哈耶克盡管風(fēng)行于90年代的中國，但人們關(guān)注的是他捍衛(wèi)自己的精神和若干具有強烈意識形態(tài)色彩的觀念，而對于其比較專業(yè)的學(xué)術(shù)貢獻，不管是經(jīng)濟學(xué)，還是法學(xué)、政治學(xué)，卻似乎較少深入的研究。

　　這本《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》則是一次相當(dāng)成功的努力，它比較精到地勾畫了哈耶克的法律與憲政思想的輪廓。作者尤其清晰地指出了哈耶克自由主義區(qū)別于他所在譜系內(nèi)其他自由主義理論的特質(zhì)所在：哈耶克自由主義理論的“關(guān)鍵在于哈耶克通過把社會政治問題轉(zhuǎn)換為法律問題，使他不但在基本理論上揭示了法律、自由與正義的關(guān)系，提出了自由正義這樣一個法律秩序背后的價值支撐，而且還使他把這種法律、自由與正義三者之間的互動關(guān)系具體落實到法治于憲政的框架之內(nèi)，提出了一個‘普通法的法治國’的法治觀和一個三權(quán)五層的憲法新模式。”1

　　中國當(dāng)代的自由主義者中受哈耶克啟發(fā)、以哈耶克為門徑不在少數(shù)。而普通法的法治國，可能不失為當(dāng)代中國具有古典自由主義取向的法律與政治學(xué)理論一個可能的進路，或者用一個更為新穎的名詞，叫做“普通法憲政主義”2。

　　司法與統(tǒng)治

　　治理社會的權(quán)力，可以被劃分為兩大類，一類是統(tǒng)治權(quán)，另一類則是司法權(quán)。

　　自孟德斯鳩以來，人們不假思索地接受了立法、行政、司法的三權(quán)分立理論。不過，不管是從古典的君主制度下，到現(xiàn)代的民主制框架內(nèi)，立法活動與行政活動之間的界限，始終是相當(dāng)模糊的。兩者的性質(zhì)，其實有很大相通之處：不管是立法還是司法，都是積極的權(quán)力，都是國家以暴力為后盾，自上而下地推行其意志，旨在實現(xiàn)統(tǒng)治者所追求之目標(biāo)，不管這個目標(biāo)是什么及如何形成。相反，這兩者與司法活動之間的界限，則是比較清晰的，其性質(zhì)也存在較大差異：司法則是一個被動的過程，旨在解決社會中的爭議，包括民眾與國家之間的爭議，這是一種消極的權(quán)力。

　　看得出來，立法和行政均是一種以暴力為最后支持的主宰性權(quán)力，而司法意味著一種判斷的力量。這種判斷的依據(jù)可能是神意，也可能是理性�？傊�，司法權(quán)威之樹立，依靠的是當(dāng)事人和公正的旁觀者，也即具有正常的理智和情感的人們的心悅誠服——不管是出于今人所鄙視之迷信，還是理性的論辯，但終究不是依靠暴力和暴力的威脅。

　　統(tǒng)治和司法當(dāng)然都需要規(guī)則，人們普遍地用一個籠統(tǒng)的詞來形容它們：法律。然而，仔細(xì)地分析將會發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)治活動和司法活動所生成的規(guī)則，其性質(zhì)是大相徑庭的。用哈耶克的術(shù)語來說，由統(tǒng)治活動所生成的規(guī)則，乃是外部規(guī)則，由司法活動所生成的規(guī)則，則為內(nèi)部規(guī)則。

　　哈耶克在《法、立法與自由》中別出心裁地使用了羅馬法中的私法與公法二詞，它們分別對應(yīng)于內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則。“哈耶克所命名為私法的普通法是指在英美的社會土壤中自生產(chǎn)生的規(guī)則體系，為此，哈耶克又提出了內(nèi)部規(guī)則或自由規(guī)則，在他看來，私法的本質(zhì)乃在于它是一種內(nèi)部的規(guī)則，或自由的規(guī)則，其核心乃是作為行為規(guī)則的正當(dāng)性，或曰正當(dāng)行為規(guī)則�！�3

　　高全喜對哈耶克使用私法來形容普通法進行了辯護4，然而，這種辯護可能有點牽強。這種說法是誤導(dǎo)性的。事實上，羅馬法中有現(xiàn)成的術(shù)語可以近似地描述哈耶克心目中的區(qū)分，那就是“法”與“法律”。比如國會的立法或君主、執(zhí)政官的敕令，乃是法律，是從統(tǒng)治權(quán)中衍生出來的。與法律相對應(yīng)的，則是“法”�！笆忻穹ù�表著一種自然形成的法，相對于它，‘法律’則是由人制定和頒布的法�！�5

　　不過，我們可以提出一種更為準(zhǔn)確的法律秩序分類標(biāo)準(zhǔn)，一種可以稱為自發(fā)秩序的法律體系，一種則可以稱為唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。

　　普通法當(dāng)然是最典型的自發(fā)秩序的法律體系。哈耶克也注意到了共和國時期羅馬法的普通法性質(zhì)，而布魯諾·萊奧尼則更為清楚地論證了這一點：共和國時期的羅馬法與英國普通法一樣，乃是一種自發(fā)秩序的法律體系6。

　　同樣，法典化之前的教會法7，國際商法，近代羅馬法復(fù)興以來歐洲大陸的“學(xué)者法”8，都屬于自發(fā)秩序的法律體系。

　　而拿破侖法典以來，以歐洲大陸的唯理主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以國家的壟斷立法為核心的法律體系，則屬于典型的唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。國家作為主權(quán)機構(gòu)的立法機關(guān)擁有壟斷性的立法權(quán)力，而法律，無非就是主權(quán)者的強制命令。法律實證主義法學(xué)家，不管是凱爾森，還是稍微溫和一些的哈特，都堅持這一點。哈耶克則與之相反，“他從來沒有把法律規(guī)則設(shè)定為主權(quán)者的立法命令，并且從設(shè)定義務(wù)與授予權(quán)利的角度界定法律，而是認(rèn)為真正的法律規(guī)則來自法律家所制造的規(guī)則體系，這種法律家的規(guī)則是文明社會在自生秩序的進化過程中自發(fā)形成的。”9

　　自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系之間的根本差異，源于對規(guī)范從何而來的不同認(rèn)識。唯理主義者認(rèn)為，具有理性的主權(quán)者可以創(chuàng)制出普適的法律。最早進行系統(tǒng)的近代立法的法國人就曾經(jīng)認(rèn)為，“從自然法學(xué)派思想家所建立的基本前提進行推理，人們就能夠取得一種可以滿足新社會和新政府所需要的法律制度�！�10也就是說，可以在具有理性精神的法律科學(xué)的指導(dǎo)下，由立法機構(gòu)制定出一部涵蓋生活方方面面的統(tǒng)一的法典。

　　哈耶克已經(jīng)揭示了這樣的國家立法壟斷的危險，它是當(dāng)代社會的“政治中心化”趨勢11的一個組成部分，“依照這樣一種原則，整個社會作為一個組織性的系統(tǒng)，它遵循的乃是肯定性的法律，它們是由立法機構(gòu)專門制定出來的用于實現(xiàn)各種組織目標(biāo)的，特別是用于實現(xiàn)作為政府或國家的國家利益或政府政策的，依據(jù)這類公法治理社會，那么其結(jié)果便只能是對于全社會和每個公民的權(quán)力控制，使其從屬于組織的要求與目的，并最終導(dǎo)致一種全權(quán)性性的國家。”12

　　以而自發(fā)秩序的法律體系背后所隱含的則是這樣一種認(rèn)識：人們只能發(fā)現(xiàn)法律，而不是創(chuàng)制法律�！傲_馬人和英國都堅持同一個理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會中的任何人都不可能強大到可以將自己的意志等同于國家之法律。在這兩個國家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官�！�—這兩類人，在某種程度上相當(dāng)于今日的科學(xué)專家�！�13即便是羅馬的古典立法——《十二表法》，“它的主要特點仍然是揭示規(guī)范、澄清規(guī)范、介紹規(guī)范和解釋規(guī)范，而不是正式地創(chuàng)造和制定規(guī)范�！�14而發(fā)現(xiàn)的過程必然是零碎的過程，也即個案積累的過程，試錯的過程。

　　自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系這個分類的抽象性顯然高于私法和公法的分類，也更少含糊性。同時，它也突出了以統(tǒng)治權(quán)立法與借助司法過程立法之間的根本差異，從而指向了一種自由憲政的政體架構(gòu)：以司法為中心、通過司法過程生成規(guī)則、并為統(tǒng)治立法的普通法憲政主義。

　　薩維尼、門格爾論自發(fā)秩序的法律觀

　　自發(fā)秩序的法律觀念，乃是對于現(xiàn)代民族國家壟斷立法的一種反動。歷史發(fā)學(xué)派就是在抵制法國大革命的唯理主義法律觀念背景下形成的，因而，它所強調(diào)的正是法律的自發(fā)性質(zhì)。薩維尼指出，法律乃是民族精神的體現(xiàn)：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說，習(xí)慣法漸次形成；
就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（polpular faith），其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的�！�15

　　薩維尼所反對的乃是法國人的立法自負(fù)：“人們渴求一旦訂定完畢，即能確保獲得一種體制化的、精確的司法運作下的新的法典；
如此這般，則法官們亦能免于一己私見，而僅當(dāng)囿限于將法律作文字性的適用即可；
與此同時，它們將祛除所有的歷史聯(lián)系，在純粹抽象的意義上上，為所有國族、一切時代所同等繼受�！�16這種立法的自負(fù)實際上取消了司法過程；
立法也被用于與歷史切斷聯(lián)系，構(gòu)造一個全新社會。而這個構(gòu)造者就是國家，因而，法國人的立法觀念在現(xiàn)實操作中，則為法律的國家主義：“根據(jù)這一理論，所有的法律，就其具體形式而言，均系奠立于作為最高權(quán)力的確切宣示的具體立法基礎(chǔ)之上。”17

　　不過，薩維尼最終仍然歸宗于法典之編篡，只不過，他認(rèn)為當(dāng)時之德國尚不具備編篡統(tǒng)一法典的只是準(zhǔn)備而已。奧地利學(xué)派經(jīng)濟學(xué)的創(chuàng)始人卡爾·門格爾則更清晰地地論證了自發(fā)秩序的法律觀。在1971年出版的《國民經(jīng)濟學(xué)原理》中，門格爾首先論證了貨幣的自發(fā)形成過程18，在《經(jīng)濟學(xué)方法論探究》一書中，門格爾又發(fā)展了這一理論，解釋了國家的自發(fā)形成過程。接下來，門格爾寫道：“同樣，我們可以說，其它社會制度、語言、法律、道德規(guī)范，尤其是大量經(jīng)濟制度，也是在沒有明文的協(xié)定、沒有立法強制、甚至在不考慮公共利益的情況下，而純粹是在自身利益的驅(qū)動下、作為追求這些利益的活動的產(chǎn)物而形成的。”19

　　在這本書的附錄八《法律的“有機的”起源》中，門格爾詳盡地解釋了法律是如何作為個人的行動的“非意圖的后果”而自發(fā)地生成的過程。然后，門格爾寫道：

　　“有一些人，他們將國家及國家制度、社會及社會制度僅僅視為一塊疆域中的民眾或其統(tǒng)治者的有目的的活動的產(chǎn)物。很自然地，他們從一開始就認(rèn)為，所有有機地形成或受有機的力量之影響而形成的社會制度，是弊端，是社會的災(zāi)禍，因為他們并不明白這些制度對于社會之維續(xù)、發(fā)展的重要性。他們熱衷于按照某種方針改良這些制度，而他們所奉行的這種方針，越是趨于絕對地隨心所欲，其背后所依據(jù)的見識的缺點也就越多。總的來說，蘊涵在有機地發(fā)育而成的社會制度中的‘直覺的智慧’（intuitive wisdom）……被采用這一研究取向的代表人物忽視了。用這種取向研究現(xiàn)實政治領(lǐng)域所得出的結(jié)果只能是，對現(xiàn)有的社會制度提出某種幼稚的批評，并試圖對這些制度進行同樣幼稚的改革。因此，在那些利用改革家之權(quán)力的人士以為他們在為共同利益而奮斗的時候，他們理論上的片面性與荒謬的創(chuàng)新欲望，卻常常會損害該國的法律。而如果統(tǒng)治者與法律家聯(lián)起手來，要用僅僅服務(wù)于統(tǒng)治者的法律，取代從國民中形成的、服務(wù)于國民的那些普通法，則結(jié)局將會更糟�！�20

　　在這里，服務(wù)于統(tǒng)治者的法律，就是哈耶克所說的外部規(guī)則，而“從國民中形成的、服務(wù)于國民的那些普通法”，就是薩維尼所說的民族的心聲，或者用秘魯政治經(jīng)濟學(xué)家赫爾南多·德·索托的話說，它們是“人民的法律”21。

可以肯定，哈耶克晚年關(guān)于普通法的論述，肯定受到了門格爾這一原創(chuàng)性思想的影響，并且，哈耶克更為明確地把普通法作為自發(fā)秩序的法律體系的一個模本，而通過普通法，哈耶克更具體地找到了這種自發(fā)秩序的法律體系演進的動力機制，(點擊此處閱讀下一頁)即參與司法過程的個體自發(fā)地、零散地創(chuàng)造法律。

　　司法約束統(tǒng)治

　　稍微文明一點的統(tǒng)治，均須依照規(guī)則進行。中國古代的法家也反復(fù)強調(diào)，君主應(yīng)當(dāng)遵守法律。問題是，誰來制訂這些規(guī)則？在法律實證主義看來，比如在法家那里，統(tǒng)治所依據(jù)的規(guī)則，就是統(tǒng)治者自己為自己制訂的。然而，這樣的規(guī)則能否對統(tǒng)治者具有約束力？尤其是，誰來適用、解釋、執(zhí)行這些規(guī)則？從霍布斯的主權(quán)理論得出的必然結(jié)論是：主權(quán)者自己立法、自己司法。顯而易見，在這樣的社會，有法律，而無法治。

　　相反，典型的法治秩序，可見于古典羅馬法時代和英國普通法時代。從經(jīng)驗上可以看出，這兩者都屬于在司法過程中立法。一個是法學(xué)家和裁判官造法，另一個則是法官造法。關(guān)于普通法的法官造法，毋須多說。關(guān)于羅馬法，一位學(xué)者這樣說：“即便在除了蓋尤斯的《法學(xué)階梯》之外還存在許多法學(xué)教科書的羅馬古典法后期……紛繁復(fù)雜的立法和司法時間活動始終仍然以案例的方式進行”22。

　　從其生成機制看，這樣的法律，是在統(tǒng)治之外形成的。這一點，在古羅馬表現(xiàn)得極為清晰：“關(guān)于法的傳統(tǒng)材料恰恰保存在僧侶們的深宅之中，法的正式解釋者正是一個由僧侶組成的團體”。23而“這種通過僧侶團體來保存和解釋法的作法反映出法（ius）的地位，即某種存在于現(xiàn)實之中又獨立于城邦權(quán)力的東西”24。后來，法律解釋和生成的權(quán)力轉(zhuǎn)移到世俗法學(xué)家之手。如果說祭司的權(quán)威還是有國家規(guī)定的話——但這種規(guī)定已經(jīng)遙遠(yuǎn)在可記憶之外了，那么，法學(xué)的權(quán)威則完全來自他們的解答、解釋所具有的“客觀理性”25。更具體地說，早期的祭司法學(xué)和后期的世俗法學(xué)一樣，“它不是將規(guī)范強加于人的意志，而是一種用不同的態(tài)度研究、遵循并調(diào)整規(guī)范的悟性�！�26人們之所以服從司法裁決，與其說是迫于國家的強制，不如說是因為得到了當(dāng)事人及一切具有正常的理智與情感的普通人的信服。從這種意義上，法律的效力實際上并不完全依賴于國家的強制。

　　不僅如此，這樣的司法過程，還會約束統(tǒng)治，并且，生成統(tǒng)治的規(guī)則。也就是說，自發(fā)秩序的法律過程而言，不僅生產(chǎn)調(diào)整個人間關(guān)系的私法，也生產(chǎn)著調(diào)整公共權(quán)力的公法。最典型者如英國憲法。戴雪曾清楚地指出：英國的 “許多政制，在其中英憲就為一顯例，并不曾被人們以一口氣造出，而且遠(yuǎn)非一次立法（依通常意義解釋）所制定；
反之，他們卻是千百年來法院替私人權(quán)利力爭而得到的結(jié)果。簡約說：英憲只是一宗裁判官造成的憲章。”27英人所謂的“英憲未嘗被造出，只自然生長”，此處之所謂自然生長，并非非人力所為的自然的生長，而是依靠個人——包括法官、訴訟當(dāng)事人、律師、當(dāng)然也包括君主、議會——之自發(fā)的、分散的、零碎的努力。

　　本書作者精辟地總結(jié)了司法過程與憲政制度之間、在正當(dāng)行為規(guī)則方面自我循環(huán)再生的結(jié)構(gòu)：“政制秩序作為一種制度化的法律系統(tǒng)，它也是一種自生秩序的系統(tǒng)……這種自生的政制秩序所遵循的規(guī)則同樣是一些抽象的規(guī)則體系，……特別是法律規(guī)則（包括內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則兩個方面），可以說直接奠定了政制制度的基石�！�…古往今來，任何一種政制秩序都是遵循著法律而形成的，但法律從淵源上來說，乃是一種抽象的規(guī)則系統(tǒng)，而不是統(tǒng)治者所頒布的法律條文，在哈耶克看來，政制依存于法律，法律又依存于法官，從政治到法律再到司法，這是政制秩序自身的一套演進序列。”28這正是普通法憲政主義的基本邏輯。

　　在這樣的自發(fā)秩序的法律體系中，內(nèi)在地蘊涵著司法至上和司法審查的觀念。自發(fā)秩序的法律體系的演進動力，來自于一個獨立的法律家團體。統(tǒng)治的暴力應(yīng)受神意或理性之節(jié)制和規(guī)范。在一個優(yōu)良的政體中，一個獨立的法律家團體，不管它的權(quán)威、權(quán)力來自何處，均可借助于神意或理性，為統(tǒng)治權(quán)立法，借此，神意或理性馴服暴力。西塞羅說過，“毫無疑問，法學(xué)家的住宅乃整個社稷之讖堂”29。

　　這也正是哈耶克的看法，“在哈耶克看來，法治的根子乃在于私法之治，必須從法治國回到普通法，因為，普通法所代表的法律精神菜市法治的真實精神”30。對于追求憲政秩序的中國學(xué)人來說，認(rèn)真對待普通法傳統(tǒng)，可能是一個知識上無法回避的重任，只有如此，才能夠構(gòu)造出一個發(fā)現(xiàn)中國的法律的制度框架。而這則需要一次哲學(xué)視角的徹底轉(zhuǎn)向，從歐洲大陸的唯理主義傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)向以蘇格蘭啟蒙運動為代表的有限理性傳統(tǒng)。這本書則是一個嘗試，盡管尚缺乏完全的自覺。

　�。ǜ呷�喜，《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社，2003年）

　　注釋：

　　1 法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想，第9頁。

　　2 關(guān)于這個詞的含義可以參見Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, Thomas Poole, Oxford Journal of Llegal Studies, vol.23, No.3 (2003), pp.435-454。

　　3 法律秩序與自由正義，第117頁。

　　4 參見法律秩序與自由正義，第114-19頁。

　　5 朱塞佩·格羅索著，黃風(fēng)譯，羅馬法史，中國政法大學(xué)出版社1994年，第104頁。

　　6 自由與法律，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社，2004年。

　　7 在教會法的古典時期，“教皇積極地以教令形式立法，教會法學(xué)家對格蘭西的著作和教皇教令進入深入系統(tǒng)詮釋，形成教會法學(xué)科生動活潑的局面……”（彭小渝，教會法研究，商務(wù)印書館，2004年，第17頁）。這之后，隨著天主教會中央集權(quán)的加強，教會法也走上了法律實證主義之路。

　　8 關(guān)于這個詞的含義，參見論立法與當(dāng)代法學(xué)的使命，薩維尼著，許章潤譯，中國法制出版社，2001年，第10頁，注1。

　　9法律秩序與自由正義，第18頁。

　　10 約翰·亨利·梅利曼，大陸法系，顧培東、祿正平譯，法律出版社，2004年，第28頁。

　　11參見法律秩序與自由正義，第360-366頁。

　　12 法律秩序與自由正義，第364頁。

　　13 自由與法律，第16頁。

　　14 羅馬法史，第107頁。

　　15 論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，第11頁。

　　16 同上，第4頁。

　　17 同上，第5頁。作者接下來談到了這樣的法律“全然秉具偶然而變動不居之特性：極有可能，明日之法，或會全然迥異于今日之法”。布魯諾·萊奧尼也在《自由與法律》中反復(fù)申說，立法之法盡管以白紙黑字將規(guī)則書寫下來，但反而不具有法律之真正美德：長遠(yuǎn)的“確定性”。

　　18 見卡爾·門格爾著《國民經(jīng)濟學(xué)原理》，《貨幣的起源》一章，劉絜敖譯，上海人民出版社，2001年。

　　19 Carl Menger, Investigations into the Method of the Social Sciences，Libertarian Press, 1996, p.137。本書已由譯者譯出，即將出版。

　　20 同上，p.220-221。

　　21 資本的秘密，王曉冬譯，江蘇人民出版社，2001年，第186頁。德·索托認(rèn)為，目前非西方的不發(fā)達國家大多數(shù)照辦西方成熟的法典，然而，這些法典根本不能用于描述、更不用說處理這些國家現(xiàn)存的財產(chǎn)所有權(quán)，因而，法典本身將大量的民事、商事活動置于非法境地。他的主要論旨是：國家必須“發(fā)現(xiàn)”這些民間所普遍承認(rèn)的管理，將其納入正規(guī)法律體系中，他說，應(yīng)當(dāng)“破譯”主宰民間經(jīng)濟社會活動的這種法律。這一觀點明顯地受到了布魯諾·萊奧尼的影響。特別參見該書第六章《法律制度上的不足》。

　　22西塞羅，論演說家，王渙生譯，中國政法大學(xué)出版社，2003年，譯本前言，第19頁。

　　23 羅馬法史，第96-97頁。

　　24 羅馬法史，第99頁。

　　25 論演說家，譯本前言，第8頁。

　　26 羅馬法史，第103頁。

　　27 《英憲精義》，第240頁，黑體字為引者所加。

　　28 第130-131頁。

　　29 論演說家，第143頁。

　　30 法律秩序與自由正義，第214頁。

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