摘要：現(xiàn)代商標制度的建立以商標財產(chǎn)觀為核心，商標法的形成實質是商標財產(chǎn)化的一幅鏡像。在商標財產(chǎn)化的進程中，商譽與商標的關系一直縱橫交錯。商譽從一個商業(yè)概念成為商標財產(chǎn)本體的認知歷經(jīng)百年，普通法法官在司法實踐中不斷尋找商譽在商標法上的合適位置。商譽是商標財產(chǎn)本體的論述符合知識產(chǎn)權信息理論。但是，商譽作為一種財產(chǎn)也面臨著定義困難、評估復雜以及常常與商標意涵重疊的問題。隨著現(xiàn)代營銷策略的推廣，商標的財產(chǎn)價值離不開商譽，商譽的財產(chǎn)價值卻不限于商標。
　　關鍵詞：商標 商標財產(chǎn)化 商譽
　　中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0087-10
　　商標與商譽，獨立或共存？這是我們認識商標財產(chǎn)本質的前提。在商標法發(fā)展進程中，商標財產(chǎn)圖景的描畫就是這二者之間互相交織。在19世紀及以前，布萊克斯通思想占據(jù)主流的時代，財產(chǎn)被描述為對“物”的一種絕對控制。法官在商標案件審理中，雖承認商標是一種財產(chǎn)，但對財產(chǎn)的本質始終難以自圓其說。有形財產(chǎn)的附屬物？那只要保護該有形財產(chǎn)就可以，為何要限制他人在相同產(chǎn)品上使用？財產(chǎn)是商標的本身？那為何要限制商標權人的自由轉讓？于是，防止欺詐成為這個時代法官將商標作為“物”進行保護的最佳借口。19世紀下半葉，布萊克斯通的理論開始讓普通法法官感到迷惑。他們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)并非僅限于“物”，許多非物質的財產(chǎn)利益也應該受到保護。理論家們也逐漸意識到，財產(chǎn)并非是對“物”的絕對控制。受此影響，普通法法官開始將“商譽”引入商標領域，化解了商標作為“物”的尷尬之同時，也迎合了他們秉持的“勞動創(chuàng)造財產(chǎn)”之價值觀。而后“商標本身不是財產(chǎn)，商標的財產(chǎn)價值體現(xiàn)在商譽”的觀念成為人們對商標財產(chǎn)觀認識的最強音。不過，將看不到、摸不著、聞不到的“商譽”引入商標法后，商標的保護也隨即在“財產(chǎn)”的道路上漸行漸遠。直到后來，商標轉讓限制的松動，讓人們意識到商標似乎又可以脫離商譽存在；商標的商品化，則讓人們領略到商標本身可以作為一項產(chǎn)品出售。于是乎，難道商標本身也是財產(chǎn)？商譽與商標究竟是何關系？再次引起人們的反思。
　　一、商譽財產(chǎn)觀的形成
　　商譽（goodwill）在早期只是一個商業(yè)概念。1810年，英國法官埃爾頓（Eldon）將商譽定義為“老顧客光臨老地方之可能性”。美國學者約塞夫（Joseph）于1841年出版的《關于合伙關系的法律評論》中說到，“商譽是企業(yè)所取得的優(yōu)勢或利益，不是其資本、股票、資金或財產(chǎn)的價值，而是顧客因其地理位置、技術等，對該企業(yè)產(chǎn)生的一種偏好。判斷企業(yè)成功與否，就在于商譽。”商譽是財產(chǎn)嗎？作者說到，商譽很像財產(chǎn)，但商譽不能單獨的存在，不是傳統(tǒng)上的財產(chǎn)。約塞夫的見解得到了當時法官的認同。在一個破產(chǎn)案件中，被告是一家經(jīng)營報紙的合伙企業(yè)，在合伙協(xié)議中列明的資產(chǎn)當中，特別說明了商譽是合伙人的共同財產(chǎn)。后來由于經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)。原告作為債權人，向法院提出清算被告的商譽。法院在審理中認為：作為債權人，被告有權要求清算原告的所有財產(chǎn)。但是合伙協(xié)議中寫明商譽是財產(chǎn)的做法是不恰當?shù)�，因為商譽屬于一份成功報紙的附帶價值，其雖然很像財產(chǎn)，但并不是財產(chǎn)。因此，除了被告的有形財產(chǎn)外，不能夠對商譽進行清算。竟然不是財產(chǎn)，又為何很像財產(chǎn)？囿于當時涉及商譽的案件很少，筆者并沒有找到法官清楚的解釋。在1839年的一個案件中，我們還可以看到美國法官在有關租賃業(yè)務的案件中提到，“實際上，在出租的時候，當事人是把商譽考慮進去的，對于這種具有市場價值的利益，法院將會給予保護”。由此可見，雖然法院沒有明確說明商譽就是財產(chǎn)，但是承認其價值所在并給予保護。
　　19世紀后半葉，商譽的財產(chǎn)觀念逐漸形成。1859年，紐約的一位法官認為“商譽是企業(yè)的財產(chǎn)，就像企業(yè)的辦公桌一樣”。俄亥俄州的法官提到，“商譽常常彌漫在商業(yè)的空間里并進行傳遞，是企業(yè)必不可少的一種價值”。費城學者阿瑟。比德爾（Arthur·Biddle）論述到，“商譽屬于一種無形財產(chǎn)，法律應該要對其規(guī)制”。但是，人們對于商譽的財產(chǎn)屬性并非沒有異議。作為財產(chǎn)，商譽是否可以繼承？它的價值是單獨估算還是與死者生前的有形財產(chǎn)捆綁在一起？商譽能不能抵押？如果債務人不履行合同，可否申請法院強制執(zhí)行？國家能否針對商譽征稅？1897年，美國聯(lián)邦最高法院審理了一個有關商譽征稅的案件——“亞當斯快遞公司訴俄亥俄州審計長案（AdamsExpress Co.V.Ohio State Auditor）”。案件中，原告作為知名的快遞公司在全國擁有眾多資產(chǎn)，市場價值超過1600萬美元，其中75%源自商譽的估值。被告俄亥俄州政府在當年頒布了一項針對快遞公司征收消費稅的法案，并根據(jù)這個法案對原告征收了533095美元。原告不服，遂向法院提起訴訟，案件一直上訴到美國聯(lián)邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形資產(chǎn)，包括馬匹、馬車、運輸箱子等共有42065美元。被告只想根據(jù)它在當?shù)氐挠行钨Y產(chǎn)來征稅，商譽并不屬于此列。最高法院梅韋利。富勒（Melville Fuller）法官認為，難道僅僅憑借這些馬匹、馬車、運輸箱子，原告一年就可以在俄亥俄州獲利275446美元嗎？原告的資產(chǎn)不只是這些有形資產(chǎn)，更加重要的是商譽。在民事關系越來越復雜的今天，企業(yè)的很大一部分財產(chǎn)都是由無形財產(chǎn)構成的，沒有理由不對其進行征稅。
　　進入20世紀，商譽作為一種財產(chǎn)已經(jīng)成為共識。1901年，英國法院審理的“IRC訴穆勒案（IRC v.Muller&Co"s Margarine）”，三位主審法官闡釋了他們對商譽的理解。馬克內格騰（Mac-naghten）法官認為，商譽凝聚著企業(yè)良好的聲譽、信譽和業(yè)務關系帶來的利益與好處。它具有的吸引力可以招攬顧客。它可以把已具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗不足的新企業(yè)區(qū)別開來。德威（Davey）法官則描述到，商譽一詞只是用來概述買家因購買業(yè)務和該業(yè)務所使用的財產(chǎn)而累算應得的權利。而根據(jù)林德利（Lindley）法官的理解，商譽涵蓋任何因標記的使用、顧客的聯(lián)系等令業(yè)務增值的東西。同時代的美國法官也對商譽的概念作出注解。在“理查德父子公司訴美國政府案（RichardS.Miller&Sons，Inc.v.United States）”中，法院認為，商譽有時候被形容為企業(yè)所有無形資產(chǎn)的集合體。因為，獲利率通常只用來計算有形資產(chǎn)，而商譽則被當做是企業(yè)無形資產(chǎn)獲利的同義詞。嚴格來說，商譽乃是老顧客再度光臨老地方的預期。它是無法估量的，是一種依靠消費者而無需合同加以拘束的價值。在“紐瓦克訴美國政府案（Newark Morning Ledger v.United States）”中，美國聯(lián)邦最高法院認為商譽有許多不同形式的定義，最簡單的就是：消費者“持續(xù)光顧的預期性”。同時代的經(jīng)濟學家康芒斯（John R.Commons）的描述則更有意境，“商譽乃將漫溢在企業(yè)中一種不為人知的要素視為一個整體，不能被分離或區(qū)分，它不是科學而是人格。它是生物的個體，切開就會死亡。它甚至不同于一個人的人格，而是更難捉摸的品格，如法國人所稱的身體的精神、手足之情以及團結的自由人格。法人的商譽的特質造成它的價值不確定并問題重重。法人常被認為是沒有靈魂的，但是商譽就是它的靈魂”。

相關熱詞搜索：商譽 演進 啟示 當代 商標