《知識產(chǎn)權(quán)許可》1是美國夏威夷大學(xué)威廉•理查森法學(xué)院教授JAY DARTLER JR的著作。該書既是專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)著作，也是實務(wù)性極強的商務(wù)著作，對于了解美國知識產(chǎn)權(quán)法律、制度及其運轉(zhuǎn)具有很好的借鑒意義。

　　一、以公共利益為核心的法律和制度安排

　　利益歷來是立法的基本價值取向。但是，利益本身的界定面臨著非常大的困難。例如，國家利益顯然是由個體利益的總和組成的，但是，個人利益往往又和國家利益不完全一致。因此，在法律設(shè)計的過程中，通過何種途徑和方式，來保證抽象的“利益”得以在現(xiàn)實中實現(xiàn)，是各國不懈追求的目標(biāo)。同時，由于利益本身具有空間分布和時間分布的問題，利益的最大化并不表明立法和制度的效益最大化，照顧利益的均衡分布也是立法和制度設(shè)計中的重要指標(biāo)。

　　美國在建立以專利為核心的知識產(chǎn)權(quán)制度之初，就確立了“鼓勵”創(chuàng)新的社會福利政策學(xué)說，圍繞這一理論基礎(chǔ)，以判例法為依托，逐漸確立了個人利益、他人利益、社會利益、國家利益這四個層次的法律制度。其中，個人利益與他人利益之間主要通過權(quán)利邊界劃分、合理的許可實施制度等方式進行調(diào)整，個人——他人和社會利益之間的調(diào)整主要是通過反托拉斯法進行調(diào)整，其核心理念是確保市場的充分、公平競爭。個人、他人、社會利益的總和構(gòu)成美國知識產(chǎn)權(quán)的國家利益，其調(diào)整方式則是通過政府主導(dǎo)，外交、政治、經(jīng)濟、貿(mào)易、法律、行政手段全方位保障的方式來維護自己的國家利益。

　　本書作者在對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的解說中，同樣秉承了杰弗遜關(guān)于專利制度的目標(biāo)是滿足社會公益的重要觀點。作者指出，“對創(chuàng)新提供激勵的確是知識產(chǎn)權(quán)保護的首要目標(biāo)�！弊髡咛岢隽艘粋�重要觀點，他認為，專利法和版權(quán)法都會為創(chuàng)新者提供客觀的經(jīng)濟報償，但是，這種報償事實上只是知識產(chǎn)權(quán)保護制度的“副產(chǎn)品”，制度的真正目標(biāo)并不是以個人商業(yè)利益為核心的，而是使“創(chuàng)造性成果進入公共領(lǐng)域，成為公共財產(chǎn)，為任何人自由利用�！睂τ趨^(qū)別性標(biāo)記的知識產(chǎn)權(quán)保護，他同樣認為，這一制度的核心目標(biāo)是使社會公眾免受欺騙、減少購物選擇困難等公共利益。同時，這一制度本身設(shè)計目標(biāo)還包括防止過度保護，阻礙進步�？梢砸�述的重要判詞包括“專利法通過授予發(fā)明人有期限的專有權(quán)利，以激勵發(fā)明人去冒在時間、研究和開發(fā)等方面的巨大投入的風(fēng)險，從而促進……進步�！薄笆跈�(quán)國會授予專利和版權(quán)的憲法條款所反映的經(jīng)濟哲學(xué)是……通過個人收益鼓勵個體努力。”“與專利法一樣，版權(quán)法將對所有人的獎賞作為次要考慮，……獎勵作者或藝術(shù)家是為了促使其將創(chuàng)造性成果奉獻給社會�！薄皣鴷�可以授予的獨占權(quán)既不是無限期的，也不是用于提供一種特殊的個人利益。相反，這種有期限的授權(quán)是一種實現(xiàn)重要的公共目的的方式。這種授權(quán)旨在以一種特殊的報償條款激發(fā)作者與發(fā)明者的創(chuàng)造性活動，并在專有控制的期限屆滿以后使公眾能夠獲得他們創(chuàng)造力的產(chǎn)品�！�

　　可以說，與美國在國際場合的表現(xiàn)極為不同，與我國基于市場自由化和產(chǎn)權(quán)私有化而流行的知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利說、公平說也極為不同，本書作者把知識產(chǎn)權(quán)保護制度的目標(biāo)是社會利益作為美國知識產(chǎn)權(quán)界的常識進行描述。

　　在處理權(quán)利人與他人（使用者）關(guān)系時，美國傾向于嚴格尊重權(quán)利人的利益。這在美國對于許可的有關(guān)法律運作中可以清楚地體現(xiàn)出來。一是美國沒有真正意義上的強制許可制度，特別是對專利而言，沒有強制許可制度。如作者所說：美國法律中沒有因未使用專利而給予強制許可的一般條款，沒有對外國作者的作品強制翻譯的一般條款，也沒有任何制定法規(guī)定出于教育目的而允許強制許可。背后的原因是，美國人對于自由市場原理篤信和對政府定價不信任。但是，事實上，作者盡管指出了這一原則的背后的基礎(chǔ)，例如廣闊的地域和多樣性以及人口財富等，認為美國是一個有吸引力的市場，因此，可以通過市場交易來購買和實施知識產(chǎn)權(quán)，但并沒有明確其根本原因。應(yīng)該說，由于美國科技、教育、文化非常發(fā)達，因此，對于作為商品的知識產(chǎn)權(quán)而言，基本上沒有稀缺性，在美國市場上總能購買到必要的知識產(chǎn)權(quán)，也就是可替代的技術(shù)供給是充足的，市場競爭是充分的。在這樣的條件下，顯然更應(yīng)該把保護的目光放到權(quán)利人身上，使權(quán)利人在保護下創(chuàng)造更多的技術(shù)和知識。這和第三世界國家技術(shù)、知識稀缺的情況是完全不同的。二是美國法律制度對拒絕許可持寬容態(tài)度。專利權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿決定是否許可實施專利。同樣基于對市場經(jīng)濟和人的經(jīng)濟屬性的確信，美國法律制度所以給予權(quán)利人這樣絕對的“專有權(quán)”，并不僅僅是因為法律問題（包括是否合乎憲法及專利法的討論），更重要的是，制度設(shè)計的理念是，美國不認為會有人面對潛在的經(jīng)濟利益而將自己的財產(chǎn)束之高閣。這一概念從邏輯上講，是正確的，但是，由于美國是在技術(shù)供給充分的條件下來討論這一問題的，因此，無法理解發(fā)展中國家在技術(shù)缺乏的前提下進行市場化的困境，由此會與發(fā)展中國家在保護權(quán)利人絕對權(quán)利的問題上發(fā)生觀念上的矛盾。

　　在處理權(quán)利人權(quán)利、他人（使用者）權(quán)利與社會公共利益的關(guān)系時，美國法院作為立法者，同樣把社會公眾利益看得高于權(quán)利人利益。例如，在專利法中的禁止反悔原則在1969年被法院推翻。最高法院認為：鼓勵申請專利無效要優(yōu)于合同法上的禁止反悔原則。原因在于：“在使用那些事實上已成為公有領(lǐng)域部分的構(gòu)思上，允許進行充分而自由的競爭就有著重要的公共利益。當(dāng)然，保證許可人的公平與之相比，就不在那么顯要了。被許可人通常會是唯一的、有充足經(jīng)濟動機去對一位發(fā)明人的發(fā)明的專利性提出異議的人。要是他們緘口，公眾繼續(xù)被要求給可能的壟斷者進貢，而且這些貢品都是公眾不需要付出的，或者根本無法律依據(jù)的。當(dāng)授予一項專利后，在牽涉到該專利的許可談判時，合同法原則中的技術(shù)性條件必定要給公共利益讓路，對此，我們認為是一個樸實的道理�！笨梢钥闯�，對于知識產(chǎn)權(quán)這一特殊客體，最高法院是給予了特殊對待的。即便是合同法和雙方合同有明確規(guī)定，在可能形成對公共利益的損害時，法院作為立法者都要予以打破。特別是，法院還形成了鼓勵有充足經(jīng)濟利益的被許可方“打破”合同約定的原則，以最大可能地維護公共利益。同時，通過這樣的原則，法院也打破了權(quán)利人與被許可方的利益共同體，使他們的利益得以在公共利益的基礎(chǔ)上達到平衡。由此可以看出美國法院在認定知識產(chǎn)權(quán)上的公眾利益時的一個原則，那就是：盡量多地使創(chuàng)新盡快進入公眾可以進入的范圍。另外一個處理權(quán)利人、他人（使用者）和社會利益關(guān)系的準則是保證市場自由競爭度。例如，在前述的對權(quán)利人拒絕許可的寬容態(tài)度在面臨市場可能發(fā)生壟斷時，就會發(fā)生轉(zhuǎn)變。反托拉斯的限制在拒絕許可是基于兩個或多個獨立主體之間的協(xié)議或聯(lián)合行動而作出（權(quán)利人與使用者），或者拒絕許可構(gòu)成一種非法的意圖獲得或保持非法經(jīng)濟壟斷地位的排除行為，就會發(fā)生作用。

　　對于美國與外國的利益關(guān)系，作者直白地說，美國并不是每一個具有重要意義的多邊國際條約的參與方。事實上，由于當(dāng)代美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的強大，因此，美國參與國際公約的重要目標(biāo)是確保其國民就其專利等知識產(chǎn)權(quán)在國外得到實質(zhì)性保護。美國多采取“對等式”的雙邊協(xié)定和直接的外交壓力來使國民的權(quán)利得到更好的保護。最終，美國積極推動與主導(dǎo)了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》談判，用多邊的方式確保了在世界貿(mào)易組織范圍內(nèi)的最低保護標(biāo)準。對于國際條約的實用主義，更多地采取雙邊對等談判和積極推動于自我有利的多邊協(xié)議是由于美國國力強大的現(xiàn)狀決定的。在雙邊架構(gòu)中，由于美國的實力超強，相對方往往居于劣勢，表面的對等事實上代表的是美國利益得到張揚。在“缺乏可適用的國際公約及有效的外國立法的情況下，”美國則直接施加外交壓力，以經(jīng)濟、貿(mào)易、投資等復(fù)合手段，力圖獲得外國對其知識產(chǎn)權(quán)保護。而且，由于多個國家都與美國有著重要的貿(mào)易聯(lián)系，因此，美國往往可以貿(mào)易制裁為手段，并取得理想的效果。

　　二、集中統(tǒng)一的司法方式

　　從政治上講，美國是一個代議制“民主”國家，但是，從司法上講，美國卻是一個高度集權(quán)的國家。

　　從美國最高司法機構(gòu)——美國聯(lián)邦最高法院的組成方式來看，聯(lián)邦最高法院法官的任命是由總統(tǒng)個人提名，經(jīng)過國會認可，并且實行終身制，因此特定的總統(tǒng)的個人政治意愿往往在較長的一段時期內(nèi)影響法院的政治傾向。

　　從知識產(chǎn)權(quán)審判角度來看，美國知識產(chǎn)權(quán)案件審理主要集中在聯(lián)邦巡回上訴法院。為了統(tǒng)一司法審判結(jié)果和標(biāo)準，聯(lián)邦巡回上訴法院還經(jīng)歷了從分散到統(tǒng)一的歷史進程。而且，為了加強“專利法的一致性和阻止擇地訴訟，在確定既判力對合意判決的適用性時，聯(lián)邦巡回上訴法院要求所有的地方法院須遵循自己作出的先例，而“不是遵循各種地區(qū)巡回法院的先例�！�

　　作者認為，“美國聯(lián)邦最高法院是由九位非經(jīng)由選舉而是通過任命為終身制的最高法院法官為有著2.5億（現(xiàn)為3億）人口的國家指定經(jīng)濟法律，這幾乎不是民主的終極體現(xiàn)�！北M管如此，作者卻相信，“這一制度對這個國家做出了積極貢獻�！弊髡呱踔琳f：“很難想象一個完全由國會控制的更加民主的制度能為這個國家?guī)�來更多好處，因為它不可避免地會受到強大并富有的利益集團的影響。”對于生活在有著多年民主傳統(tǒng)的美國的法律人來講，其對于民主的功利性態(tài)度不能不引起我們對于法治建設(shè)、特別是司法建設(shè)基本方向的重新審視。事實上，對于法律運作這一領(lǐng)域來說，民主的、或者說協(xié)商制度往往并不能起到真正的效果。在美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度運作體系上，這個觀點得到了充分的體現(xiàn)。

　　在美國，反托拉斯法和權(quán)利濫用理論在事實上多是由法院締造的。國會雖然在理論上和法律上有權(quán)指定詳細的法律規(guī)則，但實際上，它往往只提供總的指導(dǎo)性綱領(lǐng)。行政性準則也存在，但卻沒有法律強制力。它可以幫助法律意向的形成，但最終的一切都是由法院決定。

　　由法院決定還有技術(shù)上的原因。由于公共利益的界定面臨著時空變化的現(xiàn)實考驗，因此，需要一個基本恒定，卻又變動不居的機制來體現(xiàn)。而國會的立法往往具有相對的穩(wěn)定性和一致性，是必須經(jīng)過復(fù)雜的經(jīng)濟、技術(shù)和市場分析才能確定的規(guī)則固化過程，也是一個復(fù)雜的政治過程，難以應(yīng)對現(xiàn)實變化。作者認為：“如果國會判斷失誤，……則情況甚至?xí)�更糟糕�！庇捎诿绹�“�?lián)邦司法權(quán)的存在僅僅是為了解決案件或爭議，而不是為了提供抽象或假設(shè)的意見，因此，法院沒有權(quán)利去考慮審理案件的事實未涉及的法律問題。”正是由于這樣的限制，使法院和國會以及行政部門有了合理的分工。法院得以在指導(dǎo)性原則和憲法精神下，靈活應(yīng)對每一個案件而又不至于為下一個可能發(fā)生的案件限定處理框架。作者還認為，復(fù)制并沒有道德上的罪惡，法律禁止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制并不是由于復(fù)制本身是罪惡的，而是由于它違反了追求經(jīng)濟活動效率最大花的技術(shù)規(guī)則。同樣，托拉斯行為本身不是罪惡的，只是全社會對其有個共同判斷，那就是與容忍這些行為相比，禁止托拉斯行為會使經(jīng)濟更有效率。因此，如果把知識產(chǎn)權(quán)問題當(dāng)作一個技術(shù)問題，交給法院來判斷會更合適。

　　總之，美國的法院系統(tǒng)是知識產(chǎn)權(quán)保護和公共利益調(diào)節(jié)的核心機構(gòu)，而其集中高效的運轉(zhuǎn)僅僅建立在以十?dāng)?shù)位法官（最高法院9名，聯(lián)邦巡回上訴法院數(shù)名）為基礎(chǔ)的司法體系上。

　　三、 緊緊圍繞法律基本目標(biāo)的法律運行

　　由于美國知識產(chǎn)權(quán)法司法體制的集中統(tǒng)一和成文法的缺乏，因此，法律的基本價值或者說基本目標(biāo)在法律制度運轉(zhuǎn)過程中就具備特殊重要的意義。對于這點，我們可以從法院逐步積累下來的判詞看出�？梢哉f，美國司法審判、特別是有重大影響的知識產(chǎn)權(quán)糾紛審判，正是圍繞基本價值來展開的，而不是圍繞法律條文來展開的。

　　本書論述的知識產(chǎn)權(quán)許可在知識產(chǎn)權(quán)法律問題上具有核心價值。因為許可不僅牽涉到權(quán)利人與被許可人之間的關(guān)系，還牽涉到權(quán)利人、被許可人與社會公共利益、特別是市場自由競爭這個核心價值的關(guān)系。當(dāng)然，社會公共利益還有其他不同層面的內(nèi)容，例如技術(shù)傳播、公共衛(wèi)生等等。從本書對法院判例的分析來看，美國知識產(chǎn)權(quán)法律運作往往在判例的基礎(chǔ)上，圍繞幾個核心價值層層展開，基本目標(biāo)或者說基本價值和基本認識在司法實踐中具有極為重要的價值。

　　這一價值首先表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的特殊性上。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種可以被“豁免”的壟斷權(quán)利，因此，在司法層面，聯(lián)邦的法律具有優(yōu)先性。憲法條文及成文的專利法等條文優(yōu)先于普通法上的權(quán)利和義務(wù)。由憲法統(tǒng)領(lǐng)所有的司法過程。

　　其次，在司法審判的裁決往往有明確的基本價值表述。這包括，權(quán)利人專有權(quán)，充分競爭，自由市場，反競爭（托拉斯），公眾利益等等。例如，對于拒絕許可的容忍和權(quán)利人的定價權(quán)的認可，其原因在于，美國法院認定，拒絕許可和權(quán)利人定價不會構(gòu)成壟斷，而只是權(quán)利人在行使其專有權(quán)而已。而專有權(quán)的行使已經(jīng)為憲法和其他法律認定為是有商業(yè)理由的。原因在于，正是由于專有權(quán)的存在，才會促進創(chuàng)新和社會整體福利的提高。同樣地，美國法律制度并不認為知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯是“死對頭”，而認為二者具有互補性。原因在于，憲法規(guī)定的“促進科學(xué)與實用技術(shù)的進步”這一目的和反托拉斯法律的目標(biāo)——促進經(jīng)濟效率和消費者福利是一致的。反托拉斯謀求通過競爭以及由此產(chǎn)生的效率來促進消費者福利，而知識產(chǎn)權(quán)法則通過謀求創(chuàng)新來增進消費者福利。正是基于這樣的基本認識，專利權(quán)才免于反托拉斯的審查。當(dāng)然，雖然“知識產(chǎn)權(quán)既非特別地被免除反托拉斯審查，也非格外地受到反托拉斯法的懷疑”，但是，為了保證二者的協(xié)調(diào)一致，法院還是發(fā)展出了許多規(guī)則來使兩套法律體系共同實現(xiàn)增進福利的目標(biāo)。

　　再次，法院的技術(shù)分析，要圍繞實現(xiàn)基本價值和基本目標(biāo)。例如，同樣在反托拉斯的審查中，在技術(shù)分析得出違法可能時，法院還“必須評估限制在提高創(chuàng)新刺激方面的益處，從而決定是否適用于對專利保護的古老的例外。”再例如在品牌競爭的反托拉斯分析中，對于某些限制進行實際分析，在包含獨占權(quán)的限制有利于激勵當(dāng)事人投入時間、精力和金錢進行競爭，或者說一項創(chuàng)新成果的開發(fā)、完善或傳遞包含了重大的投產(chǎn)成本和奉賢，那么通過增強對投資和創(chuàng)業(yè)的刺激，合同限制使當(dāng)事人接受這樣的成本和風(fēng)險，這一效果就可能為合同限制的合法性提供充分的理由。

　　總之，從《專利權(quán)許可》一書中，我們可以看出，美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度具有實用性、強烈的公共政策色彩，在美國的司法審判中，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本價值具有特殊重要的意義。

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