在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,司法承擔(dān)著調(diào)節(jié)權(quán)益、解決沖突,實(shí)現(xiàn)治理正當(dāng)化的功能。然而,當(dāng)前的司法狀況并不令人滿意,面臨諸多難題,可說已陷入一種困境。怎么辦? 　　 　　“院長難當(dāng),法官難做”
　　
　　司法難題與困境的背后,是司法面臨的三重矛盾。
　　一是社會(huì)對法治有強(qiáng)烈需求,管治方式卻傳統(tǒng)依舊。本質(zhì)上是人治與法治的矛盾。在司法工作中,規(guī)則至上的法治原則,與服從中心、服務(wù)大局注意執(zhí)法社會(huì)效果之間可能產(chǎn)生矛盾,司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán),與各級組織及其負(fù)責(zé)人對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)之間也可能產(chǎn)生矛盾。
　　二是社會(huì)轉(zhuǎn)型期需調(diào)處大量矛盾糾紛,司法資源卻很有限。改革有“試錯(cuò)性”,不可避免地出現(xiàn)社會(huì)管治上的錯(cuò)漏,社會(huì)矛盾比較突出,違法犯罪也呈高發(fā)態(tài)勢。司法是常態(tài)社會(huì)調(diào)處糾紛的基本途徑,任務(wù)十分繁重。然而,由于法治體制尚未建立,社會(huì)資源配置及矛盾解決,仍是黨政主導(dǎo)。司法的資源,包括其權(quán)威、獨(dú)立性及資源配置調(diào)整的能力十分有限,常感力不從心。
　　三是司法建設(shè)中,社會(huì)邏輯與司法自身邏輯的矛盾。司法,是對沖突的事實(shí)及訴求進(jìn)行判斷和處斷,司法的中立性、被動(dòng)性、親歷性,司法官的獨(dú)立性以及相生伴隨的德性和才能,是司法的邏輯。但在統(tǒng)攬型體制之下,以“上令下從”為特征的行政邏輯,才是各種權(quán)力運(yùn)作中共同的根本行為邏輯。在此之下,司法作為社會(huì)整體管治體制的一部分,其內(nèi)部獨(dú)立自治的程度十分有限,它的中立性與被動(dòng)性也受到一定限制。在外部,為配合中心工作,司法需要采取某種比較主動(dòng)的姿態(tài);在內(nèi)部,法官辦事員化,上命下從的行政原則滲透于司法。由此形成社會(huì)邏輯與司法自身邏輯的矛盾。
　　面臨三重基本矛盾,司法步履艱難。院長難當(dāng),法官難做,是普遍的體會(huì)。法官流動(dòng),調(diào)出的情況比較突出。
　　司法困境的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)之一,是法院的權(quán)威、公信力較低。最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠去年指出:“部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會(huì)心理,這是一種極其可怕的現(xiàn)象�！苯鼇沓霈F(xiàn)了殺法官、潑硫酸等惡性事件,網(wǎng)上相應(yīng)出現(xiàn)一些負(fù)面輿論,都反映出問題的嚴(yán)重性。
　　司法出現(xiàn)的問題,以及民眾對司法不信任的根本原因,集中體現(xiàn)于“三不”問題,即司法不公、司法不廉與司法不力。解決這些問題,僅靠法院是不夠的,但法院確實(shí)應(yīng)有所作為。
　　
　　警惕司法“反智主義”
　　
　　最高法院提出“能動(dòng)司法”,在實(shí)踐中出現(xiàn)了一定偏差,如該能動(dòng)的不能動(dòng)不該能動(dòng)的卻亂動(dòng)。但這個(gè)概念也有其積極意義,關(guān)鍵看怎么理解和運(yùn)用。
　　“能動(dòng)司法”,可從三方面理解。
　　一是司法回應(yīng)。即法院適用法律、解釋法律要能有效回應(yīng)社會(huì)需求。這是本來意義上的“能動(dòng)司法”,即“司法能動(dòng)主義”。
　　二是司法功能擴(kuò)張。主要是擴(kuò)張管轄權(quán),增大受案范圍,強(qiáng)化法院處理糾紛的能力,促進(jìn)法治國家的建立。與此相對應(yīng)的是“司法克制主義”,即法院謹(jǐn)慎地選擇受理案件的類型,以適應(yīng)自身的裁判資源。
　　三是司法方式的主動(dòng)性。法院必須保持中立,以保持客觀判斷的最好條件,因此法院就只能被動(dòng)地受理案件而不能主動(dòng)地承攬?jiān)V訟。與之相對的是主動(dòng)性司法,即類似馬錫五審判方式,以便民為原則,上門服務(wù),田間地頭,積極調(diào)處民間糾紛。此外,在中國特定的體制與社會(huì)條件下,司法方式的主動(dòng)性也包括法院發(fā)揮其非訟功能為中心工作服務(wù)。
　　可是,目前的現(xiàn)實(shí)卻不太樂觀。法院在司法功能上,意識(shí)到自己能力和權(quán)威的有限性,近年來比較注意采取“克制主義”立場。如四川涉震案件的司法受理,法院就十分謹(jǐn)慎。而在司法方式上,馬錫五審判方式的提倡以及“大調(diào)解”等工作的推進(jìn),則顯示出較強(qiáng)的能動(dòng)主義傾向。
　　這種選擇,有其現(xiàn)實(shí)的緣由。前者是因?yàn)閷Ψㄔ嘿Y源有限性的深刻體認(rèn);后者則是對法院進(jìn)一步發(fā)揮其社會(huì)功能的一種期望和努力。然而,社會(huì)的法治需求,無論是就經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是社會(huì)穩(wěn)定而言,都需要法院發(fā)揮功能上的能動(dòng)作用。同時(shí),司法的被動(dòng)性,即對法院在訴訟案件中的地位和角色必須保持中立和被動(dòng),這是司法規(guī)律的要求。
　　近年來,似乎有一種傾向,我稱為司法上的“反智主義”。如一講司法規(guī)律就認(rèn)為是宣揚(yáng)西化;要求法官職業(yè)化專業(yè)化,似乎就與司法的民主化與大眾化相悖。司法工作自身的規(guī)律不能違背,應(yīng)當(dāng)警惕這種“反智主義”。
　　
　　“能動(dòng)司法”要有所為有所不為
　　
　　面對前述司法困境,法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持何種司法政策,如何“能動(dòng)司法”呢?有以下三個(gè)方面:
　　其一,司法回應(yīng)社會(huì),能動(dòng)主義要與保守主義相結(jié)合,與時(shí)俱進(jìn)地解釋和適用法律,但同時(shí)注意堅(jiān)持法制原則,司法政策要有穩(wěn)定性,法律適用要有確定性。如在死刑政策的設(shè)置與把握上,應(yīng)一以貫之。
　　其二,在司法功能和司法管轄權(quán)方面,堅(jiān)持能動(dòng)主義與克制主義結(jié)合,同時(shí)擴(kuò)張司法功能,包括擴(kuò)大管轄權(quán)。法治社會(huì),需貫徹“司法最終解決”的法治原則,雖然在當(dāng)前還很不現(xiàn)實(shí),但建立法治社會(huì)的過程,司法要做社會(huì)利益的有效調(diào)節(jié)器,做公民權(quán)益的最后防線。法院應(yīng)逐步由克制主義轉(zhuǎn)為能動(dòng)主義,強(qiáng)化其以審判處置社會(huì)沖突和糾紛的功能。
　　其三,在司法方式上,堅(jiān)持被動(dòng)主義與能動(dòng)主義相結(jié)合,以被動(dòng)主義為主導(dǎo)。法院作為處置個(gè)案解決糾紛的司法機(jī)關(guān),其基本姿態(tài)應(yīng)是被動(dòng)性的,以保持客觀中立的判斷條件。
　　當(dāng)今中國的法院并不是一個(gè)單純的裁判機(jī)關(guān),作為國家管治機(jī)構(gòu)的一部分,它需要在整體性的管治構(gòu)造中發(fā)揮一種對有關(guān)法律事務(wù)的“主動(dòng)”及“聯(lián)動(dòng)”的作用。如為黨委政府處理涉法事務(wù)提供法律建議,以及在“大調(diào)解”的“三調(diào)聯(lián)動(dòng)”(指人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解的對接聯(lián)動(dòng))格局中發(fā)揮重要甚至主導(dǎo)作用。這是法院非裁判功能的一部分,在這個(gè)意義上“能動(dòng)司法”,具有政治構(gòu)造和國家管治運(yùn)作機(jī)制和機(jī)理的支持。此外,法院為黨委政府處理涉法事務(wù)提供建議等,也是能動(dòng)主義的一種表現(xiàn)。
　　但這種能動(dòng)不得損害法院處理訴訟事務(wù)的中立性、獨(dú)立性與被動(dòng)性。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意法院是一個(gè)主要通過處理個(gè)案發(fā)揮其功能的機(jī)構(gòu),因此,在司法方式上,應(yīng)當(dāng)是被動(dòng)主義為主,能動(dòng)主義為輔。在法院主要功能,即訴訟事務(wù)上,應(yīng)當(dāng)遵循司法的規(guī)律,防止法院與當(dāng)事人的角色混淆,堅(jiān)持司法的中立性與被動(dòng)性。
　　
　　法律效果與社會(huì)效果并不對立
　　
　　針對目前司法中存在的突出問題,首先要處理好法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系。
　　目前民眾對司法的不滿,最集中體現(xiàn)于司法機(jī)關(guān)不依法辦案,受利益關(guān)系驅(qū)使,受社會(huì)關(guān)系影響,受權(quán)力意志左右。在多數(shù)情況下,依法辦案本身就是對社會(huì)效果的尊重。
　　不能用講社會(huì)效果,沖擊依法辦案。近兩年有一種偏向,一旦在案件辦理中講社會(huì)效果,常常就意味著在執(zhí)行法律上打折扣,搞靈活,美其名曰是反對“就案辦案,機(jī)械執(zhí)法”。
　　鑒于“兩個(gè)效果”的說法在實(shí)踐中往往被誤解,為了厘清兩方面要求的關(guān)系,可使用這樣的說法:堅(jiān)持依法辦案,注意(或關(guān)注)社會(huì)效果。少用或不用“追求辦案的兩個(gè)效果相統(tǒng)一”這類可能發(fā)生誤解和混淆的說法。
　　
　　尊重政治現(xiàn)實(shí),也要獨(dú)立行使司法權(quán)
　　
　　在具體案件辦理上,要堅(jiān)持法制原則和獨(dú)立行使司法權(quán)的原則。對地方黨委領(lǐng)導(dǎo)的意見,司法方面要尊重,但也應(yīng)當(dāng)有原則、有底線。否則會(huì)喪失法制原則和獨(dú)立判斷。某些地區(qū)的司法,在個(gè)別案件的處理中,甚至淪落為政治與行政的附庸,司法公正受到嚴(yán)重的干擾(如“白宮書記案”中,檢察長成為書記報(bào)復(fù)陷害的幫兇)。
　　雖然目前法院較弱,很難抵御各方壓力,但為了維系法院作為一個(gè)裁判機(jī)構(gòu)的基本功能,維系起碼的司法公信力,應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)依法獨(dú)立審判,至少在最低限度上堅(jiān)持依法獨(dú)立行使審判權(quán)的原則。這是司法公正最基本的保障。
　　
　　處理好司法與民意的關(guān)系
　　
　　司法須尊重民意,這關(guān)系到司法的性質(zhì)和基礎(chǔ)。但應(yīng)當(dāng)注意,民意進(jìn)入司法,要有適當(dāng)渠道,不能隨心所欲違背司法規(guī)律搞創(chuàng)新。如有些法院在庭審中推行所謂民眾發(fā)言人制度,庭審結(jié)束讓庭審群眾議論庭審。這樣的“創(chuàng)新”建立于一種司法隨意性基礎(chǔ)上,并不可取。如果發(fā)言人是法院選擇的,它就不代表民意而代表法院;如果是隨機(jī)選取的,那他代表原告還是被告,他理智是否健全等等,都成問題。
　　法官在審判時(shí),應(yīng)當(dāng)與社會(huì)輿論保持距離,甚至要適當(dāng)隔離,以真正做到依法公正審判。為此,需要防止輿論對審判的干擾,保證法官獨(dú)立判斷、公正裁決的條件。目前網(wǎng)絡(luò)媒體的介入程度很高,社會(huì)輿論往往具有情緒化、從眾性及可操縱的特點(diǎn)。事實(shí)證明,凡是受民意影響大的案件,處理時(shí)容易脫離事實(shí)與法律基礎(chǔ),輕重失當(dāng)。
　　國外的陪審團(tuán)審判,十分注意防范社會(huì)輿論對陪審團(tuán)的影響,甚至采用物理隔離的方式。為防止輿論的不當(dāng)影響,可以試行某種分離:法官及合議庭的判斷和審判意見只考慮事實(shí)和法律問題,民意和輿論問題主要由審判委員會(huì)來斟酌,但仍要求不得突破“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則。
　　如果要真正尊重民意,就試行陪審團(tuán)制度,讓老百姓來判案。
　　
　　不能“只調(diào)解,不判決”
　　
　　無論是處理群體性糾紛,還是處理普通民商事案件,以及對刑事案件的處理,使用司法手段,都應(yīng)堅(jiān)持剛?cè)峤Y(jié)合�；�解矛盾,調(diào)解很重要,但仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持調(diào)判結(jié)合,不能簡單依賴判決,也不能過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解。
　　在一個(gè)關(guān)于大調(diào)解與能動(dòng)司法的研討會(huì)上,與會(huì)教授大都強(qiáng)調(diào)調(diào)解的意義,我則著重講了六點(diǎn)需要注意的問題,包括:1.充分注意轉(zhuǎn)型期社會(huì)的法治需求,通過裁判培養(yǎng)規(guī)則意識(shí)、構(gòu)建法治社會(huì)。2.注意法院與行政機(jī)關(guān)保持必要的距離,運(yùn)用司法權(quán)促進(jìn)政府依法行政。3.注意區(qū)別地區(qū)狀況、案件性質(zhì)、法院層級,適當(dāng)把握和調(diào)整調(diào)解與判決的關(guān)系。4.應(yīng)當(dāng)注意司法程序的正當(dāng)性,維系和發(fā)展這些年司法改革的成果。5.應(yīng)當(dāng)注意維護(hù)審判權(quán)威,防止對司法公信力的損害。6.應(yīng)當(dāng)注意防止過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解率而扭曲調(diào)解本身的性質(zhì),堅(jiān)持調(diào)解的自愿原則、公正原則,同時(shí)不能否認(rèn)司法調(diào)解中辨法析理的必要性。
　　這些問題是有感而發(fā),一些法院在調(diào)判關(guān)系的把握上有偏差,出現(xiàn)了幾個(gè)突出問題:如1.只調(diào)不判,甚至追求“零判決”,損害法制原則,降低法院權(quán)威。2.無原則的調(diào)解,忽略司法公正,損害有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。3.弄虛作假,人為制造調(diào)解率,敗壞法院作風(fēng)。
　　
　　不走行政化和非專業(yè)化的老路
　　
　　司法管理包括業(yè)務(wù)管理和組織管理。前些年,強(qiáng)調(diào)司法管理遵循司法規(guī)律,減弱法院的管理中的行政因素,同時(shí)注意加強(qiáng)法官職業(yè)化建設(shè),基本方向是正確的。要總結(jié)司法管理上的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),但不能走回老路上,否則,司法公正、廉潔等問題不僅不能解決,還可能更加嚴(yán)重。
　　當(dāng)前法院的行政化有卷土重來的趨勢,主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是法院內(nèi)部對法官的相對獨(dú)立性尊重不夠,行政審批有所抬頭,法官的獨(dú)立性、合議庭的功能有所削弱。院、庭長的把關(guān),在目前的法院狀況之下有積極一面,但不審案要定案,確有不符合審判規(guī)律的一面。要考慮如何在提高和保障法官道德與業(yè)務(wù)素質(zhì)的同時(shí),繼續(xù)推行法官獨(dú)立負(fù)責(zé)地審判案件的制度,把握好行政性的監(jiān)督機(jī)制與審判的獨(dú)立性之間的度。
　　二是審級關(guān)系被打亂。較大量一審案件內(nèi)部請示,實(shí)際上將兩審變?yōu)橐粚?審級獨(dú)立不能保障。這方面明顯在走回頭路。最高法院是否考慮作適當(dāng)限制,三五改革綱要講要規(guī)范法院上下級關(guān)系,如何規(guī)范,要拿出具體措施。
　　此外,司法組織管理的問題上,法官隊(duì)伍建設(shè)是關(guān)鍵。法官應(yīng)當(dāng)超越當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)是位高權(quán)重、高素質(zhì)并令人尊敬的�，F(xiàn)在的法官狀況以及制度對法官的塑造與保障情況,很難產(chǎn)生廉潔、公正、高效、權(quán)威的司法。這方面,最高法院有難處,但應(yīng)當(dāng)呼吁和盡量爭取。在內(nèi)部,盡量提高法官素質(zhì)、加強(qiáng)法官保障、尊重法官權(quán)力,同時(shí)也有必要的監(jiān)督。
　　(7月15日《南方周末》,作者為四川大學(xué)教授)

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