近日，最高法院在發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》(法發(fā)〔2009〕38號)中寫道：“要高度重視法律服務(wù)工作。積極參與黨委、政府為‘保增長、保民生、保穩(wěn)定’出臺(tái)重大政策、重大項(xiàng)目的研究論證，主動(dòng)提供司法意見和法律咨詢，積極為黨委和政府建言獻(xiàn)策，協(xié)助行政機(jī)關(guān)完善各項(xiàng)制度措施，從源頭上預(yù)防和減少爭議。”讀到這里，不免讓人唏吁長嘆：無論中國“國情”特殊到何種程度，中國的法院不至于連起碼的一點(diǎn)“矜持”也不要吧?的確，“增長”、“民生”與“穩(wěn)定”是當(dāng)下舉國上下的頭等要?jiǎng)?wù)，法院也需要作出應(yīng)有的回應(yīng)，但是，法院應(yīng)當(dāng)有符合自己身份、品位的回應(yīng)方式，絕不是“積極參與”、“主動(dòng)提供”，作低眉順眼狀。然而，最高法院發(fā)文了，要求各級法院以這樣的方式“做好行政審判工作”，聯(lián)想到今年初河南省高級人民法院張?jiān)洪L的出牌的“牌理”，我看，法院在這個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中真是亂了陣腳，迷途了!

　　法院在現(xiàn)代國家政治格局中究竟應(yīng)當(dāng)如何定位，國內(nèi)外相關(guān)學(xué)說可以說是汗牛充棟;有關(guān)論述中國法院應(yīng)當(dāng)如何找到自己“座位”的論著，也是層層疊疊。大凡受過法學(xué)高等教育的人都知道有關(guān)法院的ABC，即使是平民百姓也未必不懂這一點(diǎn)，比如“明鏡高懸”之類視覺感受。但是，法學(xué)人才濟(jì)濟(jì)的最高法院卻發(fā)出了這樣一個(gè)文件，實(shí)在是讓人百思不得其解。不過，我相信它發(fā)這樣的文件肯定是有理由的，只是它不說而已，或者是不好說，說不好。聯(lián)想到最近報(bào)紙上的一個(gè)統(tǒng)計(jì)說，全國30名現(xiàn)任高級法院的院長中，14名在任職之前主要在黨政系統(tǒng)任職，不少院長之前從未系統(tǒng)學(xué)過法律，從未在司法機(jī)關(guān)工作過。這種事發(fā)生在把“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”寫入憲法的10年之后的今天，的確是說不過去的。高級法院的院長有一半沒有系統(tǒng)學(xué)過法律，那么全國的中級法院、基層法院的院長中，這樣的院長還有多少呢?假如也是有一半法院的院長沒有法學(xué)院背景，那么留給我們的想象空間是不是更大?對“依法治國”是不是更沒有信心了?

　　國家自從1979年開始重建法院系統(tǒng)以來，法院一直在尋找自己應(yīng)有的位置，如從大蓋帽到法袍、法橢，從“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”到“司法職業(yè)資格統(tǒng)一考試”等等。從功能上看，這些做法基本上是有助于“法院”越來越象法院的，也是有利于法院找到它應(yīng)有的位置的。但是，今天讀到最高法院這個(gè)38號文件時(shí)，我們又感覺到現(xiàn)在的法院越來越象政府的一個(gè)職能部門，名符其實(shí)地“公、檢、法、司”排排坐了。記得大約10余年前，中央電視臺(tái)有一個(gè)專欄名為“部長訪談錄”，當(dāng)時(shí)“兩高”的領(lǐng)導(dǎo)名列所有部長末位，很高興地接受了中央電視臺(tái)的記者訪錄�？梢�，法院被當(dāng)作一個(gè)政府職能部門并非近年的事，在一定程度上可以說是“由來已久”了。但這樣做符合憲法嗎?如果《憲法》還是被當(dāng)作憲法的話。

　　今年是《行政訴訟法》頒布20年，我一直想對這樣一個(gè)的話題說點(diǎn)什么，但至今無語。讀了這個(gè)38號文件，對照一下20年頒布的《行政訴訟法》，總算有了一個(gè)說這個(gè)話題的由頭。從“人民群眾的感受”看，行政訴訟之難的確很難，在行政訴訟過程中經(jīng)常會(huì)發(fā)生無法解釋又無法理喻的“日全食”，大多數(shù)歷過行政訴訟的原告都是深有體會(huì)的。所以，這種“難”，的確很難用語言表達(dá)出來。許多原告在輸了官司之后就指責(zé)法官不公，甚至圍攻、辱罵法官，其實(shí)，這種做法對承辦法官來說是不公的。在我看來，法官判案“不公正”基本上可以歸咎于制度使然。因?yàn)椋�許多活生生的先例告訴現(xiàn)任所有的法官：有時(shí)依法裁判是沒有政治前途的，只有依照“旨意”辦案，才能在體制內(nèi)體面地生存。行政訴訟案件更是如此。我沒有法院的經(jīng)歷，但我相信這是事實(shí)。

　　既然最高法院不可能收回這個(gè)38號文件，那么各下級法院都得依照這個(gè)文件辦理行政案件。但是我可以預(yù)料，如果法院在行政審判工作中真的這樣做了，不僅不可能“從源頭上預(yù)防和減少爭議”，反而會(huì)增加更多的涉法信訪，到了那個(gè)時(shí)候，法院可能真不知“何處是歸程，長亭更短亭”了!

　　作者系浙江大學(xué)法學(xué)院教授

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