【內(nèi)容提要】法律論證以及法律論證理論是理性主義法律思維方式的必然產(chǎn)物。古希臘思想家蘇格 拉底等人建立的通過對話和討論的方式探詢知識的對話體是論證理論最古老的思想淵源 。法律論證理論則是20世紀70年代之后出現(xiàn)的一個新的法學理論思潮，是特定學術思想 發(fā)展的結果。論證是為了證明自己的主張的正確性，而正確的主張是建立在無可動搖的 論證前提——某個普適性的優(yōu)先規(guī)則或者無規(guī)則的基礎上的，所以，法律論證的目標首 先就是確立優(yōu)先規(guī)則(或者稱為法律論證的無規(guī)則)，其旨趣是提出一個富有價值內(nèi)涵的 優(yōu)先規(guī)則，然后根據(jù)優(yōu)先規(guī)則證明某種主張的正確性。

　　【關鍵詞】法律論證/源流/旨趣/legal demonstration/source and evolution/purport

　　法律論證對中國法學界來說還是一個比較新的問題領域。我在另一篇文章中曾經(jīng)對法 律論證的概念、意義與方法等基本問題進行了初步的討論。[1]法律論證以及法律論證 理論受到西方法學界的關注不是偶然的，它的產(chǎn)生與法治發(fā)展的需要是一致的，也是理 性主義法律思維方式的必然產(chǎn)物。通過法律論證向法律論證理論的發(fā)展過程，探討其中 存在的一些普遍性問題，對進一步推動我國法治建設，發(fā)展民主政治，具有重要意義。

因此，本文擬就法律論證理論產(chǎn)生的歷史過程以及試圖解決的問題作進一步的探討。

　　一、法律論證的提出

　　論證是指通過提出一定的理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證是指 通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法 律決定的正確性與正當性。在法律和法律決定的形成過程中，例如立法過程中人大代表 或人大常委會委員就自己的立法議案和立法意見公開進行的辯論，法庭上有關當事人、 特別是律師陳述辯護或代理意見，法官在合議庭和判決書中闡述案件處理意見等，存在 著比較廣泛的法律論證的需要，上述人員有責任通過合乎理性或邏輯或事實的形式，證 明自己的主張的正確性。所以，法律論證涉及的主要是如何通過合乎邏輯、事實或理性 的方式來證明立法意見、司法決定(包括司法判決、裁定、決定及其形成過程)、法律陳 述(法庭上有關法律人的法律陳述)等有關法律主張的正確性和正當性。

　　從法律論證的上述含義看，法律論證幾乎是一個與法律同時產(chǎn)生的問題。法律區(qū)別于 簡單的暴力，法律中的暴力因素最終是為了建立某種話語的權威性，所以，從根本上看 ，法律制度是一種說理機制，而說理則離不開論證。

　　法律論證理論與廣義上所說的法律論證不同。法律論證作為一個理性的實踐活動，有 兩條基本線索：一條是主線，即按照法律規(guī)則效力的邏輯層次論證法律以及法律決定的 合法性；
另一條則是復線，即為法律論證本身的合法性提供以論證規(guī)則為內(nèi)容的理性討 論程序。法律論證理論的主旨其實就是為理性的法律論證提供一系列的論證規(guī)則，即復 線的法律論證。這些規(guī)則的作用在于保證法律論證中每個人都能夠理性地討論相關法律 問題，使法律決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎上，所以，它的目的在 于建立一個理性的程序性的法律商討機制。可見，法律論證理論與現(xiàn)代民主政治的發(fā)展 有著密切聯(lián)系。

　　從時間上看，法律論證理論是20世紀70年代之后出現(xiàn)的一個新的法學理論思潮。1971 年于比利時首都布魯塞爾召開的第5屆國際法哲學-社會哲學協(xié)會(IVR)世界大會上，法 律論證被作為大會的主要議題之一(注：參見[德]羅伯特?阿列克西著：《法律論證理 論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，代譯序。之后，法律論證都是歷次IVR會 議的重要議題。)。1973年2月14日，德國憲法法院第一審判庭發(fā)布的一項決議中規(guī)定：
“所有法官的司法裁判必須‘建立在理性論證的基礎上’�！盵2](德文版序)之后，法 律論證就成為法學理論研究的一個新的重要專門領域，同時也成為法學與人文社會學科 進行交流與對話的新的理論平臺�？梢哉f，法律論證理論是20世紀以來西方思想理論研 究領域的語言學轉向在法學領域產(chǎn)生深刻影響的又一成果和標志，也是法學理論研究充 分吸收和借鑒20世紀中后期語言哲學(如普遍語用學)、解釋學(如主體間性的主體建構) 研究成果所取得的重大進展之一(注：有關內(nèi)容請參閱：顏厥安：《法與實踐理性》，( 臺灣)允晨文化實業(yè)股份有限公司1998年版；
阿列克西著，Ruth Adler and NeilMacCormick譯:A Theory of Legal Argumentation,Oxford:Clarendon Press,1989.Nell MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1978 .)。

　　在我國，對法律論證進行專門的討論，還是近年來的事情。法律論證在中國作為一個 理論問題，首先是與中國法治建設的發(fā)展狀況密切相關的。中國法治建設一般被認為是 “立法主導型”的，其最主要的推動力來自有關社會轉型的政治決策及其背后的政治力 量，比較關注在政治層面的制度推進。而經(jīng)過20余年的與改革開放相伴隨的法治建設的 艱難歷程，人們普遍認識到，法律的實施機制，特別是司法制度，才是中國法治進一步 發(fā)展的真正的“攔路虎”。因此，司法改革轉而成為人們關注的焦點問題，其中最主要 的內(nèi)容之一，就是推進法律工作的職業(yè)化、精英化以及提高和解決“判決書的說理性” 問題。在這個背景下，法律解釋、法律推理、法律方法、法律論證等問題先后被法學理 論界納入主要研究對象的范圍。其次，它與中國法學理論界更為實證化的法律價值研究 取向相關。如果說上個世紀80年代中國法學理論界主要關注“撥亂反正”等法律價值層 面的問題以及啟蒙話語的重述，那么，之后又先后出現(xiàn)的則是與泛科學主義相聯(lián)的系統(tǒng) 法學和社會學的法學理論對法學研究中的價值判斷的反動。現(xiàn)在，與世界性的法律實證 主義思潮在法學理論中的主導地位一致，法律實證主義在中國逐漸走強，而且，人們試 圖借鑒社會理論、解釋學、語言哲學等領域的研究成果，以更為實證化的方式，為各種 法律價值問題的解決提供依據(jù)。法律論證就是在這個背景下開始進入中國大陸法學理論 界研究視野的，一開始就受到西方法律論證理論的影響。所以，中國法學界目前所討論 的法律論證問題，基本上是在法律論證理論的框架范圍內(nèi)進行的。

　　二、法律論證的源流

　　論證是為了說服他人，說服他人則需要依靠一定的思想資源。波斯納曾經(jīng)以古希臘文 學作品《安提戈涅》中的故事暗示法律實證主義與自然法的分歧是相當古老的。[3](P1 1)這作為一種隱喻或許是正確的，但是，正如莫里森所說，對待克瑞翁與安提戈涅之間 圍繞安提戈涅究竟應該服從作為國王的克瑞翁的命令還是服從上帝的要求的分歧，實際 上，當時的“共同體沒有智識資源來解決這種內(nèi)部的沖突”。黑格爾看到了這一點，“ 對安提戈涅和克瑞翁來說，不遵守一種法律，而遵守另一種法律，因此被認為有罪，這 是悲劇性的”。[4](P26)在這個故事中，安提戈涅對自己的妹妹說的話，克瑞翁在處決 安提戈涅之前的思想斗爭，其實都是一種對自己的主張進行的論證，問題在于，他們所 處的時代還沒有發(fā)展出一種足以支持某一方的主張的思想資源，進一步說，也就是當時 還不存在一種被稱為自然法的優(yōu)先于實在法的理論，也無法確定“天堂神圣的法律”與 “底比斯城邦法律”之間哪一個規(guī)則應該更為優(yōu)先。所以，他們不是自豪地而是在廣泛 的爭議中迎接死亡或者發(fā)布處決令，期間，備受痛苦的煎熬。[5]

　　古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人建立的通過對話和討論的方式探詢 知識的對話體是論證理論最古老的思想淵源。這種一問一答的討論方式與詭辯派(也即 流行當時的傳授辯術的“智者”)表面上有些相似，實際上大不相同。后者認為，知識 來源于個人經(jīng)驗，反映的是不斷變化的事物以及事物的多樣性，因此，知識是相對的。

他們注重的是辯論與說話的技巧。他們通過傳授辯術，幫助人們提高說話的能力和水平 ，教育人們?nèi)绾卧诜ㄍズ凸�民大會上巧妙地運用論據(jù)說服他人，使人們相信一種境況好 于另一種。可見，智者們是以語言使用的技術建立語言的權威的。蘇格拉底、柏拉圖、 亞里士多德等則與此相對，他們認為，真正的話語力量在于對真理的認識和宣示，而不 是花言巧語。更重要的是，花言巧語無助于秩序的形成。真正的秩序建立在客觀世界的 普遍聯(lián)系基礎上，必須通過知識才能把握和控制。因而，他們通過致力于對真理與真相 的探索，提出了一個被后世稱為知識論的思想體系。[6](P4)蘇格拉底通過詢問交談對 方為什么主張這種觀點而不是那種觀點的方式，證明對方的無知，進而提出關于真理的 知識問題，并且建立了知識與道德的聯(lián)盟；
柏拉圖則通過“洞穴假說”揭示了一個掩藏 在表象背后的真實世界，為知識提供了廣闊的生存與發(fā)展空間，也為后來者制造種種關 于真相的幻覺奠定了基礎；
亞里士多德則明確地將形式邏輯作為解決形而上問題的方式 ，使對感官無力感知的對象世界能夠通過邏輯推理進入人的知識和思想領域。這種知識 論的思想體系為判斷規(guī)則的優(yōu)先性提供了理論與方法，即真理、真相的規(guī)則優(yōu)越于一切 世俗的法律。

　　知識論思想傳統(tǒng)與建立和鞏固一個穩(wěn)定的城邦秩序是聯(lián)系在一起的。其中比較典型的 反映就是柏拉圖的政治法律學說。在柏拉圖看來，知識完全可以幫助人們達到表象世界 背后的理念世界，所以，知識不是對擺脫無序、混亂的現(xiàn)象無關的東西，相反，真正的 秩序是通過知識建立的。只有那些擁有知識的人，才懂得真正的善與現(xiàn)實的道德、政治 習慣的區(qū)別。這樣，柏拉圖的學說就同時成為自然法理論和法律實證主義的思想資源。

他關于現(xiàn)實世界與理念世界的劃分，以及將理念世界與善緊密聯(lián)系的知識體系，成為自 然法與實在法二元論的重要思想基礎。在他看來，自然法就是人們通過知識發(fā)現(xiàn)的法律 ，從而為自然法理論的發(fā)展奠定了基礎；
他關于哲學家成為國王或者國王成為哲學家的 政治建言，反映出的則是典型的國家主義觀念。他的理想國有兩個基本特點：正義及國 家的所有人都過上幸福的生活；
而正義則是通過知識把握的。所以，國家具有至高無上 的地位，統(tǒng)治者行使權力的基礎不是政治合法性(例如以多數(shù)人同意為前提的民主選舉 ，依法產(chǎn)生等)，而是對世界本體或者說理念世界的正確認識以及相應的實踐能力。所 以，統(tǒng)治者必須有知識，最好是由哲學家擔任，不行的話，就要幫助國王成為哲學家。

這樣，柏拉圖就為法律實證主義提供了一個重要的思想資源：普通公眾由于多不具備相 應的知識能力，所以必須服從有知識的人；
由于在現(xiàn)實的政治生活中只有國家能夠再現(xiàn) 自然秩序，因此，一方面，國家的統(tǒng)治者應該是充滿智慧和知識的哲學家，另一方面， 國家是至高無上的，公眾則必須完全服從國家；
再由于法律是通過知識揭示的，所以， 普通公眾還應該無條件地遵守立法者為他們制定的規(guī)則和規(guī)定。[7](P13)[4](P37)柏拉 圖的知識精英論的政治主張，使知識話語與權力話語走向統(tǒng)一，從而為法律實證主義提 供了理論依據(jù)；
堅持蘇格拉底開創(chuàng)的知識與道德的聯(lián)盟，使其又為自然法理論進一步奠 定了知識基礎。知識論思想傳統(tǒng)對法律論證產(chǎn)生了深刻的影響。這種追求客觀對象和客 觀知識的思想結構，為使用語言進行交往的人們之間建立了一個衡量和評價行為正確與 否的知識話語系統(tǒng)。新的話語權威產(chǎn)生了，優(yōu)先規(guī)則也隨之誕生。困擾克瑞翁和安提戈 涅的問題，在古希臘政治法律哲學中盡管沒有最終解決，但是卻獲得了解決的方式：實 證主義的或形而上的，法律實證主義的或自然法理論的。在理論層面，它們之間的沖突 和對立可能并存，但在實踐層面，現(xiàn)實的政治國家必然依賴于其中之一種政治法律意識 形態(tài)，要么是法律實證主義，要么是自然法理論。在中世紀以前的人類早期社會，可以 說，法律論證的主要思想資源就是自然法理論，而近現(xiàn)代以來，法律實證主義則成為法 律論證的主要思想資源。兩者具有同源性，在思想方式上幾乎相同，它們的敘事方式都 依賴于一定的邏輯推理形式和規(guī)則。

　　這樣一來，我們就面臨一個必須討論的問題：為什么法律論證理論作為一個嚴肅的學 術話題在20世紀中后期才進入法學研究的視野?(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這之前，人們?yōu)槭裁礇]有認真提出這 個問題，至少沒有對其展開廣泛、嚴肅的討論?我個人體會其中有兩個原因：第一，作 為一個嚴肅的學術話題，必須以相應的理論問題的提出為前提，而理論問題的形成需要 一個認識與爭辯的過程。知識論思想傳統(tǒng)在歐洲思想史上長期處于無可爭議的主導地位 ，雖然也有一些不同的聲音，例如唯名論與唯實論之爭，但是主流研究依然是本體論的 。在這個背景下，不存在關于知識論以及相應的本體論研究領域的重大分歧，問題沒有 充分展開，論證以至法律論證本身的復雜性尚未被認識到。第二，法律論證作為一個理 論話題是建立在對法律的實證化的、精確化的研究基礎上，是以一定的研究手段的出現(xiàn) 為條件的。而長期以來，對人類社會現(xiàn)象的研究都是憑借著神學和形而上學方法，過于 依賴形式邏輯。而作為形式邏輯有效運用的前提，例如規(guī)則和命題的確定性，相當長的 時間里一直缺乏必要的有效討論。所以，盡管論證問題一直存在于法律學說之中，但是 卻沒有發(fā)展出系統(tǒng)的法律論證理論。

　　法律論證理論最終作為一個重要的理論問題的提出，真正的轉折與思想史上的兩次重 大轉變及發(fā)展有關。

　　首先，是與著名的“休謨問題”相關聯(lián)。18世紀的英國哲學家休謨指出，人們以往關 于從事實中推導出價值的思想方式是錯誤的，事實與價值之間沒有必然聯(lián)系，即“是” 與“應該是”之間沒有必然聯(lián)系。這個觀點徹底顛覆了亞里士多德以來形成的知識論思 想體系，即知識與道德的聯(lián)盟，實有與應有的統(tǒng)一。德國古典哲學最重要的代表人物康 德稱自己是被休謨從獨斷論的睡夢中驚醒的，美國當代思想家麥金太爾視之為“英國化 顛覆”，英國分析哲學家羅素則認為，休謨的懷疑主義結論至今還沒有夠得上對手的應 戰(zhàn)。[8](P110)接受了休謨的觀點的康德將道德問題理解為實踐理性的領域，從知識的 范圍中排除出去，從而使傳統(tǒng)的知識論思想體系借以存在的本體領域脫離了經(jīng)驗知識， 科學從此之后不再面對道德，道德也不再是科學的對象。這種觀點直接導致了實證主義 的興起，間接導致法律實證主義的產(chǎn)生。之后，法律就是法律的觀點開始居于法學研究 的主流話語。奧斯丁的法律命令學說不再從神以及一切形而上的領域中尋求法律的根源 ；
凱爾遜的純粹法學所建立的規(guī)范主義法律理論同樣是以事實與價值的分離為基礎的。

而法律論證理論就是從把法律作為一種嚴格的規(guī)范體系的思想體系(以下簡稱規(guī)范法學) 中產(chǎn)生出來的。論證就是為了建立一個合法性敘事，而規(guī)范法學認為，規(guī)范的合法性來 自于另一個更高層次的合法的規(guī)范。規(guī)范之間存在嚴格的等級關系，通過邏輯形式，規(guī) 范的合法性就可以得到證明。哈特關于主要規(guī)則與次要規(guī)則關系的學說克服了凱爾遜學 說中完全依賴邏輯形式解決規(guī)則合法性的直線式思維的缺陷，進一步發(fā)展了這個思想體 系。沿著這個思路，法律論證理論重點開始研究法律論證的規(guī)則，即規(guī)范性陳述合法性 的論證規(guī)則問題。實際上，休謨問題的間接成果就是使人們以一種更為可靠的方式，觀 察和解決生活中所面對的實際問題。法律實證主義對法律論證理論的推動就是法學領域 思維方式科學化、精確化、實證化的結果。

　　其次，實踐哲學的復興。實踐哲學是關于人的正當行為的思考。早在古希臘時期，亞 里士多德就將實踐與理論、技藝相區(qū)別，之后，思想史上有關實踐問題的討論一直就在 進行(注：有關實踐哲學的發(fā)展，可參見張汝倫：《歷史與實踐》，上海人民出版社199 5年版。)。法律問題與道德問題一般都被視為實踐問題，康德名著《實踐理性批判》就 是討論實踐問題的，在他看來，道德問題是一個實踐問題，是不可能用經(jīng)驗知識規(guī)定的 ，道德律令是先驗而非經(jīng)驗的。實證主義興起后，人文社會研究進入了一個實證的時代 ，實踐哲學逐漸式微。在追求科學意義上的法學的過程中，法律與道德相分離，法律實 證主義開始占據(jù)主導地位，自然法理論失去了自己往日的榮耀，道德從法律之上悄然滑 落，喪失了對法律的評判能力。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)既有自己的合理之處，又面臨自己新的 問題，即離開了道德以及對正當行為的追求，法律本身的合法性是無法充分論證的。而 20世紀70年代以來，一方面，由于實證主義面臨著一系列的問題，要求人們重新關注道 德以及正當行為問題；
另一方面，由于解釋學、語言學的發(fā)展，使道德問題乃至人文社 會科學問題具有了新的研究手段。這兩個原因?qū)е铝藢嵺`哲學的復興。復興的實踐哲學 不再以追尋行為意義與客觀真理的符合為目的，而是通過語言交流和溝通機制的客觀性 為行為意義的建構提供理論支撐，恢復行為的道德意義。在這個背景下，為了重新建立 法律與道德之間的聯(lián)系，實踐理性重新進入法學研究者的視野，法律的道德性問題以一 種新的形式被呈現(xiàn)出來。例如羅爾斯關于正義問題的研究，哈貝馬斯對交往關系的討論 ，都構成了與法律實證主義相抗衡的思想資源。在這個過程中，既堅持法律實證主義的 基本觀點，又對道德實踐問題保持一定的開放性，從而適應多元化、民主化的社會發(fā)展 需要，就成為法學理論研究的新問題和新領域。哈特、德沃金等都是如此。法律論證理 論就是在這個背景下獲得深入發(fā)展和最終產(chǎn)生的。

　　鑒于上述情況，法律實證主義和實踐哲學就成為法律論證理論的主要思想資源。法律 實證主義提供了一個基本分析結構，實踐哲學則使當代法律實證主義發(fā)生了一個向哲學 解釋學、語言哲學(普遍語用學)、社會理論開放性轉變的過程和機制，使實踐哲學與邏 輯學結合，也使法律的本體問題在語言使用的層面上重新歸入法律實踐的話語機制。

　　今天，法律論證理論已經(jīng)在當代西方法學界成為重要的研究課題，產(chǎn)生了重大的影響 。當代德國法哲學家U?諾伊曼在他1986年出版的《法律論證學》中指出：“在最近20 年內(nèi)，法律論證理論在法學領域已經(jīng)取得了統(tǒng)治地位。……目前，法律論證的各種問題 繼續(xù)居于國際法學理論討論的前臺�！焙商m學者埃維里那?T?菲特里斯也指出：“法 律論證業(yè)已成為一個重要的研究對象。在過去數(shù)十年間，法律論證的研究不僅在論證理 論、法的理論、法理學和法哲學中，而且也在大學和法學院有關法律推理的課程中扮演 著重要的角色。”[2](代譯序)

　　三、法律論證的旨趣

　　論證是為了證明自己的主張的正確性，而正確的主張是建立在無可動搖的論證前提— —某個普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則的基礎上的，所以，法律論證的目標首先就是確立 優(yōu)先規(guī)則(或者稱為法律論證的元規(guī)則)，其旨趣是提出一個富有價值內(nèi)涵的優(yōu)先規(guī)則， 然后根據(jù)優(yōu)先規(guī)則證明某種主張的正確性。這包括兩個方面的問題：一方面，法律體系 內(nèi)部的規(guī)則之間存在著一個優(yōu)先性問題，法官必須選擇自己所應該適用的最合適的法律 規(guī)則，并論證這個規(guī)則為什么應該被優(yōu)先考慮；
另一方面，制定法律時，或者當已經(jīng)生 效的法律規(guī)則本身規(guī)定不明確，或者法律規(guī)則的適用將導致明顯的荒謬結論時，行使公 共權力的立法者和司法者，如何證明自己對行為模式或者具體糾紛的選擇、判斷確實基 于一個可靠的必須優(yōu)先考慮的普適性規(guī)則?換句話說，我們?nèi)绾文軌蚋鶕?jù)一個有效的高 于法律規(guī)則的規(guī)則來證明自己的選擇是正確的?

　　從自然法的角度看，塵世的法律應該服從“事物的本性”，這與柏拉圖的“洞穴假說 ”是一致的；
相應地，任何人最終當然應該服從“事物的本性”，這也可以從柏拉圖的 “洞穴假說”中合乎邏輯地推導出來。柏拉圖的兩分法以及由此產(chǎn)生的一系列對立概念 ，如表象世界/理念世界(真實世界)，無序/有序，反/正，黑/白，實在法/自然法等， 代表著一種特定的方法論，即事物是由對立的兩極構成的，其中一極是決定性的，另一 極則是被決定的；
一極是表面的，另一極是本質(zhì)的。一個完美的人和完美的政治法律制 度，都需要建立在知識的基礎上，因為只有知識可以幫助我們達到事物的本質(zhì)。因此， 在實在法與自然法的對立中，自然法始終是真正的法律，實在法不過是現(xiàn)實世界中法律 的表現(xiàn)。實在法可能正確地反映自然法，也可能不反映；
可能完美地反映，也可能反映 的并不完美。實在法只是一種被決定的法律制度，只有通過人的理性活動，才能夠正確 反映“法律的理性本質(zhì)”。在這個意義上，法律論證需要證明的只是實在法與自然法之 間的關系。它的積極意義在于指出：法律(實在法)并不是天然合理的、正當?shù)模�人的�?為的正當與否，最終是由事物的本性所決定的，也應該由事物的本性來加以衡量；
它的 問題在于：實踐證明，自然法本身并不是由確實的知識構成，也無法經(jīng)受經(jīng)驗事實和邏 輯的檢驗，如果人的行為最終應該服從缺乏現(xiàn)實性的自然法，那么，就是用不確定的東 西支撐確定的東西，用模糊的自然法支撐相對明確的實在法，不僅會使法律建立在一個 不可靠的基礎上，與知識論思想體系尋求知識確定性和客觀知識的最初構想相沖突，而 且在實踐上還必然導致法律虛無主義，同樣與知識論所希望建構的理想秩序相對立。對 于法律論證來說，自然法理論長時間沒有辦法提供一個精確的論證前提。

　　自然法理論對自然法規(guī)則的推論往往來自于一種神秘的超驗的啟示。論證的規(guī)則有強 弱之分，自然法的元規(guī)則往往是模糊的，例如作為實在法的主要衡量與評判標準的“正 義”，直到現(xiàn)在也沒有一個確切的統(tǒng)一的認識。而當自然法理論家將善和正義這個所有 法律的最高原則具體化的時候，實際上，體現(xiàn)這個最高原則的具體規(guī)則在變成論證的“ 強規(guī)則”的同時，也必然轉為一系列經(jīng)驗無法證實的教條式的命令或者規(guī)定。因此，自 然法與宗教的結合不是偶然的。例如，作為將亞里士多德“基督教化”了的中世紀最著 名的神學政治理論家，阿奎那認為，人應該按照自然生活。他對自然狀態(tài)的描述使其得 出了“正義就是使每個人各得其所的持續(xù)不變的意志”的結論。一個人應該得到的東西 不是實在法賦予的，而是根據(jù)人性的自然趨向。所以，在他看來，保全生命，繁殖后代 ，形成人法之下的社會秩序，追求真理，都是人的自然本性的要求。正是基于此，他認 為道德就是根據(jù)人性的需要建構的。實在法如果侵犯了一個人根據(jù)自然應該得到的東西 ，這個法律就是不公正的。[4](P68)這個觀點很快就又轉化為(或者印證了)一系列具體 的類似宗教戒律的明確規(guī)則，例如不許殺人(戒殺)。但是，正如德國學者京特?埃爾沙 伊德所指出的：這個在許多人看來往往是不證自明的自然法的十戒規(guī)則和基本權利推論 規(guī)則之一，在自然法的傳統(tǒng)中固然具有重要的作用，然而，在法律實踐中，這個命題的 有效性則可能面臨懷疑，例如，我們在陳述這個命題時必須排除一系列的情況：不許殺 人，除非是戰(zhàn)爭對手，除非違法攻擊他人生命和財產(chǎn)，除非犯了嚴重罪行，等等，也就 是除非“法律規(guī)定的特別情況”。[9](P26)這在邏輯上實際構成了循環(huán)論證。不許殺人 ，所以，除非法律特別規(guī)定，都必須接受法律懲處；
因為法律規(guī)定，殺人行為必須承擔 法律后果，所以，除非法律特別規(guī)定，否則不許殺人。問題又回到實在法體系內(nèi)部。

　　從法律實證主義的角度看，法律不是神秘的啟示，也不是任何神秘主義思維方式的產(chǎn) 物，而是現(xiàn)實制度的一個組成部分。自然法是一種虛構的事實，在實際法律生活中，沒 有為人們遵守它提供任何確定的東西。法律就是法律，它來自于有權力制定它的現(xiàn)實的 人。誠然，現(xiàn)實的法律可能并不“好”，不能夠反映人的真正的需要和情感，但是，這 并不影響它作為法律而存在，法律的好壞與法律的存在是兩個問題。不能因為法律是不 好的，我們就不承認它是法律，這也不符合我們的用詞習慣。顯然，法律實證主義者至 少在表面上不是像自然法學家那樣雄心勃勃，他們試圖將法律從各種價值判斷和政治判 斷中解脫出來，使其成為一個獨立的體系，使法學成為一個確實的知識體系。這種構想 在很大程度上已經(jīng)取得了成功：一個關于法律的官方體系和國家學說，已經(jīng)取得了相當 普遍的共識，包括我們中國在內(nèi)。這種觀點當然同樣可以從柏拉圖那里尋找到自己的思 想資源：法律是出自國家的，國家是至高無上的；
國家統(tǒng)治者有責任提供好的法律，如 果沒有，也不是法律的問題，而是國家統(tǒng)治者的問題，可以通過改造政治權力來加以解 決，但這并不影響法律的存在本身。需要說明的是：比較而言，法律實證主義是一種更 為務實的政治法律學說的產(chǎn)物。當有人指責馬基雅維里是用“魔鬼的手寫作”時，[4]( P81)這位強權的最早的鼓吹者之一(也是法律實證主義的重要奠基人之一)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　實際上是在 提醒我們，既然人是依據(jù)自然法則生活的，我們就應該努力去尋求這種自然法則的本來 面目，而不是描繪一個有關自然秩序的美好圖景，使人沉溺于關于未來的美麗前景的虛 妄幻覺中。莫里森說，馬基雅維里帶來的真正挑戰(zhàn)是：既然現(xiàn)實世界是由本性上自私、 虛偽、忘恩負義的人組成的不和諧的世界，那么就必須正視現(xiàn)實政治活動中的各種暴力 和偽善，必須學會識別在現(xiàn)實中的善良與邪惡，學會如何在現(xiàn)實中以善良戰(zhàn)勝邪惡。[4 ](P80)法律實證主義對柏拉圖政治法律學說的發(fā)展，主要在于對構成法律具體內(nèi)容的命 令和規(guī)則的邏輯建構和邏輯分析。這一點并非無關緊要，實際上，恰恰是這一點導致了 一個未來的法律論證理論需要認真解決的問題：秩序與規(guī)則是緊密聯(lián)系的，法律(實在 法)規(guī)則之間的邏輯關系是單個規(guī)則的合法性的依據(jù)，即法律規(guī)則的合法性問題，必須 在現(xiàn)實的國家的法律規(guī)則體系內(nèi)部進行并完成論證，而不能求助于道德、上帝的命令、 自然的規(guī)律等神秘的律令。所以，對于法律論證理論來說，法律實證主義解決了自然法 理論在論證前提問題上的困境，提供了一個相對比較確定的法律論證的元規(guī)則。

　　然而，我們有理由認為，法律實證主義事實上并沒有真正克服自然法給它遺留的難題 ，他們只是回避了它。當奧斯丁和凱爾遜將價值判斷交給立法者的時候，實際上，他們 也就是把法律論證中最為核心的法律的正當性問題懸置起來了，而不是解決了。當然， 他們提供了一個現(xiàn)實法律論證的基本模式和規(guī)則，這在維護法律的確定性以及建構法治 秩序方面具有不可低估的作用，但是，問題依然存在：我們以什么樣的標準去衡量和判 斷法律本身的正當性?當法律現(xiàn)實(經(jīng)驗)主義者提出法律的不確定性問題以及司法裁判 中的法官自由裁量權問題時，法律規(guī)則體系的邏輯嚴密性和規(guī)則的確定性本身遭到了破 壞，法律實證主義者能夠做什么呢?他們要么只能保持沉默，像納粹時期許多德國法學 家那樣；
要么就像哈特一樣通過規(guī)則的開放結構和承認規(guī)則認可和限制法官的自由裁量 權。這樣，我們的問題又回到了起點：能夠衡量和評判法律以及法官行為合法性、正當 性的優(yōu)先規(guī)則是否存在?它是什么?如何去發(fā)現(xiàn)并證明它?可見，法律論證所要解決的論 證難題——優(yōu)先規(guī)則的確立和元規(guī)則的發(fā)現(xiàn)與法律的正當性的標準問題是聯(lián)系在一起的 ，它們共同構成了法律論證的始終如一的主要目標和所要解決的基本問題和難題。而這 個問題最終被法律論證理論所涵蓋。

　　法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立 一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法 律實質(zhì)正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據(jù)這種理論，一 個正當?shù)�、也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成 ，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來。所以，法律論證理論最終 超越了傳統(tǒng)的狹義的法律論證，與現(xiàn)代民主政治、多元化社會、理性觀念的發(fā)展牢固地 聯(lián)系在一起。

　　【英文摘要】Legal demonstration and its theory is an inevitable product of rationalism　legal thinking mode.The most ancient source of demonstration theory can be　dated back to the dialogue style established by Old Greek thinker Socratesand his peers.Whereas legal demonstration theory,emerged after 1970s,is anew trend of thought in legal theory,which is the result of the development　of a particular academic thought.The primary target of legal demonstrationis to establish the principle of priority,the purport of which is to putforward a value worthy priority principle,and then the correctness of someproposition may be certified according to the principle mentioned above.

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　　《法律科學》2004年第5期

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