內(nèi)容提要：在死刑存廢的十字路口，何去何從不僅是一個(gè)理論問題，而且是一個(gè)實(shí)踐問題。死刑的存在正如其他事物的存在一樣具有自身的歷史、社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)條件。死刑存在了數(shù)千年，具有一定的合理性，但它也有不合理性。死刑具有不人道性，與文明社會(huì)的價(jià)值觀相違背，但在某種程度上應(yīng)否廢除死刑仍然是一個(gè)“偽問題”。問題的關(guān)鍵不在于應(yīng)否廢除死刑，而在于能否和怎樣廢除死刑。在目前的形勢(shì)下，中國(guó)尚不宜宣布立即廢除死刑，而應(yīng)該保留死刑，但應(yīng)從立法和執(zhí)法上對(duì)死刑加以限制，最終向廢除死刑努力。

　　關(guān)鍵詞：死刑/存廢/社會(huì)條件/傳統(tǒng)法律/文化/人權(quán)保障

　　2002年在湖南湘潭，數(shù)十名中國(guó)刑事法學(xué)研究者聚集在一起，舉行了一次關(guān)于死刑廢止與否的學(xué)術(shù)研討會(huì)。會(huì)議上占優(yōu)勢(shì)的觀點(diǎn)是主張廢除死刑，而堅(jiān)持保留死刑的聲音顯得非常微弱，原因是主張保留死刑似乎與人權(quán)保障、與世界潮流背道而馳。在死刑存廢的十字路口，何去何從不僅是一個(gè)理論問題，而且是一個(gè)實(shí)踐問題。死刑的存在正如其他事物的存在一樣具有自身的歷史、社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)條件。筆者認(rèn)為，與其言必稱美國(guó)或者高喊“法律現(xiàn)代化”，不如腳踏實(shí)地分析死刑是否有保留或廢除的深層次理由。

　　一、死刑的宗教、文化起源

　　討論死刑首先涉及到生命以及生命的意義，既包括生命的個(gè)人意義，也包括生命的社會(huì)意義。生命是一種肉體的存在形式，與死亡相對(duì)應(yīng)。在生命的起源問題上自然科學(xué)、生理學(xué)以及宗教各有不同的解釋。一個(gè)人的生命只有一次，生命是不可重復(fù)的，因此對(duì)個(gè)人來說，生命是無價(jià)的。不過，人是社會(huì)動(dòng)物，從生物學(xué)意義上生命雖然屬于個(gè)人，但在社會(huì)意義上生命卻不完全屬于個(gè)人。人的生命是社會(huì)化的生命，它的存在必然以社會(huì)價(jià)值作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

　　盡管大多數(shù)西方國(guó)家，尤其是歐洲國(guó)家主張廢除死刑，而且也身體力行地廢除了死刑，但其宗教文化的根源在生命問題上、從而也在死刑問題上充滿了深刻的矛盾。有學(xué)者認(rèn)為，上帝造人，生命具有超然價(jià)值，只有上帝才有權(quán)主宰它，人從出生到死亡，都必須秉承上帝的意志，任何人都無權(quán)剝奪他人的出生或生存的權(quán)利，而且無權(quán)放棄自身的生命�！�1〕這里至少存在著閱讀的誤區(qū)�！妒ソ�(jīng)·舊約創(chuàng)世》九章5-6節(jié)指出，在洪水退盡，諾亞自方舟出來，向上帝獻(xiàn)祭之后，上帝曾對(duì)諾亞說，“流你們血，害你們命的，無論是獸是人，我必討他的罪，就是向各人的弟兄也是如此。凡流人血的，他的血也必被人流；
因?yàn)樯裨烊耸钦兆砸训男蜗笤斓�。”因此，不能說圣經(jīng)反對(duì)剝奪人的生命，相反，死刑支持論者認(rèn)為死刑恰恰是上帝對(duì)生命的保障。當(dāng)然，人們也可以從圣經(jīng)中找到反對(duì)死刑的強(qiáng)有力的證據(jù)�！妒ソ�(jīng)·出埃及記》中記載，上帝授予摩西“十誡”，其中第六誡是“不可殺人”。這里需要指出的是，上帝要求的是不可無緣無故殺人，故才有教會(huì)反對(duì)墮胎、反對(duì)剝奪他人生命之說。但上帝同樣認(rèn)為“凡流人血的，他的血也必被人流”。不可一概認(rèn)為上帝反對(duì)剝奪他人的生命，基督教的寬容是有限度的，否則就不會(huì)有阿富汗和伊拉克硝煙滾滾的戰(zhàn)場(chǎng)了。戰(zhàn)爭(zhēng)殺人和死刑本無本質(zhì)區(qū)別，相對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)將殺人的權(quán)力賦予士兵，死刑實(shí)在是非常文明的“殺人”。

　　幾乎每個(gè)初到西方的人都會(huì)以為，基督教寬容，基督徒善良，但是伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)足以將基督教的“寬容”幻想擊得粉碎�！安豢蓺⑷恕笔巧竦恼]命，而“殺人者死”也是神的旨意。

　　上帝的“不可殺人”和殺人具有不可同日而語的條件。在現(xiàn)代社會(huì)，不可殺人不僅是神的旨意，也是道德的要求，更是法律約束的底線。死刑體現(xiàn)了人間法律和宗教之間的聯(lián)系。

　　另一種文化解釋是用自然權(quán)利反對(duì)死刑。人們認(rèn)為生命是一種自然權(quán)利，生命具有以下的含義：生命與生俱來，無論種族、性別都擁有這種權(quán)利。這意味著生命不可轉(zhuǎn)讓、出售或者贈(zèng)予他人。任何人都擁有生命的權(quán)利且不可被剝奪是引起死刑爭(zhēng)論的最大焦點(diǎn)�，F(xiàn)代國(guó)家建立后，法律成為統(tǒng)治的有效和最佳工具。刑罰是國(guó)家權(quán)力的象征，死刑更是如此。在刑法學(xué)上，死刑是國(guó)家為了維護(hù)統(tǒng)治而對(duì)犯罪者采取的剝奪生命的刑罰，因此從某種意義上說，死刑具有政治哲學(xué)的意義。生命的不可剝奪性從某種意義上否定了國(guó)家的死刑權(quán)。這實(shí)際上陷入了“先有雞還是先有蛋”的怪圈。生命不可剝奪，對(duì)剝奪他人生命的人的生命的剝奪是否具有正義性反倒成了一個(gè)問題。

　　法律是一種社會(huì)歷史現(xiàn)象，死刑也有著不斷演化的歷史。我們不應(yīng)將死刑從具體的歷史背景中抽象出來，站在經(jīng)院哲學(xué)的立場(chǎng)上論證死刑的正當(dāng)性，而應(yīng)將其放到具體的歷史情境中去考察其存在的價(jià)值。法律意義上的死刑與國(guó)家的建立密不可分。法國(guó)當(dāng)代思想家德里達(dá)指出，“死刑是由國(guó)家主權(quán)決定的一種死亡形式，有時(shí)是由類似國(guó)家主權(quán)的權(quán)力決定的，沒有這種類似國(guó)家主權(quán)的東西就沒有死刑，所以死刑是國(guó)家狀態(tài)下的制度及合法的謀殺。”〔2〕這段話中最值得玩味的是“國(guó)家狀態(tài)下合法的謀殺”這一描述。首先，不是國(guó)家規(guī)定的謀殺，均是非法的謀殺，即死刑的執(zhí)行者必須代表國(guó)家。其次，國(guó)家有權(quán)決定什么人該殺，什么人不該殺，不論是公罪還是私罪，國(guó)家都有做出死刑判決的權(quán)力。第三，死刑是國(guó)家的主權(quán)，任何其他國(guó)家、組織或個(gè)人都無權(quán)干預(yù)。德里達(dá)精確地描述了死刑的本質(zhì)所在，即死刑是國(guó)家權(quán)力的表現(xiàn)和象征。但這并不是說，在前現(xiàn)代國(guó)家狀態(tài)下，死刑就不存在。相反，在前現(xiàn)代國(guó)家狀態(tài)下，死刑的規(guī)定、執(zhí)行同樣體現(xiàn)了某種意志，可以是前現(xiàn)代國(guó)家的意志，也可以是某個(gè)社會(huì)群體的意志。前現(xiàn)代國(guó)家的死刑帶有更濃厚的宗教、倫理學(xué)和哲學(xué)的色彩。

　　通過死刑，前現(xiàn)代國(guó)家或某一社會(huì)群體力求做到維護(hù)社會(huì)道德、堅(jiān)持社會(huì)信仰。為了達(dá)到這一目的，前現(xiàn)代國(guó)家的死刑規(guī)定和應(yīng)用都具有突出的特征。首先，死刑的條目較多；
其次，死刑形式非常殘酷。中西方無一例外。從歷史發(fā)展趨勢(shì)來看，死刑大多經(jīng)歷了這樣的過程，從名目繁多到嚴(yán)格限制，最后被取消；
從過于血腥的執(zhí)行到至少視覺效果較為緩和的槍決和注射處決。中國(guó)是一個(gè)文明古國(guó)，死刑古已有之，其名目之繁雜，執(zhí)行之血腥，和其他國(guó)家相比有類似之處。西方古代有活埋、擲石、肢解、火刑、絞刑、車裂、溺死，中國(guó)古代有車裂、炮烙、凌遲等等。

　　可以說，死刑確立的根據(jù)在于，剝奪他人生命者，已經(jīng)接受了法律預(yù)設(shè)的條件，被剝奪生命在法律上沒有任何疑義，只是法律的預(yù)設(shè)是否符合先天的正義性問題。人人都享有生命不被剝奪的權(quán)力，但是，一個(gè)人可因其剝奪他人生命而喪失自身的生命權(quán)。因此，國(guó)家死刑權(quán)的正當(dāng)性寓于殺人者因剝奪他人生命權(quán)而對(duì)自身的生命權(quán)的喪失之中。

　　二、死刑存廢之爭(zhēng)

　　自從意大利的思想家貝卡利亞提出了廢除死刑的主張，死刑的存廢就成為法學(xué)界爭(zhēng)論不休的話題。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中認(rèn)為，“人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？這當(dāng)然不是造就君權(quán)和法律的那種權(quán)利。君權(quán)和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個(gè)人結(jié)合體的普遍意志。然而，有誰愿意把對(duì)自己的生死予奪大權(quán)奉與別人操縱呢？每個(gè)人在對(duì)自己作出最小的犧牲時(shí)，怎么會(huì)把冠于一切財(cái)富之首的生命也搭進(jìn)去呢？”〔3〕這段話的精神應(yīng)該是，國(guó)家的一切權(quán)力來源于個(gè)人對(duì)自己的自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，生命是個(gè)人不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，因此國(guó)家無權(quán)剝奪個(gè)人的生命。這就是絕對(duì)的生命不可轉(zhuǎn)讓理論，其奠基在生命的自然屬性之上。

　　讓人意想不到的是，不少西方大思想家都擁護(hù)死刑。如德里達(dá)指出，“據(jù)我所知，到目前為止，所有的西方哲學(xué)家在其哲學(xué)話語中都是贊成死刑的，有的心里面反對(duì)，但寫出來的東西都是站在死刑一邊的，也就是說在他們的話語中找不到一個(gè)譴責(zé)死刑的空間。我試圖去了解為甚么西方哲學(xué)如此本質(zhì)地與死刑的可能性和必要性聯(lián)系在一起……從柏拉圖到康德、黑格爾至今，所有的哲學(xué)家都不能避免地將他們的本體論或形而上學(xué)哲學(xué)體系與國(guó)家、國(guó)家權(quán)威聯(lián)系在一起�！薄�4〕康德反對(duì)死刑的論證似乎是最強(qiáng)有力的�？档路磳�(duì)貝卡利亞的死刑無用論，認(rèn)為，人是在其尊嚴(yán)中體現(xiàn)其目的的。人的這種尊嚴(yán)要求有罪者受到懲罰，不是因?yàn)槟軒�來什么社�?huì)政治利益，而是因?yàn)樗�有可罰之處。對(duì)康德來說，死刑是人類的標(biāo)志，只有有理性的人才配得上死刑，動(dòng)物是沒有死刑一說的�！昂诟駹栒f：刑法是犯罪人的權(quán)利。它是犯罪人本身意志的行為。犯罪人宣布侵犯權(quán)利是自己的權(quán)利。他的犯罪是權(quán)利的否定，刑罰是這一否定的否定，即犯罪人本身所引起的并強(qiáng)加于他的那種權(quán)利的肯定；
在這個(gè)理論中，毫無疑問，是有著許多收買人心的地方，因?yàn)楹诟駹柌皇前逊缸锶丝闯芍皇撬痉ǖ钠胀�客體，司法的奴隸，而是把他提升到自由的、自決的生物的等級(jí)�！薄�5〕在贊成死刑的西方哲學(xué)家名單中我們還可以看到這樣一些如雷貫耳的名字，如霍布斯、洛克、盧梭等等。

　　盡管這些大思想家們?nèi)绱耸卓纤佬�，但在�?shí)踐中，世界范圍內(nèi)廢除死刑的運(yùn)動(dòng)正如火如荼、方興未艾。目前，世界上許多國(guó)家都廢除了死刑，或根本就沒有規(guī)定死刑。2003年，大赦國(guó)際對(duì)世界各國(guó)的死刑狀況做了一個(gè)初步的統(tǒng)計(jì)，全世界有76個(gè)國(guó)家（包括地區(qū)）廢除了死刑，15個(gè)國(guó)家廢除了普通犯罪的死刑（軍事犯罪或戰(zhàn)時(shí)犯罪除外），還有21個(gè)國(guó)家在實(shí)踐中事實(shí)上廢除了死刑（過去10年沒有執(zhí)行過死刑、并且向國(guó)際社會(huì)承諾不再使用死刑）。完全保留死刑的國(guó)家有83個(gè)�！�6〕從廢除死刑的過程來看，一些國(guó)家是一次性地廢除死刑，而另一些國(guó)家則是分階段走，先廢除普通刑事罪的死刑，然后再?gòu)氐椎貜U除死刑。

　　保留死刑的國(guó)家分為三類。第一類是法律有死刑規(guī)定，司法實(shí)踐中也有死刑判決，但從來未真正執(zhí)行過。第二類是僅保留對(duì)部分危害國(guó)家利益、軍事利益或特別嚴(yán)重的犯罪適用死刑。第三類是全面保留死刑。全面保留死刑的國(guó)家分布于全球，除美國(guó)和日本外，基本上都是發(fā)展中國(guó)家。日本雖然保留了死刑，但從1979年到1984年，平均每年只執(zhí)行1件死刑。保留死刑的國(guó)家大都對(duì)死刑的適用做出了嚴(yán)格的法律限制。這些法律限制可分為立法限制和司法限制兩大類。立法限制主要表現(xiàn)為：逐步減少可適用死刑的實(shí)體法條款；
嚴(yán)格限定可適用死刑的罪名；
禁止死刑適用于某些對(duì)象（一般指未成年人、精神病人、孕婦）；
對(duì)死刑適用規(guī)定嚴(yán)格的審級(jí)、判決、核準(zhǔn)和執(zhí)行程序等。司法限制主要表現(xiàn)為慎重判處死刑、判決后不予執(zhí)行或?qū)λ佬谭赣枰陨饷獾�。�?002年，在83個(gè)保留死刑的國(guó)家中，有67個(gè)國(guó)家宣判了3248個(gè)死刑，只有31個(gè)國(guó)家的1532名罪犯被執(zhí)行了死刑。世界上人口超過一億的大國(guó)中，中國(guó)、美國(guó)、日本和印度保留了死刑�！�7〕

　　廢除死刑之所以在世界范圍內(nèi)引起如此大的反響和回應(yīng)，與人權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入發(fā)展有很大的關(guān)系。人權(quán)機(jī)構(gòu)的活躍，人權(quán)公約的頒布都對(duì)廢除死刑產(chǎn)生了積極的作用。對(duì)人權(quán)保護(hù)主義者來說，死刑毫無疑問是最嚴(yán)重的酷刑，廢除死刑有益于維護(hù)人的尊嚴(yán)和人類社會(huì)的進(jìn)步。

　　在國(guó)際人權(quán)領(lǐng)域，生命權(quán)是絕對(duì)不可剝奪的基本人權(quán)，死刑因剝奪基本人權(quán)而是殘忍的、不人道的刑罰。

　　死刑問題是中國(guó)在當(dāng)今世界上最受詬病的問題之一。有人認(rèn)為，當(dāng)今世界上死刑判決和執(zhí)行得最多的國(guó)家當(dāng)屬中國(guó)。人們指責(zé)中國(guó)不尊重人權(quán)，濫用死刑，不一而足。面對(duì)指責(zé)，中國(guó)學(xué)術(shù)界終于撩開了中國(guó)死刑問題的面紗。許多學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該與世界發(fā)展趨勢(shì)相一致，廢除死刑。有的學(xué)者吶喊，殺戮不應(yīng)該成為另一種殺戮即死刑存在的理由。有人甚至以全世界已經(jīng)有近半左右的國(guó)家廢除了死刑為例，認(rèn)為不主張廢除死刑的學(xué)者是在為野蠻張目，為死刑唱贊歌，有違學(xué)者的良心。然而振臂一呼固然痛快淋漓，但考慮到了中國(guó)明天就宣布廢除死刑將引起什么樣的社會(huì)震動(dòng)和將付出什么樣的社會(huì)代價(jià)嗎？

　　主張保留死刑的觀點(diǎn)主要如下：對(duì)可能犯罪的人，死刑具有最大的威懾力；
對(duì)罪犯本人，死刑可以從根本上制止其再犯罪；
死刑是重罪犯人應(yīng)得的報(bào)應(yīng)，是倫理正義的必然要求，也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)；
死刑可以滿足人們的報(bào)應(yīng)觀念，滿足人們本能的報(bào)復(fù)心；
那些用殘忍手段殺害無辜者的犯罪人，理應(yīng)受到相同的或相稱的處罰，而死刑就是最公平的懲罰，否則，就意味著被害人生命不如犯罪人生命重要；
死刑是人權(quán)的體現(xiàn)。人權(quán)保障方面的國(guó)際公約《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》未徹底否定死刑，只是對(duì)死刑作了嚴(yán)格的限制，這是有限制地確認(rèn)死刑。當(dāng)社會(huì)上還存在故意殺人等嚴(yán)重犯罪現(xiàn)象時(shí)，廢除死刑就意味著國(guó)家無視多數(shù)公民的人權(quán)；
死刑是刑法罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。罪刑相適應(yīng)是當(dāng)今世界各國(guó)刑法的一項(xiàng)重要原則。死刑是在社會(huì)上還存在嚴(yán)重犯罪的條件下，正義、公平的最高體現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因而也是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)；
死刑比長(zhǎng)期監(jiān)禁那些最危險(xiǎn)的犯罪人更省錢，長(zhǎng)期監(jiān)禁需要支出大量的財(cái)政費(fèi)用；
死刑是社會(huì)正義觀念的必然要求，它并不違背人道主義。死刑這種除惡必盡的態(tài)度是人倫道義、公平正義的具體體現(xiàn)，讓少數(shù)毒蚊一樣的惡人流血，正是為了多數(shù)人民不流血，這是最大的人道主義。

　　主張廢除死刑的觀點(diǎn)則認(rèn)為：第一，死刑并不比終身監(jiān)禁具有更大的威懾力。迄今為止，尚無任何證據(jù)表明重罪的發(fā)案率與死刑的存廢之間有必然的聯(lián)系。死刑與無期徒刑對(duì)于犯罪的威懾力是相等的。第二，死刑斷絕了犯罪人悔過自新的道路。第三，死刑是遠(yuǎn)古野蠻時(shí)代血腥復(fù)仇的遺留。第四，死刑涉及到對(duì)生命權(quán)的保護(hù)，社會(huì)應(yīng)該為犯罪行為承擔(dān)必要的代價(jià)。

　　從經(jīng)濟(jì)的或者功利的觀點(diǎn)看，一般來說，處決罪犯的確比長(zhǎng)期關(guān)押罪犯更省錢。但是，生命的價(jià)值是無法用金錢來衡量的。

　　筆者認(rèn)為，當(dāng)今死刑存廢之爭(zhēng)最大的局限性是學(xué)者們坐而論道，雙方的觀點(diǎn)都建立在形形色色的理論上，嚴(yán)重脫離中國(guó)的實(shí)際，鮮有考察中國(guó)國(guó)情的文章出臺(tái)。死刑在中國(guó)具有深厚的群眾共識(shí)基礎(chǔ)，無論是保留死刑還是廢除死刑一方，其主要目的還是在于如何更好地維護(hù)和保障人權(quán)，而不是有的學(xué)者所指為野蠻張目，違背學(xué)者的良心等等。筆者認(rèn)為，死刑固然具有殘酷性，作為最嚴(yán)厲的刑罰，死刑將隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，必然走向消亡，但是，什么時(shí)候和如何讓其消亡是一個(gè)值得認(rèn)真思考的問題。操之過急勢(shì)必引起社會(huì)動(dòng)蕩和分裂，反應(yīng)過慢則有悖于歷史發(fā)展的潮流。何去何從，對(duì)中國(guó)政府和法學(xué)工作者的智慧是一個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

　　三、死刑存廢的條件

　　死刑是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分，死刑不僅限于司法領(lǐng)域，也關(guān)系到政治學(xué)、哲學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)和宗教學(xué)等諸多領(lǐng)域。研究死刑問題實(shí)際上就是研究死刑存廢的社會(huì)和文化條件。對(duì)當(dāng)今中國(guó)而言，實(shí)際廢除死刑的最大障礙不僅有經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)治安、國(guó)家安全等問題，而且更重要的是人們的公正感受挫，是人的價(jià)值判斷扭曲的問題。

　�。ㄒ唬┧佬檀鎻U的文化心理分析

　　文化心理是一個(gè)民族經(jīng)過長(zhǎng)期積淀的東西，體現(xiàn)為某種價(jià)值觀，也是人們對(duì)已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生和將要發(fā)生的自然、社會(huì)和精神現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)和一種態(tài)度。價(jià)值觀是與人們的生存境域以及人們對(duì)生活的理解緊密相關(guān)的，它是人們掌握世界的重要方式。任何一個(gè)社會(huì)都有最基本的價(jià)值原則，由于經(jīng)濟(jì)、政治和文化的組合方式不同，社會(huì)權(quán)力配置相異，不同歷史階段社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式及其實(shí)現(xiàn)程度不同。

　　1949年以來，我國(guó)的意識(shí)形態(tài)一直是馬列主義和毛澤東思想，改革開放以后，又加上鄧小平理論和“三個(gè)代表”�？梢哉f，經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐，這種意識(shí)形態(tài)已經(jīng)深入人心。社會(huì)主義成為大多數(shù)中國(guó)人認(rèn)可的一種制度，盡管在前進(jìn)的道路上還存在這樣那樣的爭(zhēng)議。但是，毋庸質(zhì)疑的是，中國(guó)的社會(huì)主義道路是在東方文化背景下的人類社會(huì)制度的實(shí)驗(yàn)，其間有經(jīng)驗(yàn)也有教訓(xùn)，更重要的是文化傳統(tǒng)仍然是制度改革或創(chuàng)新的重要依據(jù)。中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)生命，對(duì)群體生命與個(gè)體生命的關(guān)懷與西方不同，如儒家更關(guān)心的是群體的生存�？鬃又鲝垺皭廴恕薄ⅰ皠�(wù)民之義”、博施于民而能濟(jì)眾。為此，他最“重”禮“，因?yàn)樗�謂”禮“，也就是群體生存結(jié)構(gòu)在社會(huì)規(guī)范上的體現(xiàn)，猶今所謂”游戲規(guī)則“，其實(shí)乃是群體的生存規(guī)則。儒家的社會(huì)理想境界是”大同“，是群體生存的最佳社會(huì)狀態(tài)。這種文化價(jià)值觀與推崇個(gè)人主義、個(gè)人自由的西方文化有很大的區(qū)別，進(jìn)而對(duì)死刑問題有著根深蒂固的影響。

　　法律價(jià)值觀是人們對(duì)法律的本質(zhì)、功能和目的的認(rèn)識(shí)。對(duì)死刑的認(rèn)識(shí)同理。死刑在中國(guó)實(shí)行了數(shù)千年，是中國(guó)文化中積淀最深的東西�！皻⑷藘斆�、欠債還錢”是天經(jīng)地義的事。

　　雖然不能說這種認(rèn)識(shí)是絕對(duì)正確的，但它顯然反映了大多數(shù)中國(guó)人的心態(tài)�？梢韵胍�，如果我們?cè)谌珖?guó)做一個(gè)民意調(diào)查“你是否同意廢除死刑？”答案是不難想見的。如果一種觀點(diǎn)在大多數(shù)人心目中有一定的共識(shí)，簡(jiǎn)單地廢除勢(shì)必會(huì)引起較大的反彈。當(dāng)今廢除死刑的最重要旗幟是人權(quán)，而這也是最不容易為中國(guó)人接受的觀點(diǎn)。在中國(guó)，這個(gè)觀點(diǎn)很容易被理解為保護(hù)罪犯的人權(quán)，因?yàn)槭芎φ叩娜藱?quán)已經(jīng)永遠(yuǎn)喪失了。如果對(duì)殺人者不處以死刑，對(duì)普通中國(guó)人來說這是不公平的。

　　中國(guó)傳統(tǒng)法律文化講的是公平、正義，而不是人權(quán)或人道，死刑恰好滿足了中國(guó)人的這種心理。如果一項(xiàng)政策遭到社會(huì)的普遍唾棄，再好的政策也難獲得真正的效益。人民的承認(rèn)或默許，人民的接受與遵行，是一項(xiàng)政策的合法化的必要條件�！�8〕也就是說，現(xiàn)代法律的制定來自于社會(huì)大多數(shù)民眾的意志。因此，筆者十分贊成一些學(xué)者的“本土主義”立場(chǎng)。

　　所謂“本土主義”的立場(chǎng)是從經(jīng)驗(yàn)與理論的關(guān)系出發(fā)來對(duì)待中國(guó)問題的一種方式。這種方式不意味著忽略西方的理論和世界的潮流，而是在對(duì)經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識(shí)和把握上與理論建構(gòu)相結(jié)合。

　　西方廢除死刑的理論是我們進(jìn)行理論建構(gòu)的一種途經(jīng)，但是這種理論建構(gòu)本身依然要依賴于一種本土化的態(tài)度，即我們必須在西方理論與中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系中乘風(fēng)破浪、把握航船。

　　當(dāng)然有學(xué)者舉例說某國(guó)廢除死刑時(shí)也做了民意調(diào)查，大多數(shù)國(guó)民反對(duì)廢除死刑，但當(dāng)政治家們毅然決然廢除死刑后，并沒有引起很多的抗議，似乎說中國(guó)也可以毅然決然地賭上一把。其實(shí)，不同的國(guó)家有不同的民情。一般意義上說，教育落后與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步呈負(fù)相關(guān)。一個(gè)國(guó)家的公民的整體素質(zhì)是影響該國(guó)刑事立法的重要原因。中國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，中國(guó)人的教育程度決不可能與那些毅然決然廢除死刑的國(guó)家相提并論，中國(guó)的文盲數(shù)量是世界上最多的，教育投入比例是最小的，中國(guó)的教育開支排在全世界倒數(shù)幾位，連窮國(guó)烏干達(dá)都不如，而且政府公共預(yù)算只占教育總經(jīng)費(fèi)的53%，剩下的47%要靠家長(zhǎng)或其他來源去填補(bǔ)。盡管中國(guó)教育部長(zhǎng)已經(jīng)保證將在近期將教育經(jīng)費(fèi)增加到GDP 的4%，〔9〕然而對(duì)中國(guó)教育來說，問題還不僅僅在于教育經(jīng)費(fèi)較少，而是教育經(jīng)費(fèi)主要走向了大城市，少數(shù)精英享受了較多的教育資源。在失學(xué)兒童成為街頭流浪兒，有8699萬人目不識(shí)丁的形勢(shì)下，〔10〕期望大多數(shù)中國(guó)人能理性看待死刑問題無異于緣木求魚。更何況，根據(jù)有關(guān)調(diào)查，許多具有較高文化程度的人也不贊成立即廢除死刑，說到底這還是與民族的文化心理積淀有關(guān)。

　�。ǘ�）死刑存廢的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件

　　在幾乎沉淪了兩個(gè)世紀(jì)后，中國(guó)今天似乎已再現(xiàn)昔日的風(fēng)采，成為當(dāng)今世界上經(jīng)濟(jì)發(fā)展最快的地區(qū)之一，這給不少中國(guó)人以安慰。然而中國(guó)高速奔馳的列車潛伏著一些脫軌的可能。

　　中國(guó)是世界上人口最多的國(guó)家，占世界人口的1/4.有人認(rèn)為，從歷史看，人口的數(shù)量規(guī)模與社會(huì)的治亂具有極其深刻密切的關(guān)系�！�11〕在清中葉以前，中國(guó)人口規(guī)模具有一個(gè)恒定的高峰值，即5000-6000萬人。歷史上達(dá)到了這一規(guī)模的時(shí)期為：西漢后期、東漢后期、隋初、盛唐、元、明及清初。中國(guó)歷史中人口曲線的各個(gè)高峰點(diǎn)也是社會(huì)發(fā)生重大變動(dòng)的時(shí)期。這是一個(gè)很有意思的論題，雖然筆者并不完全贊同這種觀點(diǎn)，但也同意人口過多勢(shì)必會(huì)給社會(huì)帶來極大的壓力。

　　我國(guó)人口目前已達(dá)到歷史上前所未有的高峰，從歷史經(jīng)驗(yàn)看，這也意味著社會(huì)形勢(shì)進(jìn)入了高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)期。實(shí)際上，當(dāng)前中國(guó)所面臨的大量嚴(yán)峻的社會(huì)問題，均與人口的巨大壓力有關(guān)。

　　考慮到人口規(guī)模與社會(huì)安全的關(guān)系，在設(shè)計(jì)國(guó)家未來發(fā)展目標(biāo)時(shí)，必須高度關(guān)注社會(huì)重要資源分配和配置的公正性。目前，中國(guó)的失業(yè)問題，進(jìn)入建國(guó)以來的第五次高峰。雖然統(tǒng)計(jì)的城鎮(zhèn)登記失業(yè)率只有3-4%，但實(shí)際的失業(yè)率在8-9%.失業(yè)人員中，包括700萬左右的城鎮(zhèn)登記失業(yè)人員，1000多萬下崗失業(yè)人員，120-150萬城鎮(zhèn)農(nóng)民工失業(yè)人員，70萬待業(yè)的大學(xué)和�？飘厴I(yè)生。而這還是非常曖昧的統(tǒng)計(jì)，因?yàn)椴�沒有包括農(nóng)民在內(nèi)。目前，我國(guó)的農(nóng)村勞動(dòng)力有4.7億，全國(guó)耕地19億畝，若按每個(gè)勞動(dòng)力耕種10畝地計(jì)算，僅需農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力1.9億，加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的勞動(dòng)力1.3億，有3.2億的農(nóng)村勞動(dòng)力可以實(shí)現(xiàn)就業(yè)，尚有1.5億的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力需要另尋出路。這么多的失業(yè)人口在任何一個(gè)國(guó)家都是不可想象的事。

　　人口壓力以及與之相關(guān)的其他壓力是中國(guó)目前最大的問題，也是中國(guó)社會(huì)不穩(wěn)定的主要因素。

　　中國(guó)社會(huì)不穩(wěn)定主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：社會(huì)沖突問題，如罷工學(xué)潮、示威游行、上訪請(qǐng)?jiān)�、聚眾鬧事、民族沖突、暴民騷亂等；
社會(huì)問題，如家庭問題、老人問題、各種犯罪、事故災(zāi)害等；
社會(huì)心理問題，如公眾對(duì)改革、社會(huì)生活、社會(huì)秩序、社會(huì)風(fēng)氣、政府效率、政治參與的看法問題。

　　由于中國(guó)社會(huì)各個(gè)階層、集團(tuán)、人口群體利益迅速分化，社會(huì)矛盾日益激化，社會(huì)秩序受到嚴(yán)重干擾，各種經(jīng)濟(jì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)日益增多。有調(diào)查顯示，目前影響我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定的主要因素有：下崗人員增加；
腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重；
農(nóng)民負(fù)擔(dān)過重；
居民收入差距過大；
低收入群體不斷擴(kuò)大等�！�12〕如果說“發(fā)展是硬道理”，保持社會(huì)穩(wěn)定同樣也是硬道理，只有中國(guó)社會(huì)保持穩(wěn)定，才能保證中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。

　　基于這樣的形勢(shì)和認(rèn)識(shí)，2001年4月，中共中央召開了全國(guó)治安工作會(huì)議，對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)安全形勢(shì)做了一個(gè)基本的判斷“，刑事案件總量上升，危害增大。爆炸、殺人、搶劫、綁架、投毒、拐賣婦女兒童等嚴(yán)重犯罪猖獗，特別是一些地方黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙橫行霸道。鄉(xiāng)霸、市霸、路霸等一些流氓惡勢(shì)力為害一方。入室盜竊、扒竊、盜竊機(jī)動(dòng)車輛等多發(fā)性案件居高不下，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪活動(dòng)也很突出。黃、賭、毒等丑惡現(xiàn)象屢禁不止，污染社會(huì)空氣。各種治安災(zāi)害事故不斷發(fā)生，人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失嚴(yán)重。“會(huì)議決定”重點(diǎn)打擊三類犯罪：有組織犯罪、帶黑社會(huì)性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢(shì)力犯罪；
爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力；
盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪�！啊�13〕同年9月，中共中央、國(guó)務(wù)院在關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的意見中指出，目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治穩(wěn)定、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)進(jìn)步，總體形勢(shì)很好。但也要看到，中國(guó)仍面臨著錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)內(nèi)外環(huán)境，影響社會(huì)穩(wěn)定的因素依然存在。主要是：敵對(duì)勢(shì)力加緊對(duì)中國(guó)進(jìn)行滲透和破壞活動(dòng)，境內(nèi)外民族分裂勢(shì)力、宗教極端勢(shì)力和暴力恐怖勢(shì)力相互勾結(jié)，利用所謂民族、宗教、人權(quán)等問題制造事端，企圖破壞中國(guó)的社會(huì)穩(wěn)定�！�14〕

　　會(huì)議對(duì)形勢(shì)的判斷基本上是正確的。當(dāng)前，盡管中國(guó)工業(yè)化和城市化速度加快，人們的物質(zhì)生活水平和物質(zhì)文明程度仍然相對(duì)較低。所以在現(xiàn)階段，人們對(duì)犯罪的容忍度更差，對(duì)生命的重視程度也較弱，對(duì)死刑的要求也就更強(qiáng)烈“，亂世用重典”的文化傳統(tǒng)更容易受到各階層的重視和推崇。此外，對(duì)一個(gè)發(fā)展中國(guó)家來說廢除死刑還有一個(gè)經(jīng)濟(jì)成本的問題。有人開玩笑地說，像中國(guó)這樣的國(guó)家，如果今天宣布立即廢除死刑，監(jiān)獄需要擴(kuò)大100倍！雖然許多文章都洋洋灑灑地論證廢除死刑并不能導(dǎo)致惡性犯罪出現(xiàn)大幅度攀升，但實(shí)際上并不能給出充分的理由說服人們。

　　四、中國(guó)目前應(yīng)該采取的政策

　　保持中國(guó)社會(huì)的發(fā)展和穩(wěn)定不僅依賴于采取什么樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，而且也有賴于中國(guó)采取什么樣的刑事政策。死刑，說到底是一種國(guó)家刑事政策，屬于公共政策的范圍。采取什么樣的刑事政策應(yīng)該由一個(gè)國(guó)家根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況作出判斷和決定。筆者認(rèn)為，在目前的形勢(shì)下，中國(guó)尚不具備立即廢除死刑的條件，但是應(yīng)該對(duì)死刑進(jìn)行嚴(yán)格的限制，也就是說，死刑只能適用于最嚴(yán)重的犯罪行為，即只能對(duì)那些故意殺人或?qū)е聵O端后果的犯罪行為判處死刑。當(dāng)然，具有不同文化、歷史和宗教背景的國(guó)家對(duì)什么是“最嚴(yán)重的犯罪”的看法顯然有較大的區(qū)別，如中國(guó)目前就認(rèn)為嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪就是“最嚴(yán)重的犯罪行為”。限制死刑的做法一方面充分顧及到了中國(guó)的國(guó)情，另一方面也與國(guó)際上要求廢除和限制死刑的潮流相呼應(yīng)。通過限制死刑，實(shí)現(xiàn)廢除死刑的目標(biāo)將是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。

　　有學(xué)者為中國(guó)廢除死刑制定了一個(gè)日程表，大致上將中國(guó)廢除死刑分為三個(gè)階段：一是現(xiàn)在到2020年先行逐步廢除非暴力犯罪的死刑；
二是再經(jīng)過一、二十年的發(fā)展，在條件成熟的時(shí)候進(jìn)一步廢除非致命性暴力犯罪的死刑；
三是在社會(huì)文明和法制發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度的時(shí)候，即2050年中國(guó)建國(guó)100周年時(shí)全面廢除死刑。〔15〕目標(biāo)宏偉且鼓舞人心，卻缺少確定該日程表的依據(jù)。2020年時(shí)，按照既定目標(biāo)中國(guó)將成為小康社會(huì)，小康社會(huì)何以成為確定該時(shí)間表的重要依據(jù)？小康社會(huì)與死刑存廢與否究竟有什么聯(lián)系？這實(shí)際上是許多人疑惑不已的問題。

　　站在另一個(gè)極端的則是由“愛一個(gè)人不需要理由”推衍而出的觀點(diǎn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即死刑廢除不需要理由，死刑廢除與否與政治家的意志有關(guān)，而與其他社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等諸多因素?zé)o關(guān)。與之相比，筆者更贊同前面勤勤懇懇制訂日程表的學(xué)者的觀點(diǎn)，盡管他們沒能給出一個(gè)令人信服的為什么是此時(shí)而不是彼時(shí)的理由，至少他們承認(rèn)現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，社會(huì)是多層次的，人是理性的。

　　有人提出中國(guó)廢除死刑面臨三個(gè)問題：中國(guó)需不需要廢除死刑？中國(guó)能不能廢除死刑？

　　中國(guó)敢不敢廢除死刑？中國(guó)需不需要廢除死刑，答案是肯定的，死刑與文明相背離，我們需要廢除死刑。中國(guó)能不能廢除死刑，答案也是肯定的，中華民族是最富有智慧的民族，中國(guó)一定能夠廢除死刑。不過，問題的關(guān)鍵不在于我們需不需要、能不能和敢不敢廢除死刑，而是我們應(yīng)該怎樣做怎樣才能廢除死刑！“死刑的存廢取決于一個(gè)國(guó)家的歷史傳統(tǒng)、民族感情、物質(zhì)條件、文明程度、現(xiàn)實(shí)情況等諸多因素�！薄�16〕

　　筆者認(rèn)為，中國(guó)廢除死刑應(yīng)該走一條切合中國(guó)國(guó)情和實(shí)際的道路，既不可仰人鼻息，也不可墨守成規(guī)。死刑是一個(gè)涉及多方面因素的重大問題，它不是法學(xué)界能夠獨(dú)立解決的問題。至少我們應(yīng)該通過推進(jìn)以下幾個(gè)領(lǐng)域的工作，以加快廢除死刑的步伐。

　　首先，我們應(yīng)該堅(jiān)持改革開放政策，促進(jìn)物質(zhì)文明和精神文明的雙發(fā)展，這是廢除死刑的最切實(shí)的道路。近十年來，中國(guó)社會(huì)有一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，不論在經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是法學(xué)界，民眾和學(xué)者幾乎對(duì)所有的觀點(diǎn)都持針鋒相對(duì)的立場(chǎng)。因此，當(dāng)法學(xué)家們痛斥著死刑的野蠻和不文明時(shí)，對(duì)大多數(shù)中國(guó)人而言，這些法學(xué)家的想法簡(jiǎn)直是匪夷所思。從這種意義上說，民意是中國(guó)目前廢除死刑的最大障礙。開啟民智，倡導(dǎo)文明，提高對(duì)人權(quán)重要性的認(rèn)識(shí)，對(duì)中國(guó)人來說是一個(gè)十分重要的任務(wù)。開啟民智、倡導(dǎo)文明必須建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，否則一切都沒有可能。雖然有學(xué)者以美國(guó)富裕仍然保留了死刑，非洲的某個(gè)窮國(guó)卻率先廢除了死刑證明死刑與經(jīng)濟(jì)無關(guān)，但中國(guó)不是美國(guó)，中國(guó)也不是非洲，中國(guó)就是中國(guó)，南橘北枳誤導(dǎo)民眾是許多學(xué)者最容易犯的錯(cuò)誤。中國(guó)當(dāng)前最大的問題是必須用極少的資源養(yǎng)活13億人口！

　　只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，才能提高全民的教育水平和社會(huì)的文明程度。只有全民的教育水平和文明程度提高了，人權(quán)和人道等觀念才能在中國(guó)與正義、公平等觀念平起平坐。對(duì)法學(xué)工作者來說，我們的任務(wù)是應(yīng)首先在法學(xué)領(lǐng)域大力倡導(dǎo)廢除死刑的可能性，然后向全社會(huì)宣傳廢除死刑的人道意義。中國(guó)傳統(tǒng)法律價(jià)值觀根深蒂固，要想一夜之間改變民眾的想法是不現(xiàn)實(shí)的。但中國(guó)人是最聰明的民族，民智愚鈍完全是一種誤解，否則民主就真是沒有什么意義了。所以問題的癥結(jié)不在人民而在于我們，在于我們應(yīng)該用什么方法去說服他們，在于應(yīng)該使用什么樣的理由使他們相信我們。如何在“民智”和“文明”之間找到溝通的橋梁，是中國(guó)法學(xué)家們努力奮斗的方向。

　　其次，國(guó)家決策層的認(rèn)識(shí)和行動(dòng)也是影響死刑廢除與否的重要因素。一些學(xué)者把中國(guó)廢除死刑的責(zé)任完全放在國(guó)家決策層的肩上，認(rèn)為死刑的廢除只需要他們的一句話。這并不完全正確。任何一項(xiàng)政策的出臺(tái)無不包含諸多的現(xiàn)實(shí)考慮，兼顧各方面的因素。當(dāng)然，這個(gè)論斷也并不完全錯(cuò)誤。在承認(rèn)人民需要“教育”的前提下，我們也必須承認(rèn)國(guó)家決策層其實(shí)也需要“教育”。這并不是說，國(guó)家決策層沒有達(dá)到一定的文明程度，對(duì)人權(quán)或人道沒有清楚的認(rèn)識(shí)，而是說，作為一個(gè)人口如此眾多的國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人，應(yīng)該具有審時(shí)度勢(shì)的能力，也應(yīng)該有大力推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的魄力。死刑廢除不僅應(yīng)得到下層的認(rèn)可，更重要的是要得到上層的支持。在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)、發(fā)展教育、開啟民智、促進(jìn)社會(huì)文明方面，政府任重而道遠(yuǎn)。在保障人權(quán)、廢除死刑方面，國(guó)家決策層至少應(yīng)該在相對(duì)緩慢的民智轉(zhuǎn)變過程中“煽風(fēng)點(diǎn)火”、推波助瀾，創(chuàng)造一種尊重生命的“人權(quán)文化”來減少暴力犯罪，〔17〕從而使死刑廢除運(yùn)動(dòng)真正步入法律進(jìn)程。

　　最后，在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)死刑的廢除。這個(gè)領(lǐng)域的工作屬于比較技術(shù)性和專業(yè)性的工作，相對(duì)于前兩個(gè)領(lǐng)域來說要容易一些。中國(guó)目前的死刑政策是：保留死刑，限制死刑，堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺。這一政策是符合中國(guó)社會(huì)現(xiàn)階段的實(shí)際情況及其發(fā)展進(jìn)步需要的。中國(guó)1979年刑法典較好地貫徹了這一正確的死刑政策：嚴(yán)格規(guī)定了死刑的適用對(duì)象、適用條件及核準(zhǔn)程序；
設(shè)置了“死刑緩期二年執(zhí)行”的制度；
分則設(shè)置死刑的罪名也很有限，而且基本限制在性質(zhì)和危害非常嚴(yán)重的犯罪范圍之內(nèi)。1982年之后，經(jīng)濟(jì)犯罪日趨嚴(yán)重，危害社會(huì)治安的重大犯罪屢屢出現(xiàn)，為配合嚴(yán)懲嚴(yán)重犯罪的司法需要，中國(guó)立法機(jī)關(guān)在單行刑法中較多地增設(shè)了死刑，在司法中死刑也被廣泛地適用。1997年刑法典在嚴(yán)格限制和削減死刑方面作出了較大的努力。首先1997年刑法典將死刑適用對(duì)象做了限制，標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格和規(guī)范（刑法第48條）。其次，在死刑適用的特殊對(duì)象方面也做了規(guī)定（刑法第49條）。第三，對(duì)死刑緩期執(zhí)行的制度進(jìn)行了調(diào)整（刑法第50條）。最后，廢除了一些死刑罪名，對(duì)適用死刑的情節(jié)也做了限制性規(guī)定（刑法第264條）。

　　鑒于中國(guó)的現(xiàn)狀，廢除死刑在中國(guó)還屬于一個(gè)不能盡快了斷的事情，限制死刑就成為中國(guó)目前最為現(xiàn)實(shí)的舉措。限制死刑的途徑有很多，我們不僅可以從立法上限制死刑，而且還可以在司法實(shí)踐中對(duì)死刑加以限制。目前，中國(guó)刑法典中死刑條款太多，包含在危害國(guó)家安全的犯罪、危害人身安全的犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和破壞社會(huì)管理秩序四大犯罪之中。廢除對(duì)非暴力犯罪的死刑立法是中國(guó)死刑廢除運(yùn)動(dòng)的初步。能否在司法程序中保證被告人行使充分的訴訟權(quán)利如辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)，也是減少死刑、限制死刑的重要環(huán)節(jié)。除了上述限制措施外，還應(yīng)該逐步設(shè)計(jì)和使用一些死刑的替代方法，如終身監(jiān)禁且不得減刑或假釋等。

　　中國(guó)在悠悠的歷史長(zhǎng)河中走過了5000多年，作為一個(gè)偉大的國(guó)家，中國(guó)曾經(jīng)為世界和平和人類發(fā)展做出過極大的貢獻(xiàn)，如果能在新世紀(jì)為保障人權(quán)而廢除死刑將是中國(guó)為人類發(fā)展做出的又一大貢獻(xiàn)，不過，這需要幾代法學(xué)家的努力。

　　Abstract：The issue of whether to abolish the capital punishment is not onlya theoretical question but al2so a practical one.The current debate is lack ofconsiderations of Chinese context.The key issue is not whether the capital punishmentshould be abolished ，but whether and how it can be abolished.In current conditions，China should not abolish the capital punishment immediately.As an attempt to abolishthe capital punishment at last，it is more practical to limit the punishment withinthe legal framework.

　　Key words ：abolish or not，social conditions ，traditional legal culture ，protect human rights

　　作者系中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。

　　〔1〕參見邱興隆《從信仰到人權(quán)—：死刑廢止論的起源》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第5期。

　　〔2〕[法]德里達(dá)：《全球化與死刑》《考論死刑》，轉(zhuǎn)引自張寧，載趙汀陽主編：《年度學(xué)術(shù)2004》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

　　〔3〕[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第45頁。

　　〔4〕前引〔2〕，德里達(dá)文。

　　〔5〕馬克思：《論死刑》，《新建設(shè)》1956年第11期。

　　〔6〕參見劉仁文：《死刑政策：全球視野及中國(guó)視角》，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》第一卷，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第245頁以下。

　　〔7〕前引〔6〕書，第251頁。

　　〔8〕參見伍啟元：《公共政策》（上冊(cè)），臺(tái)灣商務(wù)印書館1985年版，第7頁。

　　〔9〕參見《中國(guó)教育投入將達(dá)到GDP 的4%》，鳳凰網(wǎng)2004年1月6日。

　　〔10〕參見《改變8000多文盲的命運(yùn)》《，望周刊》2004年6月30日。

　　〔11〕參見何新論壇：《歷史中的人口規(guī)律與社會(huì)治亂》，《人口縱橫》2001年6月30日。

　　〔12〕參見胡鞍鋼：《關(guān)于我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定的狀況與對(duì)策》，中國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)網(wǎng)2000年12月4日。

　　〔13〕參見《人民日?qǐng)?bào)》2001年4月4日。

　　〔14〕《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的意見》，2001年9月5日。

　　〔15〕參見趙秉志：《由限制到廢止：死刑路徑及其廢止》；
釗作俊：《中國(guó)逐步廢除死刑論綱》。死刑問題國(guó)際研討會(huì)論文，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、丹麥人權(quán)研究所、西南政法大學(xué)2004年12月11-13日在重慶主辦。

　　〔16〕鮑遂獻(xiàn)：《論死刑存廢與人權(quán)保障》，《當(dāng)代法學(xué)》1992年第4期。

　　〔17〕Roger Hood，TheDeathPenalty ：AworldwidePerspective ，ThirdEdition，OxfordUniversityPress，2002，p.38.

　　來源：《法學(xué)研究》2005年第2期

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