一、“法治”，一種新的意識形態(tài)？

　　八十年代以來，中國社會經(jīng)歷了一系列急劇的、有時是戲劇性的變化，其中，在所謂“社會主義法制建設(shè)”的名目之下，法律在國家政治生活中作用的改變，法律向社會生活諸多領(lǐng)域的滲透，以及法律話語在知識階層乃至一般民眾當(dāng)中的傳布，尤為引人矚目。不久前，中共領(lǐng)導(dǎo)人再次提出“依法治國”和“建設(shè)社會主義法治國家”的口號[1]，從而開啟了又一輪的“法律熱”。作為一種主導(dǎo)話語的“法治”，似乎正在成為一種新的意識形態(tài)。

　　當(dāng)然，人們所談?wù)摰摹胺ㄖ巍�，其含義不盡相同。官方的“法治”論說特別突出“社會主義”這一限定語，而這意味著共產(chǎn)黨一黨專政地位的不可動搖�！吧鐣�主義法治”的提法同時也被用來抵制“法治”理論的普遍主義訴求，這時，“法治”又被冠以“中國特色”一詞，從而與主要是源于西方社會的法治理論和實踐區(qū)別開來。[2]這些用語和區(qū)分也反映在法律學(xué)者的論說當(dāng)中，并且將學(xué)者們的立場區(qū)分開來。他們中有些人亦步亦趨地為官方的主張（各種“提法”）提供理論依據(jù)，也有人同時把這種主張當(dāng)作黨同伐異的武器。另一些人則循著“法治”（The Rule of Law）與“人治”（The Rule of Man）的界分，進(jìn)一步區(qū)別“法治”（Rule of Law）與“法制”（Rule by Law）這兩種概念，并在此基礎(chǔ)上闡述其法治理論。還有些人從自由主義的理念出發(fā)，主張跨文化和超時空的普適價值，并把這些價值視為“法治”和“憲政”的道德基礎(chǔ)。[3]不過，由于存在某些共同的和未經(jīng)反省的前提和預(yù)設(shè)，這些不同論說之間的對立未必像表面上那樣顯著。

　　首先，有關(guān)“法治”的論說基本上是在一種濃厚的政治氛圍當(dāng)中、并且主要是圍繞著現(xiàn)實的政治運作發(fā)展起來的，其結(jié)果是，對“法治”問題的思考常常被限制在表層政治的層面，其中可能涉及的理論問題則多被忽略。[4]其次，由于“法治”論說與政治論說之間的密切聯(lián)系，也由于八十年代以前的全能政治的影響?yīng)q在，一個與國家制度建設(shè)和政治權(quán)力運作有著密切關(guān)聯(lián)的“法治”事業(yè)就被賦予了特殊的重要性，它被期待著解決的不僅是政治和經(jīng)濟(jì)問題，而且包括這個時代所有重要的社會問題。這種期盼與信念，在流行的所謂“法治的時代”這一口號里得到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)。[5]最后，也是最重要的，在一種單線的和化約式的思想和表述方式中，“法治”作為“現(xiàn)代化”事業(yè)的一部分，又被視為社會“進(jìn)步”的一項偉大工程[6]，不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當(dāng)性不證自明；
而在這一“現(xiàn)代”取代“傳統(tǒng)”、“進(jìn)步”戰(zhàn)勝“落后”的歷史進(jìn)程中，國家居于領(lǐng)導(dǎo)核心，負(fù)責(zé)整個“法治”工程的規(guī)劃和實施，知識分子則擔(dān)任著不僅是啟蒙民眾而且（在可能的情況下和以不同的方式）教導(dǎo)統(tǒng)治者的重要角色。這些看法和信念，即使沒有全部為“法治”的鼓吹者們明白而自覺地主張，至少或多或少地存在于他們的潛意識當(dāng)中、支配著他們的言行。然而，正是這些基本預(yù)設(shè)，這些本身未經(jīng)認(rèn)真反省的看法和主張，使人們在一些重大問題上失去了提問的能力。著眼于這一點，我們可以說，僅僅把官方的“法治”論說視為意識形態(tài)是不夠的，事實是，“法治”正在成為我們這個時代的意識形態(tài)。[7]

　　指出當(dāng)代中國“法治”論說的意識形態(tài)色彩，并不是要拒絕法治的理念，或否定法治理論與實踐對中國社會發(fā)展可能具有的意義；
相反，這樣做的目的是要對“法治”理念本身進(jìn)行理性的和批評性的檢視，通過把“法治”理論置于中國特定的歷史、文化和社會情境中加以反思，重新認(rèn)識其歷史的和現(xiàn)實的意義，進(jìn)一步確定其性質(zhì)、力量和限度。從這樣的立場出發(fā)，本文將不把法治的訴求視為當(dāng)然，而是要問：在中國，作為一項歷史性要求的法治是如何發(fā)生的？推行法治要解決的問題是什么？法治的價值何在？實現(xiàn)法治的途徑是什么？通過誰來實現(xiàn)法治？什么樣的法治？它會給什么人帶來好處？什么樣的好處？法治應(yīng)當(dāng)被視為目的還是手段？法治的正當(dāng)性何在？顯然，這一系列問題遠(yuǎn)非通過理論推演或者概念梳理所能夠回答，而需要引入諸如歷史、文化、傳統(tǒng)這類與特定社會情態(tài)有關(guān)的因素，這樣，我們便不可避免地引入了所謂的“內(nèi)在視角”。

　　本文所講的內(nèi)在視角至少包含三重含義。首先，它要求我們從一個社會的內(nèi)部去看問題，要求我們了解這個社會的發(fā)展脈絡(luò)，尤其是這個社會在其漫長的歷史中經(jīng)常遇到并且感到困擾的種種問題，看這些問題與法治訴求之間有著或可能有什么樣的聯(lián)系。其次，因為強(qiáng)調(diào)社會發(fā)展內(nèi)在脈絡(luò)的重要性，我們便不可避免地要重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系，既不簡單地把“傳統(tǒng)”視為“現(xiàn)代”的對立物而予以否棄，也不把任何名為現(xiàn)代性的事業(yè)都看成是對傳統(tǒng)觀念、制度的全面剔除和取代。為此，我們需要有一種長時段的歷史的眼光，不只是從現(xiàn)代看過去，也學(xué)會由過去看現(xiàn)在。最后，但絕不是最不重要的，內(nèi)在視角還要求我們改變以往所習(xí)慣的自上而下看問題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。因為，法治所涉及的不只是社會的上層或社會中的少數(shù)人，法治是一項宏大的事業(yè)，它影響到無以計數(shù)的普通人的生活，又受到這些普通人的活動、努力和追求的影響并因而發(fā)生改變。

　　強(qiáng)調(diào)和主張所謂的內(nèi)在視角，并不意味著無視或否認(rèn)中國現(xiàn)代性事業(yè)中外部因素的存在，也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。這樣一種主張首先是基于此一基本信念，即任何一種現(xiàn)代性事業(yè)都只有在一個社會的歷史、文化和日常經(jīng)驗中扎下根來才可能血肉豐滿地存活下去。無論自由主義、憲政主義、還是法治、民主，除非中國的民眾自己感到了對它們的需要并為之奮斗，否則，談?wù)撨@些觀念、學(xué)說和理論的意義將是相當(dāng)有限的。由此信念出發(fā)，我們就會把注意力集中在中國社會本身，并且追問，中國社會為什么需要法治？中國需要什么樣的法治？這時，外部因素并未被忽略，而是被置于內(nèi)在視角中理解和敘述。

　　顯然，這里涉及的問題相當(dāng)復(fù)雜和微妙。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的作用是怎樣的，應(yīng)當(dāng)如何估價？在所謂的內(nèi)在視角中，外部因素與社會發(fā)展的內(nèi)在脈絡(luò)是怎樣結(jié)合起來的？它們之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何來把握？對這些問題，我將在本文適當(dāng)?shù)牡胤郊右杂懻摚�但是，在此之前需要�?qiáng)調(diào)的是，內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)任何一種形式的二元對立，無論是東方與西方的對立還是內(nèi)部與外部的對立，也無論這種對立中的一方被看成是好的還是壞的、純潔的還是邪惡的。同樣，內(nèi)在視角并不預(yù)設(shè)某種認(rèn)識論上的優(yōu)勢，按照族群或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。主張內(nèi)在視角旨在強(qiáng)調(diào)問題的內(nèi)在性，它所針對的是那些忽略了問題內(nèi)在性的外在視角。外在視角可能采取各式各樣的形式，比如，把中國今天正在開展的法治事業(yè)主要視為某種外部要求的產(chǎn)物，它可以是對國際社會壓力的某種反應(yīng)，也可以表現(xiàn)為對外國投資者要求的滿足；
又比如，把法治看成是國家加于社會、知識精英加于民眾的東西，或者是某種社會發(fā)展規(guī)律或歷史必然性的顯現(xiàn)。持這類看法的人可以是中國人，也可以是任何其他國家的人；
他們可以是商人、律師、官員，也可以是學(xué)者。而無論什么人，只要持外在視角去了解和看待中國的法治，他們的看法都很容易脫離社會現(xiàn)實，并且程度不同地忽略那些有價值的和應(yīng)當(dāng)注意的問題。[8]

　　要從內(nèi)在視角出發(fā)回答上面提出的問題，首先需要確定適合于本文討論目的的分析性的法治概念，這種法治概念應(yīng)當(dāng)既不脫離人類已有的法治理論和實踐，又能夠在中國社會內(nèi)部找到其根據(jù)。其次，通過回顧中國近代以來的法律現(xiàn)代化運動，我們可能發(fā)現(xiàn)一些線索，它可以幫助我們了解這場運動的背景和原因，尤其是了解可能通過引入和建立現(xiàn)代法律制度來解決的問題。這些問題，就其產(chǎn)生和存在于社會內(nèi)部這一點看，可以說是“固有”的，而就它們可能通過引入現(xiàn)代法律制度和原則來加以解決這一點來說，它們又是現(xiàn)代的。這樣，我們就在“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”之間建立起某種重要的和內(nèi)在的聯(lián)系。再次，同為現(xiàn)代性事業(yè)的一部分，（現(xiàn)代民族）國家建設(shè)是與法律現(xiàn)代化運動平行且密切相關(guān)的另一主題，值得我們特別注意。實際上，國家與社會、國家與法律以及國家與個人之間的動態(tài)關(guān)系既是我們理解中國法律現(xiàn)代化運動的重要方面，也是中國當(dāng)代法治發(fā)展的關(guān)鍵所在。最后，我們將討論法治的合法性問題。這個問題將引導(dǎo)我們進(jìn)一步探究“法治”在近代以來中國社會發(fā)展大背景中的位置，探究和說明法治與其他重要政治制度如民主之間的微妙關(guān)系。

　　二、法治的兩種概念

　　這一節(jié)討論法治的概念，其旨趣有二：了解“法治”的一般含義；
確定進(jìn)一步討論的參照框架。

　　討論“法治”概念的一般含義，并不預(yù)先假定存在所有人都同意的“法治”定義或理論，而是基于這樣一種考慮，即現(xiàn)有的“法治”理論和實踐，無論其淵源所自，業(yè)已成為人類的一種共同遺產(chǎn)，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的“法治”，也不可能脫離已有的各種“法治”理論去討論“法治”的概念。然而，這并不意味著下面的討論必須全面細(xì)致地考察所有這些既有的理論。系統(tǒng)地描述和分析現(xiàn)有的各種“法治”理論，無疑是一項極有價值的學(xué)術(shù)工作，但那不是本文的目的。本文對于“法治”概念的興趣，毋寧說是策略性的。換言之，本文的興趣主要不在“法治”概念本身，而在其幫助我們了解和說明現(xiàn)實的力量，在于這些概念與我們所關(guān)心的問題之間的適當(dāng)聯(lián)系。

　　根據(jù)其字面之義，所謂法治，即是相對于“人治”（Rule of Men）的“法律之治”（Rule of Law或Governance of Law）。前者意味著專斷和任性，后者則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治，以去除人性中固有的弱點。亞里士多德視法律為沒有情感的理性，就是著眼于這種區(qū)別。[9]然而，法律之治并不能在人的參與之外自動實現(xiàn)，反之，“人治”也并不排斥法律的運用。因此，人治與法治的區(qū)別與其說在于法律之有無，不如說在法律之運用方式。[10]換言之，“法治”包含了一些基本原則，正是這些基本原則使之成為區(qū)別于“人治”的另一種秩序類型。那么，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內(nèi)容都是什么？對于這些問題，人們的看法不盡相同。有人把確保個人權(quán)利視為法治的核心，還有人認(rèn)為法治必須體現(xiàn)平等、實體上的公正等價值觀念。換言之，他們都強(qiáng)調(diào)法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律體系”視為實現(xiàn)法治的前提[11]，本文稱之為實質(zhì)性的法治理論。另一些人的看法則與之相左，這些人同樣也信奉自由主義原則、推重自由民主的制度和價值，但他們更強(qiáng)調(diào)程序公正或者形式正義的重要性，認(rèn)為這些就是法治的基本內(nèi)容。[12]這就是所謂的程序性的或形式化的法治理論。[13]本文傾向于后一種法治理論，并試圖在這種理論的基礎(chǔ)上確定本文所使用的法治概念。[14]不過，在開始仔細(xì)審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡略地討論一下前一種法治理論，說明本文不采用這種理論的理由。

　　實質(zhì)性的法治概念

　　1959年在印度新德里召開的國際法學(xué)家大會討論了法治問題，并在其報告的第一條中宣布:“在一個自由的社會里，奉行法治（the Rule of Law）的立法機(jī)構(gòu)的職責(zé)是要創(chuàng)造和保持那些維護(hù)基于個人的人類尊嚴(yán)的條件，這種尊嚴(yán)不僅要求承認(rèn)個人之公民權(quán)利與政治權(quán)利，而且要求促成對于充分發(fā)展其人格乃是必要的各種社會的、經(jīng)濟(jì)的、教育的和文化的條件。”[15]顯然，這是一個極具現(xiàn)代意味和規(guī)范性的法治概念，它不但堅持依法行使權(quán)力的原則，也不僅張揚個人自由與尊嚴(yán)，而且對實現(xiàn)這些原則和價值的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、教育條件提出了一系列積極的要求。沒有理由認(rèn)為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關(guān)，也沒有理由認(rèn)為它們與中國今天正在進(jìn)行的法治實踐無關(guān)，盡管如此，基于下面要提到的理由，本文寧愿采取一種更加“保守”的法治概念。

　　首先，這種法治理論包含了太多的內(nèi)容，尤其是它強(qiáng)調(diào)了善法或者良法的重要性，而不可避免地引發(fā)大量涉及道德哲學(xué)和倫理學(xué)的論爭，這些論爭一方面很難在短時期內(nèi)達(dá)到共識或得出令人滿意的結(jié)果，另一方面卻可能使人們無法將注意力集中到實行法治所涉及的一些更基本的問題上。在中國，這種可能因為另外兩種情形而愈加凸現(xiàn)。其一，傳統(tǒng)上，人們因為過分地注重所謂實質(zhì)正義，常常傾向于超出法律去考慮正義問題，或者把法律與道德混為一談，或者把法律語言翻譯成道德語言，結(jié)果很容易忽視程序正義以及圍繞程序正義建立的合理的制度。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[16]這種情形即使在今天仍然甚為突出，并使得在整個社會中建立起對程序和對實證法本身的尊重困難重重。其二，大體上，人們習(xí)慣于籠統(tǒng)含混地思考問題，而較少細(xì)致地去劃分目標(biāo)、階段，區(qū)分不同的制度功能，確定它們之間的復(fù)雜聯(lián)系等。在過去的一百年里，中國人嘗試過許多不同的“救國”和“治國”方案，這些方案大多具有某種總體性特征，并且極易于變成意識形態(tài)、教條或者標(biāo)語、口號。正如上面已經(jīng)指出的那樣，中國今天的“法治”正在遭受這樣的命運。

　　其次，指出并且強(qiáng)調(diào)當(dāng)代法治所欲保護(hù)和促進(jìn)的諸多基本價值，對于一個正致力于建立法治的社會來說無疑是非常有意義的。但是，中國今天面臨的最急迫、也最難解決的問題，與其說是重修憲法和法律、增補更多更好的條款，不如說是通過一系列制度性安排和創(chuàng)造一種可能的社會環(huán)境，使業(yè)已載入憲法和法律的那些基本價值、原則逐步得到實現(xiàn)。[17]后一任務(wù)正是我們下面要討論的法治理論的核心。由此也可以發(fā)現(xiàn)，一個內(nèi)容相對有限的和“保守”的法治概念并不見得就是個容易實現(xiàn)的目標(biāo)，也絕不是一個法律與社會發(fā)展的低標(biāo)準(zhǔn)。

　　再次，現(xiàn)代社會中人權(quán)的保障與個人自由的實現(xiàn)，無不與國家[18]在提供相應(yīng)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化條件方面所做的努力和取得的成就有關(guān)；
但另一方面，國家對社會資源控制力的增加、尤其是行政權(quán)力的迅速膨脹，又可能成為對法治的一種威脅。這早已引起法治理論家們的嚴(yán)重不安和關(guān)注。在中國，人們因為不完全相同的原因遭遇到類似、但又嚴(yán)重得多的問題。因此，如何減少普通公民對國家的依賴、通過法律去規(guī)范行政權(quán)力、在法治原則的基礎(chǔ)上建立一個有限的政府，這些問題恐怕比對政府提出積極有為的要求更來得急迫和重要。

　　又次，一個具有很強(qiáng)規(guī)范性的法治概念可能有助于人們評判現(xiàn)行法律和設(shè)計未來的制度，但卻無益于人們描述和比較在巨大時空范圍內(nèi)展開的不同制度設(shè)計和制度實踐，而有可能造成不同時代或不同文化之間對話上的障礙。簡而言之，這樣的法治概念不大適宜于本文所謂的“內(nèi)在視角”。

　　最后，實現(xiàn)正義固然是法律的一個重要目標(biāo)，但卻不是它唯一的目標(biāo)�，F(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性對法律提出了許多不同類型的要求；
同時，面對這種復(fù)雜性，法律也表現(xiàn)出其不可避免的局限性。換言之，現(xiàn)代社會中的法律既不是只有一種使命和職能，也不是無所不在、無所不能。如何認(rèn)識法律在現(xiàn)代社會中的功能、力量與限度，了解中國社會今天正在建立的法律制度對這個社會及生活于其中的人民可能具有什么樣的意義，是每一個法治論者都必須關(guān)注的問題。

　　當(dāng)然，不取上述的實質(zhì)化的法治概念和理論，并不意味著經(jīng)由法治所實現(xiàn)的社會價值不重要，也不意味著我們無需或者可以不考慮這些價值。毋寧說，我們是把這些問題放在一個更大也更復(fù)雜的制度框架中來考慮，并在其中思考和確定中國當(dāng)代“法治”可能具有的邊界。

　　程序性的法治概念

　　與實質(zhì)性的法治理論相比，形式化的法治理論也不乏擁護(hù)者，盡管他們彼此之間也存在許多意見分歧。這里，我們可以提到兩種淵源不同的法治理論，它們不僅出發(fā)點不同，用力的方向也不同，但耐人尋味的是，它們所列舉的“法治”的基本原則大體相同。在《法律的道德性》一書中，Lon Fuller標(biāo)舉出法律的八種基本特征或原則，即法律具有一般性和公開性、法律不溯及既往、法律規(guī)定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有穩(wěn)定性、官員所為與公布的規(guī)則相一致。這八種特征或原則構(gòu)成了Fuller所謂的“法律的內(nèi)在道德”；
在他看來，違背了這些原則中的任何一項，不僅會導(dǎo)致法律的不完善，而且使得整個法律體系名實不符。[19]

　　與這種強(qiáng)調(diào)法律與道德之間的內(nèi)在聯(lián)系、根據(jù)某種道德標(biāo)準(zhǔn)來理解法律的自然法傳統(tǒng)不同，法律實證主義注重的是法律與道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考慮為前提。在談?wù)摲ㄖ卧瓌t時，法律實證主義者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的職能。比如，Joseph Raz只是根據(jù)“法治”（The Rule of Law）概念的字面含義去推論法治的基本原則。他指出，“法治”一詞有兩種含義：其一，人們應(yīng)當(dāng)受法律統(tǒng)制并且遵從法律；
其二，法律應(yīng)當(dāng)安排得讓人們能夠依法行事。[20]然而，法律必須具備什么樣的品格才能實現(xiàn)其指導(dǎo)人們行為的職能呢？在Raz看來，至少應(yīng)該做到以下八條:一，所有法律都應(yīng)公布于眾，且不應(yīng)溯及既往；
二，法律應(yīng)保持相對穩(wěn)定；
三，具體法律的制定應(yīng)當(dāng)遵循公開、穩(wěn)定、清晰和一般性的規(guī)則；
四，必須確保司法獨立；
五，自然正義諸原則必須得到遵守；
六，法院應(yīng)對立法及行政活動擁有審查權(quán)；
七，訴訟應(yīng)當(dāng)易行；
八，遏止犯罪機(jī)構(gòu)所擁有的自由裁量權(quán)不得侵蝕法律。[21]

　　比較上面兩組原則，二者之間的類同可以說是一目了然的。這部分是因為兩位法學(xué)家都在法律與法律所要實現(xiàn)的目標(biāo)之間做出了區(qū)分。Fuller強(qiáng)調(diào)，他力圖闡明的法律概念是程序性的，即它不涉法律規(guī)則的實質(zhì)目標(biāo)。[22] Raz也明確指出，他提出的法治理論是形式化的，它區(qū)分了法治同法治所保障的價值，并把注意力集中于法治本身。這種共同傾向也使它們面對有時是相同的批評。有人認(rèn)為，程序性或形式化法治理論的問題是，它們的原則過于寬泛，以致于在自由民主社會之外也可以為其他政治形式所用。[23] Raz顯然樂于承認(rèn)這一點，他明確地說，“法治”并不是自由民主社會特有的制度。相反，一種非民主的法律制度、或一種建立在種族隔離和性別歧視基礎(chǔ)上的法律制度，在滿足“法治”的要求方面可以不輸于任何一個自由民主社會中的法律制度，盡管這并不意味著前者比后者更好。[24]之所以如此，是因為法治僅僅是法律的內(nèi)在價值或優(yōu)長，就好比“鋒利”（的特性）之于刀；
鋒利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好壞與刀之用途的好壞是截然不同的兩件事。

　　問題是，區(qū)分法律的內(nèi)在優(yōu)長與法律所要實現(xiàn)的外在價值是一回事，在什么地方劃定二者的界線則是另一回事。對Fuller這樣的法學(xué)家來說，Raz的“法治工具論”是無法接受的。盡管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原則與Raz闡明的原則相去不遠(yuǎn)，但Fuller所關(guān)注的卻是法律的道德性。在他看來，法治絕不只是一把可以被用于各種不同目的的鋒利的“刀”；
法治所具有的內(nèi)在道德價值限制了它的使用范圍。比如，他認(rèn)為，根據(jù)種族標(biāo)準(zhǔn)制定的法律就無法滿足法律內(nèi)在道德性的要求。[26]更重要的是，即使是程序性的法治理論也包含了某種特定的人論，即假定人是能夠理解和遵守規(guī)則，并且能為自己的行為負(fù)責(zé)的、具有個體尊嚴(yán)的能動主體。[27]總之，在闡述了基本上相同的法治原則之后，兩種不同的法律學(xué)傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向了完全不同的方向。

　　把上面兩種理論置于中國的歷史、文化語境，我們很容易在其顯而易見的共同性之外發(fā)現(xiàn)一些未經(jīng)言明的共同預(yù)設(shè)。比如，當(dāng)Raz談到司法對立法和行政的審查權(quán)時，他已經(jīng)假定了某種把這些活動區(qū)分開來的原則，而這個原則對中國的政治和法律傳統(tǒng)來說是相當(dāng)陌生的。同樣被他列為法治原則的“司法獨立”則更是如此。盡管Raz力圖將其法治概念盡可能廣地推及歷史上所有的法律制度，但他所闡明的法治原則卻在很大程度上是建立在現(xiàn)代法律制度的實踐基礎(chǔ)之上的。

　　當(dāng)代另一位重要的自然法理論家John Finnis正確地指出，法治（及其原則）并不只是一些規(guī)則和條目，它還涉及一系列復(fù)雜的過程與制度。比如，僅僅把官方制定的各種規(guī)則、決定、先例等印刷公布，并不足以實現(xiàn)法律公布（公開）這一原則；
后者還要求有職業(yè)律師的存在，其職責(zé)就是通曉法律，而且能在沒有特別困難并且不過高收費的情況下為所有當(dāng)事人服務(wù)。Finnis認(rèn)為，經(jīng)歷史經(jīng)驗證明的法治制度還包括司法獨立、法院程序公開、法院對其他政府活動的審查權(quán)、法院對包括窮人在內(nèi)的所有人開放并且容易進(jìn)入。這樣，法治（The Rule of Law）就與法律規(guī)則（a rule of law）區(qū)別開來。授權(quán)一個暴君為所欲為的規(guī)則可以是一條法律規(guī)則或一部憲法（a constitution），但它肯定背離了法治和憲政（constitutional government）。[28] Finnis并沒有另外闡發(fā)一套法治原則，而是接受和采納了Fuller甚至Raz所闡明的原則。但他有力地證明了下面這一點，即法治作為一種特殊秩序類型，不僅僅是法律的內(nèi)在優(yōu)長（virtue），而且也是人類交往的一種善德（virtue）；
通過限制專斷的權(quán)力、使之服從法律統(tǒng)制，通過把確定性、可預(yù)測性等引入社會生活，法治讓每一個個人成為他們自己，也就是說，成為能為自己行為負(fù)責(zé)的、擁有自主和尊嚴(yán)的個人。[29]

　　本文采用的分析性概念

　　顯然，上述不同法治理論之間的共同點比理論家本人愿意承認(rèn)的更多。這并不奇怪，因為所有這些理論實際上是同一歷史文化的產(chǎn)物；
它們出于同樣的經(jīng)驗，有同樣的制度基礎(chǔ)和實踐背景，它們甚至出于同一種思想傳統(tǒng)，即西方近代自由主義政治和法律傳統(tǒng)。[30]因此，如果不是要深入上述理論之間的歧異與論爭，我們可以滿足于已經(jīng)指出的二者之間的若干共同點，即一種程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原則、對法治的某種制度性理解和闡述、以及法治與其他一些基本價值之間這樣那樣的聯(lián)系；
然后，在此基礎(chǔ)之上考慮適合于本文的分析性概念。這樣做的恰當(dāng)性乃是基于以下考慮:首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中于作為規(guī)則系統(tǒng)的法律本身，不失為對法律理論與實踐的精辟總結(jié)，因此，盡管這是個有爭議的法治概念，但它所闡述的基本原則卻是其他政治和法律理論在討論法治問題時無法回避的；
其次，由于其形式化的特征，將這樣的法治概念應(yīng)用到具有不同歷史、文化背景的社會時（在這里是中國），既可以保持其基本意蘊，又能適當(dāng)?shù)乜紤]到這些特定社會的歷史背景和發(fā)展?fàn)顩r，并為法律和社會發(fā)展的多樣性留出空間；
再次，通過對法治與法治所實現(xiàn)的社會價值之間關(guān)系的適當(dāng)區(qū)分，有可能一方面理性地了解法治的基本原則以及法治的限度，避免對法治的盲信，另一方面又不忘記賦予法律制度特殊重要性的人類欲求。

　　總的來說，我們首先是把法治理解為一套原則，它包括Fuller和Raz列舉的原則但不僅僅限于這些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律沒有禁止的就是人們可以做的、法律上沒有明確規(guī)定的行為不得被視為過犯而受到懲罰等原則。其次，我們也把法治理解為圍繞這些原則建立起來的一系列制度，一種人們能夠據(jù)以規(guī)劃其長久的生活、因而使人類生活變得可以預(yù)見和可以控制的制度框架；
構(gòu)成這套制度的不只是相對完整的法律典章和立法、司法體系，而且包括與之相配合的法律職業(yè)和法律教育，包括法律職業(yè)群體的職業(yè)素養(yǎng)，也包括使得一般當(dāng)事人可以并且易于利用來實現(xiàn)其訴權(quán)的一系列程序和法律服務(wù)設(shè)施。第三，我們還把法治理解為一種特殊的社會組織形式和一種特殊的秩序模式；
它不但要限制專斷的政治權(quán)力，促成統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間某種可預(yù)期的和穩(wěn)定的互動關(guān)系，而且要使一般社會生活的重要領(lǐng)域受規(guī)則的統(tǒng)制，以這種方式建立起法律的統(tǒng)治。最后，我們還把法治理解為一種生活實踐和認(rèn)知過程，它與人們對法律的經(jīng)驗、看法和態(tài)度有關(guān)，與某種特定的法律信念和法律文化樣式有關(guān)。

　　根據(jù)上述理解，不但法律過程與道德訴求被小心地加以區(qū)分，而且整個法律世界都被從日常生活的自然世界中區(qū)分出來。這樣的人為構(gòu)造的理性世界并不只是一些實質(zhì)性規(guī)范的集合，毋寧說，它是由大量程序性規(guī)則和制度構(gòu)造出來的理性空間。在這里，人們可以一種人為和理性的方式來處理日常生活中繁復(fù)多變的關(guān)系和沖突。[31]不僅如此，在通常情況下，人們即使不能得到比較滿意的結(jié)果，仍然會尊重和服從法律的權(quán)威，視之為沖突解決的最后途徑。[32]這樣理解的法治與人類交往和社會生活的一些基本價值有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其中最核心的價值是，通過法律所實現(xiàn)的自由，不僅是經(jīng)濟(jì)上的自由[33]，而且是政治上的自由[34]。

　　在下面的討論中，我們將會發(fā)現(xiàn)，這樣一種法治概念不但在當(dāng)代中國社會仍然有意義，而且可被用來了解傳統(tǒng)及其與現(xiàn)代社會之間的聯(lián)系。換言之，它既能夠說明制度變遷，又能夠說明社會發(fā)展的連續(xù)性。更重要的是，在其含義寬泛足以包容和說明不同社會和不同歷史時期法律實踐的同時，它仍然不失其內(nèi)在價值，并因此而保有對過去和現(xiàn)在不同法律制度的評判力。(點擊此處閱讀下一頁)

　　通過各種形式的交流與合作，政府力圖在立法、司法和法律教育等諸多方面引入和借鑒發(fā)達(dá)國家的制度和經(jīng)驗�？傊�，在將近30年的中斷之后，現(xiàn)代法律運動重新在中國“扎根”，與之相關(guān)的制度、理念和原則如法律秩序、法治等，也重新獲得了合法性。盡管這一發(fā)展經(jīng)常被冠以“社會主義”一類的限定詞，人們還是有理由相信，它不過是回到30年前的發(fā)展方向上去，而這個方向在清末的法律改革中就已經(jīng)奠定了基礎(chǔ)，這一點實在意味深長。

　　我們現(xiàn)在正在經(jīng)歷的這次現(xiàn)代法律運動，其動因看上去似乎與清末的法律改革相反，可以說是以一種“內(nèi)部”事件的方式開始的。正因為如此，人們更要問，究竟是什么原因促成了如此巨大的轉(zhuǎn)變。最常聽到的解釋是，差不多整整一代的中國領(lǐng)導(dǎo)人在所謂的“無產(chǎn)階級文化大革命”中有過慘痛的個人經(jīng)驗，他們痛感沒有法律保障的嚴(yán)重后果，因此在重新獲得政治權(quán)力之后發(fā)自內(nèi)心地要求建立和健全法制。這個解釋是真實的，但它在揭示出重建法制的最初動機(jī)時也表明了這一運動可能有的局限性。不過，這顯然不是唯一的解釋。隨著后來經(jīng)濟(jì)改革的展開，我們還常常聽到諸如“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”一類說法，這種說法把現(xiàn)代法律制度與以市場為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革聯(lián)系在一起，從而揭示出現(xiàn)代社會中法律秩序與社會生活相互聯(lián)系的另一個方面。這種解釋也是真實的，但它也象前一種解釋一樣不能令我們完全滿意。因為它們都缺少一種歷史的和世界性的立場，這種立場要求我們把中國當(dāng)下的法律改革放在中國近代史和世界近代史的大背景下來觀察和理解。正是從這種立場出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管存在著政治、經(jīng)濟(jì)以及社會發(fā)展方面的種種差異，中國歷史上這兩次法律改革遠(yuǎn)不是彼此孤立的事件，它們其實是同一歷史進(jìn)程中的同一事件。時間上的中斷、發(fā)展中的反復(fù)、內(nèi)容和背景上的差異等等，最終只是確證了這一事實。

　　就表面和直接的原因而言，清廷實行的一系列制度變革首先都源于它在軍事上的失敗，而這種失敗之所以是難以避免的，又是因為那不只是清代中國對某個或某幾個西方國家的失敗，而是一種傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)文明和前現(xiàn)代社會組織在與現(xiàn)代工業(yè)文明和民族國家相遇和發(fā)生沖突時不可避免的失敗。[40]正是因為或深或淺地認(rèn)識到這一點，晚清的改革才會步步深入，由最初的技能層面擴(kuò)展到國家體制和社會制度的諸多方面。著眼于此，清末的變法以及后來的革命，都應(yīng)被視為一種試圖由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的連續(xù)性的努力，自清末發(fā)其端的現(xiàn)代法律運動因此也應(yīng)當(dāng)被看成是一個現(xiàn)代性事件。這樣，我們就不難了解，正如世紀(jì)初的法律改革并不簡單地是迫于外部壓力的偶然事件一樣，八十年代的法律重建運動也不是孤立的內(nèi)部事件。實際上，在五十年代到七十年代之間被稱為“法律現(xiàn)代化運動之反動”的社會實踐，也只有放在這一社會轉(zhuǎn)型的背景下才是可以理解的。因為，中國的共產(chǎn)主義實踐從一開始就不是一個孤立的事件，它是一種對現(xiàn)代性的回應(yīng)。只不過，它是以一種特殊方式來回應(yīng)現(xiàn)代性的要求，即以一種激進(jìn)的反現(xiàn)代性姿態(tài)來推行現(xiàn)代化。[41]眾所周知，這種嘗試最終歸于失敗，它雖然不象一個世紀(jì)前的失敗那樣直接導(dǎo)致“割地賠款”，但其結(jié)果也同樣嚴(yán)重。到了七十年代末，即使官方也不得不承認(rèn)，中國的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)瀕于崩潰，社會發(fā)展更大大地落后于世界上的發(fā)達(dá)國家。而比貧窮更嚴(yán)重的是，正統(tǒng)的意識形態(tài)已經(jīng)開始失去其原有的統(tǒng)制力，與這種意識形態(tài)相聯(lián)系的社會理想從根本上動搖了，秩序瓦解，人心思變。這時，新一輪的社會變革勢在必行。具有諷刺意味的是，在官方話語中，新的社會變革被定義為“四個現(xiàn)代化”。

　　晚清變法以“富國強(qiáng)兵”為目標(biāo)，最近的“改革開放”以“現(xiàn)代化”為鵠的，它們都經(jīng)歷了同樣的變化模式，即失敗──反思──變革。雖然這兩次變革的背景和具體內(nèi)容不盡相同，但它們卻是同一主題的變奏，即在已經(jīng)發(fā)生重大變化的世界中，通過吸納新鮮經(jīng)驗，改造固有體制，尋求解決新舊社會問題的有效方案，并在此過程中完成從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變。顯然，這一轉(zhuǎn)變迄今尚未完成，作為這一轉(zhuǎn)變之一部分的法律現(xiàn)代化運動仍在發(fā)展之中，憲政和法治依然是有待實現(xiàn)的理想。盡管在過去的一個世紀(jì)里，中國社會已經(jīng)發(fā)生了重大變化，但是晚清時人們所面對的一些基本問題，如維護(hù)民權(quán)（人權(quán)）、開啟民智（教育）、保障民生（經(jīng)濟(jì)）、限制君權(quán)（政治）等，仍然是人們今天關(guān)心和談?wù)摰膯栴}，只不過形式和用語稍有不同罷了。中國固然早已廢除了帝制，但是公共權(quán)力的合理分配與合法行使依然是亟待解決的制度性問題；
中國經(jīng)濟(jì)所面臨的困境使人們痛切地感到一套合理的產(chǎn)權(quán)制度的重要性；
在新近有關(guān)修訂憲法的要求里，承認(rèn)和保護(hù)公民的個人財產(chǎn)權(quán)已成為一項重要內(nèi)容[42]；
在最初無章可循的局面逐漸改變之后，人們開始感覺到，法律不良、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)以及司法腐敗，至少是和無法可依一樣嚴(yán)重的事情；
人治還是法治，“權(quán)大”還是“法大”，這些問題甚至比過去更加嚴(yán)重地困擾著中國人。自然，不同時代的人們討論這些問題的方式及所用語匯不總是相同的，但這些問題本身卻始終或深或淺地植根于中國社會。這不僅意味著中國人曾經(jīng)有一些處理類似問題的經(jīng)驗和辦法，而且意味著他們會把這些經(jīng)驗一代又一代地帶入社會實踐當(dāng)中，這些經(jīng)驗將成為在中國建立現(xiàn)代法律制度、實行憲政和法治的基礎(chǔ)，也會成為當(dāng)代中國法治實踐的一部分。以前，“傳統(tǒng)”和普通民眾的日常生活實踐，經(jīng)常被視為歷史上的消極和負(fù)面因素而遭到忽略，當(dāng)我們意識到歷史的重續(xù)這一點時，就有必要對“傳統(tǒng)”和民眾的日常生活實踐給予適當(dāng)?shù)淖⒁饬恕?/p>

　　四、傳統(tǒng)與現(xiàn)代性

　　把晚清變法理解為傳統(tǒng)中國向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的一種努力，把當(dāng)代中國的法律改革視為這種努力的繼續(xù)，雖然并不意味著無視一個世紀(jì)以來中國社會所經(jīng)歷的變化，但確實包含了一個判斷，即法治是現(xiàn)代性事業(yè)的一部分，實現(xiàn)法治是中國現(xiàn)代化實踐中的一項重要任務(wù)。自然，從這樣的意義上也可以說，中國的傳統(tǒng)社會并不是一個法治社會；
但是，中國同時也是一個有著悠久法律傳統(tǒng)的社會，至少自秦漢（公元前3世紀(jì)）以降的歷朝歷代都有自己的法律典章，它們不但規(guī)模龐大，而且復(fù)雜細(xì)密，影響到社會生活的諸多方面。我們能夠說傳統(tǒng)社會的“法”與現(xiàn)代社會的“法”完全不同、毫不相干，以致于在討論中國當(dāng)代法治問題時可以對這種傳統(tǒng)不加考慮，或只是把它們置于一個與“法治”完全對立的位置上而視之為單純的消極因素嗎？當(dāng)然，如果只是比較清代的和當(dāng)代的成文法，人們也許會得出一種印象，即它們之間少有連續(xù)性可言。但是，如果不是把法律傳統(tǒng)僅僅看成是書本上的法律，而且把它們也理解為一種行為、觀念、態(tài)度，簡言之，一種具有豐富經(jīng)驗內(nèi)容的生活實踐，我們就會注意到傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間可能存在的極其復(fù)雜和微妙的聯(lián)系。

　　作為一種規(guī)則體系的法律

　　在一種寬泛的意義上，法律可以被理解為一種運用規(guī)則和使人類行為受到規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)。[43]在所有文明發(fā)展起來的地方，在所有的社會生活復(fù)雜到了一定程度的國度，都會出現(xiàn)這樣的事業(yè)和嘗試。這是因為，規(guī)則具有一種簡化復(fù)雜的社會生活、使之常規(guī)化的職能，它有助于去除社會交往中的偶然因素，幫助人們實現(xiàn)穩(wěn)定的期待，為社會帶來安全與秩序。盡管在不同時代和社會中，人們對規(guī)則的理解和要求以及規(guī)則被實行的嚴(yán)格程度并不相同，但無論是對個體的社會成員還是對社會本身而言，規(guī)則都是必不可少的。傳統(tǒng)中國社會中的法律，至少在一種能夠被接受的意義上，可以被恰當(dāng)?shù)乩斫鉃橐环N規(guī)則系統(tǒng)[44]，歷史上的法律制度也可以被看成是當(dāng)時人們建立和運用這種規(guī)則系統(tǒng)的長時期努力的產(chǎn)物。因此，對中國的傳統(tǒng)社會來說，不但規(guī)則、規(guī)則系統(tǒng)以及運用規(guī)則的技能和經(jīng)驗并不陌生，而且，古代中國人也早已了解到運用規(guī)則所要解決的問題和運用規(guī)則本身可能產(chǎn)生的問題。所以，如果我們在不同社會和不同時代甚至不同類型的法律制度之間，看到了一些彼此相近的現(xiàn)象、表達(dá)、要求甚至原則，那是不奇怪的。

　　事實上，對中國古代的法律傳統(tǒng)稍有涉獵，就可能會注意到，中國古代法律傳統(tǒng)中的一些基本原則不會因為社會變遷而過時，相反，它們在今天甚至可見的未來都可能是有效的，而且也完全合乎法治原則。在這些原則中間，最突出的即是被人們稱為自然正義的那些要求：相同案件相同對待，不同案件不同對待；
罪（與）刑相稱；
當(dāng)事人不得裁判自己的案件；
裁判者須無私無偏，秉公執(zhí)法。[45]這些貫穿于法律制度之中的原則，不但是制度設(shè)計的基礎(chǔ)，而且也是人們提出自己的主張和評價的重要依據(jù)。此外，在稍弱的意義上，我們還可以提到人們今天歸于法治的另一些原則，如法律公開（公布），法律不溯及既往，法律規(guī)定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相對穩(wěn)定等。[46]不管實際上這些原則被實現(xiàn)到什么程度，至少有一點是可以肯定的，那就是，在中國歷史上，所有這些原則都曾被人們當(dāng)作法律應(yīng)當(dāng)具有的品質(zhì)加以關(guān)注和討論，不僅如此，它們也都獲得了不同程度的制度化，是歷史上法律實踐的重要部分。人們可能要問，既然如此，為什么還認(rèn)為中國的傳統(tǒng)社會不是一個法治社會，尤其是，如果法治的實現(xiàn)可以而且應(yīng)當(dāng)被理解為一個程度問題的話。對這一問題的回答將使我們意識到所謂的法治的現(xiàn)代性特征，以及在一定程度上注意到其起源處的文化特征。

　　傳統(tǒng)的延續(xù)和演變

　　首先，以一系列前后相繼的法典為核心發(fā)展起來的古代法律制度，遠(yuǎn)不似現(xiàn)代法律制度那樣深入社會生活的所有重要領(lǐng)域，并在一些重要方面為人們提供行為規(guī)范。毋寧說，中國傳統(tǒng)法律更象是君主發(fā)給國家官吏的一系列指令，指示他們在何種情況下對何種罪行給予何種刑罰。[47]這種特點乃是源于傳統(tǒng)法律的另一特征，即“法”與“刑”輒被視同一物，法即是刑。[48]傳統(tǒng)法律的這種品格在法律的運用范圍與運用方式兩方面都留下了深刻的印記，并因此使之區(qū)別于現(xiàn)代法律制度，而一種能夠全面指導(dǎo)社會生活和為普通民眾提供行為規(guī)范的法律制度，可以說是我們所理解的作為一種特殊秩序類型的法治的基礎(chǔ)。

　　其次，中國傳統(tǒng)的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的一個環(huán)節(jié)”。就其規(guī)范性質(zhì)而言，法律與其他社會規(guī)范沒有明確的界分；
就其活動方式而言，法律不具有自治性。這些轉(zhuǎn)而加強(qiáng)了它的工具主義特征。傳統(tǒng)上，法律始終被認(rèn)為是“帝王之具”；
君主不但在一切人之上，而且在法律之上。盡管這并不意味著君主可以或?qū)嶋H上總是為所欲為，這種關(guān)系卻不能不對古代法律的性格和運用方式產(chǎn)生廣泛和深刻的影響。中國近代思想史上最值得注意的人物之一嚴(yán)復(fù)就曾痛切地意識到這一點。他在比較中國古代法家的法論和孟德斯鳩的法律思想時說：孟氏所謂的法是治理國家的基本制度，一旦確立，無論統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者都要受其約束；
法家雖然也勸君主運用法律，但他們所說的法不過是刑罰而已，這種法只是為了束縛和驅(qū)迫被統(tǒng)治者，君主本人則超乎法律之上，不但不受法律約束，還可以按照一己之好惡去運用和改變法律，這種法不過是促成了專制而已。[49]

　　再次，中國古代法律的這種“工具主義”性格還有更深一層含義和原因。從一種外在的觀點來看，人類所有的法律都是為某些特定目的而制定出來，為實現(xiàn)某些可欲的目標(biāo)而服務(wù)的。但是，從某種內(nèi)在的觀點看則未必如此。參與者可能因為宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某種法律形式主義）的原因而把他們涉身其中的法律視為目的本身。在古代的中國社會里法律并非沒有形而上的根據(jù)，但這種形上層面不具有超驗意義。古代君主的合法性源于“天”或“天道”，法律的合法性則源于“天理”（和“人情”）。然而，正好象“天”不是具有意志的人格神一樣，“天理”也不是超驗的抽象規(guī)則。天道無形，但可以由自然變化、人世興衰中察知；
天理無言，卻可以從紛亂雜陳的世事與人情中體察。這樣，政治和法律合法性的兩端──天理和人情──就匯合到了一處。這種“天理──國法──人情”式的結(jié)構(gòu)[50]在賦予法律（“國法”或者“王法”）權(quán)威性的同時，也限制了它的權(quán)威性。更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相應(yīng)地受到限制。這種情形的結(jié)果之一是，沒有單純的法律事務(wù)，即便訴諸法律，人們也不必把法律裁決視為最終的解決，而當(dāng)事人的同意被看成是判決合法性的重要依據(jù)之一，原則上沒有終局裁判；
實質(zhì)正義受到特別重視，而程序正義的發(fā)展則受到抑制；
最后，也是最重要的，整個法律世界被認(rèn)為是自然世界的一部分，而不是一個通過理性人為地建構(gòu)起來的世界[51]，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法律世界與生活世界之間不存在嚴(yán)格的界分，事實與法律也沒有明確的區(qū)分。它的一個附帶結(jié)果是，在一定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。

　　最后，中國的古代法律是一種極富等差性的制度，這一特點固然反映了傳統(tǒng)社會中常見的尊卑上下的不平等觀念與現(xiàn)實，但更重要的是，這種等差性最終是在一種可以稱之為“特殊主義”的社會結(jié)構(gòu)中生長起來的，后者表現(xiàn)為一種由內(nèi)向外、由己而人的“外推式”建構(gòu)社會關(guān)系的方式。[52]在這種社會關(guān)系結(jié)構(gòu)中，不但注重尊卑上下，而且也強(qiáng)調(diào)親疏遠(yuǎn)近的等差性，因而使得規(guī)則的適用性往往因人、因事而異。不僅如此，當(dāng)尊卑上下的等級觀念因為現(xiàn)代社會變遷而逐漸淡化時，親疏遠(yuǎn)近的差異性觀念卻并未相應(yīng)地減弱。即使在今天，“特殊主義”的社會關(guān)系模式依然有其生存空間，這種情形不能不被視為是對法治所要求的規(guī)則之普遍性的一種威脅。[53]

　　從上面的分析中，我們可以注意到，一方面，因為同是運用規(guī)則和規(guī)則系統(tǒng)以解決人類社會某些基本問題的一種嘗試，中國古代社會的法與現(xiàn)代社會中的法并非沒有相通之處，不同時代和不同社會的人因此也有可能分享某些共同的法律經(jīng)驗；
但另一方面，中國傳統(tǒng)社會的法律實踐在一些重要方面乃是基于與現(xiàn)代社會法律實踐相當(dāng)不同的原則，以致于我們可以、而且應(yīng)當(dāng)把它與具有現(xiàn)代性特征的法治相區(qū)別。顯然，意識到這一點對我們認(rèn)識和了解當(dāng)代中國的法治運動有著重要的意義。因為，正如前面所指出的那樣，這場運動實際上是一個世紀(jì)以來中國社會謀求現(xiàn)代化努力的一部分。改造舊的法律觀念、塑造新的行為和認(rèn)知方式、在改變原有社會結(jié)構(gòu)的同時建立新的社會秩序模式，正是這一運動所包含的重要內(nèi)容。不了解這一點，討論當(dāng)代中國的法治就沒有意義。[54]

　　不過，一個基本的也是常常被人們忽略的事實是，這一現(xiàn)代法律運動既非單純地由外在力量強(qiáng)加給中國社會，也不是由中國社會之外的其他人來主導(dǎo)和推行的，所有這些“改造”、“改變”、“塑造”和“建立”的任務(wù)，都主要是由中國人自己、為了自己的利益去進(jìn)行和完成的，而這個行動主體顯然不可能在歷史之外、完全擺脫歷史和傳統(tǒng)去創(chuàng)造歷史。因此，我們實際上面對著一種包含自我矛盾的復(fù)雜局面。一方面，人們提出了通過運用規(guī)則來建構(gòu)社會秩序的要求，也對法律本身的正義和通過法律實現(xiàn)的正義保持著期待，還為實現(xiàn)這些要求和期待做出了不屈不撓的努力，這些要求、期待和努力不但是歷史上法律制度得以建立和實施的基礎(chǔ)，也是今天推行和實現(xiàn)法治的不可缺少的資源。[55]但另一方面，使這些要求和期待變得活潑有力的同一種社會力量本身，無論是在其現(xiàn)實利益、情感和沖動、還是它們借以表達(dá)的形式方面，都可能包含一些與法治原則不一致甚至互相抵觸的東西。這意味著，為在中國實現(xiàn)法治所必須依賴的力量和主體，同時也是為了同一目的需要限制和改變的東西。

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，從這里不能夠簡單地得出某種精英主義的結(jié)論，就象那種至今仍然是不言而喻的看法（更確切地說是一種潛意識）那樣，認(rèn)為在中國實現(xiàn)法治需要靠國家去改造社會，靠知識精英去教導(dǎo)民眾。其實，那些與法治原則不一致甚至相抵觸的傳統(tǒng)并不只是表現(xiàn)在民眾身上，它們也同樣影響著社會精英的行為和觀念。不僅如此，在許多場合，正是社會的統(tǒng)治階層樂于接受甚而有意識地利用那些雖與法治原則相左但卻便于其統(tǒng)治的傳統(tǒng)。

　　我們可以發(fā)現(xiàn)，正象它（傳統(tǒng)）既區(qū)別于現(xiàn)代又與現(xiàn)代保有某種內(nèi)在的和復(fù)雜的聯(lián)系一樣，傳統(tǒng)也以既相分離又相聯(lián)系的方式在不同社會生活領(lǐng)域、不同層面和以不同形式發(fā)揮著影響。比如，在淺顯的政治層面，盡管法律工具主義今天已經(jīng)遇到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，甚至也不再符合統(tǒng)治者的長遠(yuǎn)利益，它顯然仍然是一種便于政治控制的意識形態(tài)。而在社會心理和認(rèn)知模式的深層，克服法律工具主義的障礙可能不但來自統(tǒng)治者，也來自被統(tǒng)治者。把法律視為“專政工具”的固然是官方意識形態(tài)，但是這種教條本身的合法性也部分出于潛移默化地為人民所接受的“法即是刑”的傳統(tǒng)法律觀。[56]正統(tǒng)的意識形態(tài)宣稱，社會主義國家的法律是人民意志的體現(xiàn)，這種說法看上去與傳統(tǒng)的法律理論截然不同。不過，若仔細(xì)地觀察法律實踐，我們會發(fā)現(xiàn)，這種“民意”說與過去建立在“天理──人情”說基礎(chǔ)上的法律觀實際是相通的。比如，基于同樣的原因，今天的司法判決并不比過去更容易擺脫輿論影響，而通過強(qiáng)調(diào)案情的特殊性和訴諸社會倫理和道德評價去影響司法判決，也一直被人們視為當(dāng)然。[57]“信訪”制度是一種重要的有著深厚社會基礎(chǔ)的國家制度，但其存在往往以抑制法律的自主性活動為代價。因為它一面敞開大門，向民眾提供一種在法律系統(tǒng)之外解決法律問題的途徑，一方面又為對司法活動的行政性干預(yù)提供制度化的正當(dāng)渠道。[58]這種制度模式與傳統(tǒng)的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持這種制度的社會心理和行為方式也與傳統(tǒng)極為相似，如各式各樣的上訪鳴冤、各種形式的上層干預(yù)、輿論的介入、高層的批示等等。許多動人的故事，如果改變其中人物的語言和服裝，一定古今難辨。

　　文化變遷

　　人們有理由把這里討論的問題歸結(jié)為文化，而從文化角度考察中國近代以來的法治運動，也確實能夠幫助我們加深對這一主題的理解。但是，當(dāng)用文化來解釋歷史和社會現(xiàn)象時，常常有人把“文化”理解為一種支配性甚至決定性的因素，而且把它想象成一種靜止不變的東西。這使得所謂的文化解釋變得無所不包，同時也使它失去了應(yīng)有的解釋力。實際上，文化也和其他社會現(xiàn)象一樣經(jīng)常處于變化之中，文化本身也需要解釋。論及當(dāng)代的中國社會，至少可以從三個方面去了解文化變遷的動因。

　　首先是所謂的一般的社會變遷。在過去的一百年里，中國社會經(jīng)歷了一系列引人矚目的、有時是戲劇性的變化，大至社會結(jié)構(gòu)、國家制度，小至生活場景、器物服飾，無不發(fā)生了深刻的變化，這些變化自然會、而且已經(jīng)對中國人的行為方式、價值觀念產(chǎn)生了重大影響。八十年代以來，與經(jīng)濟(jì)改革和市場發(fā)展相伴隨，都市化進(jìn)程的加快、大眾傳媒的崛起和國際資本的滲入，尤其深刻地改變著中國人的思想和生活世界。

　　其次是所謂話語的改變。實際上，自從“五四”新文化運動以來，中國社會經(jīng)歷了不止一場的話語革命。通過所謂的話語革命，一整套新的概念、范疇和語匯被建立起來，并滲入到社會生活的各個方面。今天，不僅民主、憲法、法治一類觀念早已為中國人所熟知，權(quán)利話語也已經(jīng)廣泛地進(jìn)入到日常的社會生活領(lǐng)域，成為人們常常掛在嘴邊的語匯。當(dāng)然，單有語言和概念的改變，并不足以使社會生活本身發(fā)生根本變化；
但無論如何，表達(dá)方式的改變絕不是一件無足輕重的事，因為，它可以把一些新的內(nèi)容帶入到舊的場景中去，使舊的行為具有新的意義。自然，這里所談?wù)摰牟⒉皇且粋�簡單的和單向的過程，因為行為者也可以在運用新的表達(dá)方式的過程中改變其含義。[59]

　　最后還應(yīng)提到制度性因素。在許多情況下，我們所討論的“文化問題”其實不是或不完全是文化問題，而是或者同時也是制度問題。例如，上面談到的信訪制度和中國人常常不以法律裁判為終局裁判的態(tài)度指向，就不是單純的文化和心理問題。盡管一方面，類似信訪制度這樣的安排可以在文化上找到某種正當(dāng)性依據(jù)；
但另一方面，民眾之所以傾向于在法律之外尋求公道，也是因為法律制度的內(nèi)在缺陷使其難以滿足民眾的正當(dāng)需求，這類缺陷包括可利用的法律設(shè)施不足、司法腐敗常常妨礙實現(xiàn)公正、沒有司法獨立以致于法律本身就缺乏權(quán)威等。這意味著，通過制度上的改善有可能改變舊有的觀念系統(tǒng)和行為方式。歸根到底，法治是一種生活經(jīng)驗，它象任何其他的生活經(jīng)驗一樣，可以在實踐中逐漸獲得、積累和改變。而歷史和經(jīng)驗都表明，中國人，首先是普通民眾，從來都不缺乏對自己利益作出判斷和根據(jù)環(huán)境變化調(diào)整其行為方式的實用理性。[60]

　　五、國家悖論

　　上文所討論的中國的法律現(xiàn)代化運動已涉及到近代以來國家在歷次法律改革中的重要作用。在這個問題上，國家每每以一個單純施動者的面目出現(xiàn)：它規(guī)劃全局、制定法律、建立機(jī)構(gòu)、培養(yǎng)人才、實施法律、領(lǐng)導(dǎo)和推動法律改革。然而，需要指出的是，這個主導(dǎo)社會變革的國家實際上本身也是被改造的對象。建立新國家和建立新法律從一開始就是同一歷史事件的兩面，此二者之間的關(guān)系，實較表面上所看到的更為復(fù)雜。和法律現(xiàn)代化運動一樣，中國近代以來的國家政權(quán)建設(shè)也是現(xiàn)代化過程的一部分，而改造傳統(tǒng)國家的要求同樣是源于傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間的內(nèi)在緊張。換言之，在變化了的世界格局中，傳統(tǒng)的國家模式和社會結(jié)構(gòu)已不再具備其固有的有效性與合法性，而必須加以改造以適應(yīng)新的社會需求。

　　在中國傳統(tǒng)的國家模式以及國家與社會的關(guān)系問題上曾有兩種流行看法。一種認(rèn)為，中國的傳統(tǒng)國家實行的是專制統(tǒng)治（所謂“東方專制主義”），君主以一己意志號令天下，國家對社會享有莫大權(quán)威，個人則無自由可言。[61]與之相反，另一種看法則認(rèn)為，傳統(tǒng)社會中國家的能力十分有限，個人并不直接生活在國家之下，也很少甚至完全不接觸國家法律；
社會秩序建立在禮俗、習(xí)慣和其他傳統(tǒng)權(quán)威的基礎(chǔ)上，個人實際上享有相當(dāng)大的自由。[62]這兩種見解各有其根據(jù)，但都不具備充分的說服力。的確，中國歷史上的君主并不為法律所限制，但那并不意味著他們能夠為所欲為。同樣，傳統(tǒng)國家不同于現(xiàn)代國家組織，它對基層社會的統(tǒng)治實際建立在一種間接控制的基礎(chǔ)上。而另一方面，個人雖然并不經(jīng)常直接面對“國家”，但他們也并非生活在沒有國家和不需要法律的“社會”中。關(guān)于這一點，我們可借助于上文曾提到的法律現(xiàn)象來加以說明。

　　如前所述，與其說傳統(tǒng)的法律規(guī)則是人民的行為規(guī)范，不如說它更象是發(fā)給國家官吏處罰罪行的指示。不僅如此，許多在現(xiàn)代法律里被視為基本和重要的事項，在傳統(tǒng)的法律制度中或者付諸闕如，或者只有遠(yuǎn)非系統(tǒng)的規(guī)定。然而，這種情形并不一定表明國家與社會之間的截然分裂；
相反，它可能表明傳統(tǒng)的國家和社會之間存在著另一種結(jié)合方式，一種建立在國家與社會、法律與道德、公域與私域之間無法明確界分基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合。這種結(jié)合的好處之一是，國家與社會直接分享同一種意識形態(tài)，法律的“不足”可用禮俗來補充，政治統(tǒng)治的成本可降低到最小程度。[63]但是，當(dāng)中國在十九世紀(jì)面臨外部世界的新的挑戰(zhàn)時，其原有社會結(jié)合方式中的長處立刻變成了短處，如國家動員能力不足、社會凝聚力不夠、財政稅收制度不合理等等。所有這些都使當(dāng)時的中國無法有效地應(yīng)對外部世界的壓力和挑戰(zhàn)，而人們一旦認(rèn)識到這一點，國家制度和社會結(jié)構(gòu)便不可避免地成為“改造”的對象。從洋務(wù)運動、戊戌變法，到辛亥革命、新文化運動，以及后來的一系列政治變革與社會運動，我們可以看到一種不曾中斷的建立現(xiàn)代民族國家的努力。這種努力不但包括根據(jù)現(xiàn)代模式建立一套新的國家機(jī)器、重新界定和劃分國家職能、并依據(jù)新的原則實行統(tǒng)治，而且包括調(diào)整和改造國家與社會之間的關(guān)系、把國家意志有效地貫徹到基層社會、使國家能夠?qū)ι鐣�實行全面的監(jiān)控和動員；
最后，也是最重要的，它還包括對個人的改造，包括建立新的效忠對象和確立新的合法權(quán)威。[64]而在此過程中，現(xiàn)代法律制度的引進(jìn)和建立，實具有不可取代的重要作用。

　　法律為國家所用

　　首先，新的國家必須根據(jù)法律進(jìn)行統(tǒng)治，這意味著，政治權(quán)力的基礎(chǔ)不再是“天道”，也不再與家族的血統(tǒng)和姓氏有關(guān)，權(quán)力的合法性來源于法律（首先是憲法）、來源于人民的同意。在這個意義上，新的法律是一種重要的合法性資源，它是國家的新面孔。其次，新的法律體系不但包含了新的概念、術(shù)語、范疇和分類，而且體現(xiàn)了一套新原則、一種新的秩序觀與世界觀。這種新的法律制度被認(rèn)為出于人類發(fā)展的某個更高階段，是人類文明史上取得的最新成就。因此，作為一種規(guī)范性資源的新的法律又是未來新社會的樣板。[65]最后，新的法律還是一種壟斷性資源，因為只有國家擁有創(chuàng)制和實施法律的權(quán)力，任何個人和私人團(tuán)體都不能分享這種權(quán)力。正是通過對法律的壟斷，國家才可能將其意志貫徹到基層社會。在這一意義上，新的法律也是國家的新武器。[66]

　　現(xiàn)代法律所具有的這種多重含義，不僅令國家建設(shè)與法律建設(shè)從一開始就緊密結(jié)合在一起，而且使國家在現(xiàn)代法律運動和法治事業(yè)中的地位變得微妙和曖昧起來。一方面，國家在整個現(xiàn)代化過程中居于核心和領(lǐng)導(dǎo)地位，現(xiàn)代法律制度不但要靠國家來建立，而且本身就是現(xiàn)代國家發(fā)展的一部分，國家權(quán)力滲入社會并把法律設(shè)施推行到基層，(點擊此處閱讀下一頁)

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