自我實現(xiàn)的程度必然是有差異的。如果對人與人之間的差異進行衡量，并試圖消除差異實現(xiàn)平等的話，個人的自由發(fā)展就難免受到干涉。在伯林看來，自由就是目的，為了平等而犧牲自由是無意義的，“一種犧牲并不會增長被犧牲的東西，犧牲自由并不會增長自由，無論哪種犧牲，在道德上有多大需要或補償，都是如此�！�…如果我為了減少不平等的恥辱，因而去消減、或者喪失我的自由，卻又沒有能借此具體地增益別人的個人自由，那么，所發(fā)生的是自由的‘絕對喪失’（absolute loss）。這雖然可以由正義、或幸福、或和平的收獲來補償，但是，喪失的卻畢竟喪失了�！盵45]當(dāng)然，自由主義并不排斥平等，但自由主義只接受人們在最低限度自由上的平等，在保證每個人平等地享有最低限度的自由之后，人們發(fā)展結(jié)果上的不平等并不是自由主義所主要關(guān)注的問題。

　　而共和主義卻并不認為自由和平等是兩項并列的價值，在共和主義的自由概念中內(nèi)在地包含著平等，自由就是平等的自由。“除非每個人都同樣自由，否則就不存在自由。擁有比別人大的自由范圍只能意味著兩件事情：要么是某人擁有其他人沒有的權(quán)利，不然就是某人處于一種違反法律卻不受懲罰的優(yōu)勢地位。但是，在這兩種情況下，支配性與脆弱性的失衡均會卷土重來，這標(biāo)志著對自由的信念和保障將不復(fù)存在。沒有法定身份的平等，某些個人，至少他們的某些行為，就要受他人的意見和好惡的擺布�！盵46]我們知道，共和主義的自由是無支配的自由，人們的自由發(fā)展會導(dǎo)致實力上的差距，這種差距足以造成支配，最終否定自由。所以，自由不僅意味著能夠防止支配，而且意味著能夠同樣有效地防止支配。平等能夠促進自由。

　　在對平等權(quán)的憲法解釋上，共和主義無疑更能證成國家促進平等的積極措施，因為在權(quán)力和資源上的不平等將不可避免地導(dǎo)致支配與依附，而促進教育和社會條件上的平等則有助于公民實現(xiàn)自由。所以，社會權(quán)意義上的生存權(quán)、受教育權(quán)、勞動權(quán)等都很容易從共和主義那里找到論證基礎(chǔ)。在美國憲法上，關(guān)于對弱勢群體的“肯定性行動”（affirmative action）是否合憲的爭議，實際上就體現(xiàn)了自由主義和共和主義在對平等權(quán)理解上的差異。對于那些歷史上因為排斥、歧視而形成的弱勢群體，僅僅給他們自由主義意義上的自由是沒有意義的，因為他們的既存的弱勢地位使得他們無法真正地展開自由競爭，如果不在社會條件、社會政策上給予他們特殊的優(yōu)惠的話，他們的自由必然會被更具優(yōu)勢的群體的自由所壓抑。弱者的自由是難以實現(xiàn)的，因為他們沒有防止支配的足夠能力，而“肯定性行動”就是要糾正這種狀態(tài)，使他們平等地實現(xiàn)自由。

　　9、基本權(quán)利在私人關(guān)系上的效力 在自由主義者看來，自由就是免于國家的控制、強迫、限制和干涉。而傳統(tǒng)上以自由主義為背景的基本權(quán)利的憲法解釋，也將基本權(quán)利的內(nèi)涵限定于“個人――國家”的基本框架內(nèi)。故而基本權(quán)利完全是“國家取向”的，只對國家權(quán)力發(fā)生約束力。在美國的憲法理論中，即使要用基本權(quán)利去約束私人的行為，也必須首先將這個私人行為解釋為某種“國家行為”（state action），只有能夠被“國家行為”這個概念所涵蓋的特定的私人行為，才可能是基本權(quán)利約束的對象。

　　而共和主義認為自由是無支配，而“支配”很可能來自國家之外的私人。國家有必要介入到這種私人關(guān)系中去，使得人民免于支配。共和主義者相信，國家的干涉可以促進這種無支配，可以保護人民抵制那些可能對他們行使專斷權(quán)力的人的資源或者所有權(quán)。[47]“將自由視為無支配的自然方式是將它作為國家應(yīng)當(dāng)增進的一種價值，而不是國家不得不接受的一種約束。”[48]按照共和主義的這種自由觀，在私人對個人的基本權(quán)利產(chǎn)生“實質(zhì)性的支配關(guān)系”時，國家有義務(wù)去幫助個人對抗這種支配，此時基本權(quán)利就可以經(jīng)由國家的介入而對私人關(guān)系發(fā)生效力。[49]

　　10、選舉權(quán) 選舉權(quán)是民主制度的基礎(chǔ)，但是對于選舉權(quán)的保障和限制，自由主義和共和主義卻可能有不同的判斷。自由主義認為自由競爭具有天然的正當(dāng)性，所以反對對政治競爭加以任何形式的限制，同時也反對對特定群體的選舉權(quán)的實現(xiàn)進行任何的扶助。選舉應(yīng)該在完全自由的情況下進行，國家權(quán)力不應(yīng)該對選舉活動進行干預(yù)。而共和主義則主張社會的對話和協(xié)商，認為完全自由的政治競爭只會導(dǎo)致金錢政治，以及弱勢群體的政治權(quán)力實際上被壓制。所以共和主義更有可能去認可限制金錢政治和對選舉的政治獻金，而會主張對特定群體的政治活動進行財政上的補助。這種觀念上的差異，必然會導(dǎo)致對選舉權(quán)的相關(guān)立法的合憲性的不同判斷。

　　四、“祛魅”抑或“濫用”――理論論證的可能危險

　　上文所要說明的是：對于同樣的基本權(quán)利條款，在不同的政治理論引導(dǎo)下會有不同的論證過程或者不同的解釋結(jié)果。正因為如此，憲法學(xué)的研究就必須克服對傳統(tǒng)法律知識和法律技術(shù)的迷信，將更多的目光投向文本闡釋背后的政治理論。

　　“憲法解釋必須訴諸作為憲法文本闡釋背景的政治理論”，這種說法只是我們法律人在法學(xué)知識體系內(nèi)的一種說法。而在法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域外的研究者看來，這不過是一種“社會科學(xué)對于法學(xué)的祛魅”。[50]傳統(tǒng)的法學(xué)是一種對法律的規(guī)范性自我理解的系統(tǒng)，強調(diào)法律自身的邏輯周延和自主自足，把法律系統(tǒng)看作是以自控方式把自己包裹起來、封閉起來的系統(tǒng)。[51]而社會科學(xué)進路的引入，是對這種理性法傳統(tǒng)的規(guī)范主義的破壞，是對法律知識和法律技術(shù)迷信的破除，這是一個祛魅的過程。

　　社會科學(xué)的研究進路將法律置于社會背景之中，認為法律不過是政治過程的一個組成部分，反對法律解釋的故弄玄虛，認為應(yīng)當(dāng)借助社會科學(xué)的“外部論證”去改善法律系統(tǒng)“內(nèi)部論證”的空虛和神秘，從而得出一個理想的有效判決。這種將憲法解釋訴諸“外部論證”的實踐是大量存在的。德沃金舉了很多例子來說明法官如何通過政治理論、政策和道德原則解決疑難案件。[52]而桑斯坦也論述了為什么法官經(jīng)常會訴諸憲法文本之外的“背景規(guī)范”，以此作為憲法文本闡釋的外部辯護。[53]

　　然而，這種“祛魅”卻蘊涵著走向另一個極端的危險，那就是把憲法文本當(dāng)作一個“任人打扮的小姑娘”，從而破壞了法的安定性價值。如前所述，在不同的政治理論指導(dǎo)下，對同樣條款可能得出完全不同的解釋結(jié)果，這是多么令人無法忍受的恣意�。�

　　社會科學(xué)的祛魅，破除了法律公理的迷信，也動搖了法治主義的基礎(chǔ)。

　　美國學(xué)者卻伯對那些在憲法解釋中濫用政治理論的做法提出了尖銳的批評。他說：“憲法學(xué)，對于我來說，是一個被限定了的討論領(lǐng)域，不僅是為憲法文本所限定，而且為人們所普遍接受的文本解釋的基本規(guī)則所限定。盡管某些憲法條款可能更富于彈性，但沒有哪個條款可以被過分歪曲到自我破壞的程度�！盵54]憲法并不是一些人們可以任意加其好惡于其上的語言，相反的，法律人本身受到憲法文本的約束。任何理論、價值和原則，如果沒有憲法文本與結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，都不應(yīng)當(dāng)被看作是憲法的規(guī)范。而將憲法解釋的主題從憲法文本轉(zhuǎn)向政治理論是背離憲法解釋的本意的。[55]

　　卻伯強調(diào)“認真對待文本與結(jié)構(gòu)”，是對阿克曼將超實證法的政治理論引入憲法解釋的批判。在他看來，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛分�，用“憲政時刻”理論來為憲法變遷提供正當(dāng)性，這是不必要和多余的。因為這種變遷本來就是被大多數(shù)人認為是正當(dāng)?shù)�，或者僅僅從憲法文本解釋中就能夠獲得正當(dāng)性。阿克曼把這種非�？梢傻睦碚摚ㄖ浮叭嗣竦母呒壛⒎ā崩碚摚┮�入憲法研究，只會增加憲法解釋的混亂。[56]卻伯打了一個比方，辛辣諷刺了這種“理論的濫用”。他說，如果憲法中關(guān)于參議員任職年齡的規(guī)定用的是數(shù)字“30”而非文字“thirty”的話，“聰明的解釋者”甚至?xí)�說24歲就符合這個標(biāo)準(zhǔn)，因為十進制中的30按照八進制去換算就等于24。（ ）這種論證是成立的，可是誰會聽�。╞ut who would listen）？[57]

　　憲法文本是富于彈性的，但再雄辯的憲法論證也不能否定憲法文本本身。所以，盡管我們可以用不同的政治理論去指引自己對憲法的解釋，但這個理論必須是憲法文本所能夠包容的。我們必須警惕理論論證的危險性。

　　五、回到制憲歷史、規(guī)范環(huán)境和憲法文本――為理論論證尋找確定性

　　在本文的第二部分，筆者已經(jīng)說明，研究文本闡釋背后的理論導(dǎo)向是出于法的安定性和法解釋的一致性的考慮。憲法解釋中的理論論證必須是為了強化法的正確性和法的確定性。這首先意味著，政治理論論證應(yīng)該是一種更漂亮的、更具說服力的憲法解釋方法，能夠讓憲法解釋更加令人信服和易于接受。而且，作為憲法文本闡釋“背景規(guī)范”的憲法理論必須是相對確定的，而不是由憲法解釋者任意選擇的，必須能夠使得憲法解釋的結(jié)果具有較高程度的一致性和可預(yù)見性。出于法學(xué)基本任務(wù)的要求，憲法解釋的規(guī)范主義的性質(zhì)是必須堅持的。所以，我們在選擇和確定“理論導(dǎo)向”上是受限制的。憲法理論論證只能是對法的安定性的外在補強，而不能是忘記自己的法學(xué)屬性而在政治哲學(xué)海洋中的信馬由韁。

　　哈特區(qū)分了對待法律的兩種不同觀點：“內(nèi)在觀點”和“外在觀點”。[58]所謂“內(nèi)在觀點”是指論者在本身接受法律規(guī)則約束的前提下對法律規(guī)則的理解與說明。而“外在觀點”則是論者置身于法律規(guī)則之外，在并不受法律規(guī)則約束的情況下，從外部觀察法律的規(guī)律性。從政治理論出發(fā)的憲法解釋最初無疑是一種外部論證，但最終必須回到法學(xué)的內(nèi)部觀點，為憲法解釋的正確性和一致性服務(wù)。

　　從而，我們必須為理論論證尋找確定性。我們不能隨意拿一種政治理論去解釋憲法，我們必須說明這個理論從何而來，以及限度何在。按照筆者的粗淺思考，理論論證的確定性應(yīng)該這樣去尋找：

　　其一：回到制憲歷史。

　　在中國，政治理論的濫用經(jīng)常表現(xiàn)為西方理論的濫用，甚至本文在前面的研究也不能免俗地落入了這一巢窠，因為本文選擇的分析對象是西方權(quán)利哲學(xué)的兩個基本體系（自由主義和共和主義）。但是，這項研究的進一步深入一定是去探索中國憲法解釋的特殊政治思想背景，這種研究首先是要回到中國的制憲歷史的。

　　在這個方面，中國的憲法學(xué)者是有很強的理論自覺的。例如許崇德教授的《中華人民共和國憲法史》[59]、韓大元教授的《1954年憲法與新中國憲政》[60]都體現(xiàn)了這種從制憲史中尋找中國憲法精神的理論自覺。而王人博教授在對1954年憲法的研究中，也體現(xiàn)出在這種清晰的方法論意識。他認為：“中國的憲政化是中國人的，也是中國性的，也許它自身就存在一個如何完成西方憲政哲學(xué)的本土化覆述的問題”。[61]在他的研究結(jié)論部分，他指出：“憲法的綱領(lǐng)性、根本性不是來源於憲法規(guī)則的重要，而是因為它所確認和“固定”下來的內(nèi)容──因制憲而轉(zhuǎn)換完成的“人民民主”和“社會主義原則”──的重要性而成為最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保證，也就不是主要依靠一個違憲的預(yù)警機制，而是依靠領(lǐng)袖的崇高的美德和品質(zhì)，依靠人民由憲法內(nèi)容所激發(fā)出的激情、覺悟以及他們對黨、國家、民族熱愛的心靈體驗。”[62]這種研究就是對中國憲法文本不同于西方憲法文本的政治理論背景的深刻分析。如果說用政治理論去引導(dǎo)憲法解釋本身是一種濫用的話，用并非來源于制憲思想的西方理論去引導(dǎo)憲法解釋就是更大的濫用。

　　所以，尋找憲法文本闡釋的政治理論背景，首先要回到制憲的歷史。[63]

　　其二：回到規(guī)范環(huán)境。

　　尋找憲法解釋的政治理論背景，還必須回到解釋的規(guī)范環(huán)境，考察制憲完成之后的規(guī)范環(huán)境變遷。(點擊此處閱讀下一頁)

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