【摘要】

　　公司控制權是從股東所有權中派生出來的經濟性權利。它在本質上是一種新的利益存在方式，是利益沖突的產物。公司控制權的正當行使，對公司企業(yè)的產生和發(fā)展發(fā)揮了關鍵的推動作用，有利于建立股東之間的信任基礎，有利于提高公司運行的效率。它是一種表征公司運行狀態(tài)的評價體系，其真正價值就是平衡地維護各方相關主體的現實利益和合理的期望利益。確立這種評價體系的核心要素可能隨時間的推移和實踐的發(fā)展而被賦予不同的理念。公司控制權正當行使的法律標準應當把相關利益主體博弈的過程和結果與公共權力機關、社會公眾對公司管治的一般期望結合起來。公司治理的核心是通過制度的方式保障公司控制權的正當行使。

　　【關鍵詞】公司控制權 利益沖突 正當行使公司治理

　　一、股東沖突的根源——由一個尚未審結的本土案例說起　

　　權利，是主體依從自己的心愿進行活動的法律空間。權利的社會支配性決定其產生的社會根源是沖突�！�

　　在漫長的人類社會的全部歷史進程中，沖突構筑了文明大廈的每一塊基石。無論是部族廝殺、國家領土爭奪，還是鄰里口角、政治權力斗爭，甚或男女之間的情愛爭執(zhí)，無往而不為利也。在現代社會中，“利”，用“利益”表達，其涵義雖然已經包容了社會承認、尊嚴、機會、主動地位、公平對待、自由、方便、話語權、舒適、獲得好處等，但其中心部分仍然是金錢財富的獲取與占有。企業(yè)，是一種集中體現財富積聚與分配的交易場合。公司制企業(yè)出現以前的商業(yè)活動，利益的存在與沖突較多發(fā)生在通過契約連接的各自獨立的商人之間。公司制企業(yè)的出現，帶來了商業(yè)組織形式的革命性變化，股東之間的合作和共同意志被看成是公司產生的人性化前提 [1]，而股東沖突被悄然湮沒在制度邊緣的昏暗光線下。過往的經典的公司法的教科書很少去開宗明義地書寫股東沖突，公司法上設立的監(jiān)事制度一般被當然地解釋成公司社團權力資源配置的架構需要。然而，沖突是在股東之間，沖突僅僅來源于股東的內心深處的期待，是一種自然的、真實的呼喚，代表股東對利益獲取的本性渴望，永遠都不會泯滅。股東沖突，是一種潛勢，是股東謀求個人利益最大化的欲望的心理暗示，在股東向公司投資時與入資行為一并注入公司，成為公司股東間合作關系中隱含的另一面。當公司利益的分配出現與股東心理預期的差距時，沖突就會被醞釀、發(fā)酵，甚或演變?yōu)閷�抗。事實上，公司法上的許多規(guī)則是用來協(xié)調股東沖突的，制度層面上表彰的公平、公開、公正的價值，都只是股東之間沖突博弈的外在結果，是社會關注公司利益分配的契約化的原則。哈佛大學哲學教授羅爾斯在《正義論》（A Theory of Justice,1971）中論述社會正義的作用時講到的“社會作為人們的聯(lián)合體，包容了成員利益的一致和沖突”的情況恰恰與公司股東的利益結構吻合 [2]。

　　股東沖突是在公司主體的體內存在并表現的。公司股東沖突的本質是利益的爭奪。當沖突在和平的氛圍和環(huán)境中展開時，股東之間容易形成相互的監(jiān)控和制約，以利益分配的契約安排為基礎的均衡局面就會長久維持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。這樣的局面有賴于公司中多數股東的健康、持續(xù)的自律約束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另幾方的沖突意識和沖突能力借助法律的威嚴對多數股東產生了制約的趨勢和現實。對公司的控制力不能僅僅從控制的一方所擁有的資源和能力測度，還要看法律給定的環(huán)境條件和公司的非控制方的對抗力。因此，股東沖突的和平狀態(tài)的維持不僅僅依賴于法律的一般規(guī)則的指引和示范，還在事實上取決于權利制約的安排和積極的沖突功能的發(fā)揮。當違法的成本支出遠低于獲取的利益時，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，損害其他股東的正當利益而謀求超越沖突臨界點的利益，公司的有效管治暫時被撕開一個裂口。　

　　2001年3月18日，廣西泓和房地產開發(fā)有限責任公司成立，其注冊資本為1500萬元。公司當時的股東有6人，注冊資本全部到位，但其來源是由股東們向廣西協(xié)和房地產開發(fā)有限責任公司借入，因此協(xié)和公司為控制風險派出財務人員藍冰負責泓和公司的財務工作。2002年3月18日，泓和公司召開股東會討論通過股東股份調整、董事會調整等事項。調整后的泓和公司股份結構為：　

　　許 兵：930萬，占公司股本的62％；
　

　　于紅疆：180萬，占公司股本的12％；
　

　　凌 云：150萬，占公司股本的10％；
　

　　鄒高峭，邱建榮：各75萬，各占公司股本的5％；
　

　　覃小冬，陳振東：各45萬，各占公司股本的3％。　

　　調整后的泓和公司經營管理班子為：　

　　許 兵，董事長兼總經理　

　　于紅疆，董事　

　　凌 云，董事兼副總經理　

　　覃小冬，綜合部經理　

　　陳振東，設計部經理　

　　泓和公司事實上形成了由許兵、于紅疆、凌云三人組成的最高決策層。2003年4月初，泓和公司決定由于紅疆接任公司總經理。但是在4月16日的一次公司工作會議上于紅疆宣布了公司的決定，而引致許兵的不滿，許兵認為于紅疆的任命決定應由他以董事長的身份宣布，于紅疆雖事后向許兵解釋，但許兵已心存芥蒂，不能諒解。圍繞管理權的爭斗自此開始。由于中國公司法設定的公司治理結構中確立的董事長一般不主持公司的日常管理事務，總經理成了公司經營、管理活動的中心，于紅疆上任伊始的一次不慎的言行引發(fā)了許、于之間的不和，許兵開始反擊，圍繞管理權的沖突逐漸演變?yōu)楣蓶|沖突。許兵采取的行動有：1.從管理層秘書手中拿走公司公章；
2.向銀行等單位告訴公司的財務章已丟失，但實際上財務章在于紅疆的管理之下；
3.瞞著于紅疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理層人員；
4.2003年7月16日，許兵召開股東大會強行免除于紅疆、凌云的董事職務，同時免去于紅疆總經理、凌云副總經理的職務，重新任命許兵為總經理、覃小冬為常務副總經理，任命許兵的親信張德遠、覃光為副總經理。此舉雖然遭到于紅疆、凌云、陳振東的強烈抵抗，但大股東的地位完全支持了許兵的做法�！�

　　許兵采取的方式，具有濃厚的中國中小型企業(yè)中管理權爭奪的標準模式的特點，如搶公章、宣布公章丟失或作廢、任命親信、發(fā)動突然襲擊等，權利沖突的啟動與展開完全沒有游戲規(guī)則可循。但是，許兵的這些動作從嚴格意義上說，還不能被看成是對股東權的侵害。他接下來的動作真正成為股東沖突。首先，許兵利用大股東的地位和自己對公司管理系統(tǒng)的控制，排斥于紅疆、凌云、陳振東三位少數股東對公司經營活動的過問和知情權；
其次，大幅度修改公司章程，確立他個人對公司的獨斷控制地位；
第三，2003年7月23日，許兵與覃小冬成立南寧市海泓島房地產開發(fā)有限責任公司，許兵持股90％，任執(zhí)行董事兼經理，覃小冬持股10％，任監(jiān)事。7月23日，許兵瞞著少數股東將泓和公司名下的69畝土地以16萬/畝的價格轉讓給海泓島公司，而該幅土地的市場價格在100萬元/畝以上。2003年9月9日，許兵又秘密成立柳和島公司，以相同手法將泓和公司名下的另400多畝土地廉價轉讓給柳和島公司。2003年年末和2004年年初，許兵以高價將海泓島公司和柳和島公司的股份全部賣給他人。至此，許兵實現了對泓和公司的空前洗劫。許兵的操控公司的行為和掠奪公司資財的行為得到了其法律顧問的咨詢策劃方面的幫助，實施這些行為時許兵對泓和公司的另外三位小股東施以恩惠關照。2004年3月23日，凌云、于紅疆、陳振東三位股東向南寧市中級人民法院對許兵、覃小冬、南寧市海泓島房地產開發(fā)有限責任公司提起了派生訴訟。　

　　股東之間維系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、聯(lián)合投資的契約結構、管理權分配的制衡機制等。但是，股東沖突是本質的，公司往往是大股東眼中的蛋糕，而大股東恰恰握有分配蛋糕的刀具 [3]。在我國現實的公司治理環(huán)境中，像許兵這樣對公司進行控制和蠶食的案例比比皆是，公司制企業(yè)建立10多年來，小股東的利益無論是有限公司還是股份公司的公司形態(tài)下無往而不是的處在被大股東侵占的危險之中。維系股東合作的種種因素，常常被大股東的濫權行為撕裂，這也屢屢引致我們對以股東合作為理念構建公司作為社團法人成立的基礎進行檢討和反思，中國本土的人文意識中是否具有本能的排斥長期利益捆綁結合的因子，民間的某些諺語如“合久必分”、“三個和尚沒水吃”、“三個中國人就可能形成窩里斗”等對我們建立公司法律制度提供什么樣的啟示。特別是現在正在倡導個人利益本位的思潮傾向影響下，我們難道不能果斷地放棄一些傳統(tǒng)公司法的過時價值嗎？捆綁的夫妻不能長久，法律繼續(xù)強行要求公司以股東共同合作為基礎構建的原則與中國國情存在“水土不符”的背離，也與社會發(fā)展的潮流相悖�！�

　　泓和公司的案例給我們的啟示是清晰的：股東沖突是必然的現象，沖突的起源是利益對抗，公司的終極價值在于利益的分配�！�

　　二、公司控制權的組織結構與歷史演變　

　�。ㄒ唬┪鞣浇洕鷮W關于公司控制權的若干經典表述　

　　公司控制權承載了極其豐富的制度規(guī)范內容和利益相關關系的安排和調整，它表達公司決策的形成過程及效力確定。給公司控制權賦予準確的定義是困難的，原因是它自身存在著復雜的結構和演變歷程，以及它在不同的公司法律制度條件下表現出的多樣性。西方國家的經濟學家們耗費數十年的精力研究這一命題，得到迥然有別的結論，構建了不同的理論體系，同時使得公司控制權的概念更加模糊，難以界定和度量。經濟學家研究公司控制權時，往往把它與特定的企業(yè)組織結構、企業(yè)的目的、交易成本的節(jié)約、市場結構、所有權 [4]與控制權分離等因素聯(lián)系起來，從其中的某一視角探討控制權在公司治理結構中的運作程序和存在價值。　

　　1. 1937年，R．科斯發(fā)表了《企業(yè)的性質》一文，奠定了現代企業(yè)理論的基礎。科斯認為，企業(yè)的標志是對價格機制的替代，企業(yè)的出現體現了交易費用節(jié)約的關切，因為企業(yè)方式的交易費用低于市場方式的交易費用�？扑怪�后，企業(yè)理論的研究進一步深入，阿爾欽和德姆塞茨發(fā)表《生產、信息費用和經濟組織》（1972年），主張企業(yè)的核心是團隊生產（team production）,團隊生產的有效性和監(jiān)督是企業(yè)形成的起源和企業(yè)的本質，也是古典企業(yè)的突出特征。威廉姆森于1985年發(fā)表了《資本主義的經濟制度》，提出特定類型的交易要由特定的治理結構組織和管理，企業(yè)和市場是兩種可以相互替代的治理結構�！�

　　2. 1932年，美國法學家伯利和經濟學家米恩斯聯(lián)合出版了著名的著作《現代公司與私有財產》。他們首次提出“所有權與控制權相分離”的論點，并且加以證明。他們認為，與所有權相分離的控制權并不是一個眾所周知的概念，它是公司制度的特殊產物。他們界定的公司控制權的定義為選擇董事會成員和多數成員的權利。如此，控制權仍然包容在所有權之中。但是，利益相關者理論家們從實用主義角度觀察后認為，有時控制權又不是通過影響公司董事會成員體現，而是通過契約約束公司的經營者表達，如銀行對債務人公司的指手畫腳行為，足以說明銀行實際上具有控制權。根據伯利和米恩斯的觀點，理論上公司控制權由股東所有權派生產生，但實踐中伴隨著公司制度的發(fā)展而變化，尤其是在股份公司狀態(tài)下，“無數個人的財產被集中起來，形成巨大的財富集合體。并且，通過這種機制，（投資者放棄的）對集中財富的控制權也被集中起來，授予統(tǒng)一的指揮者手中……那些投資于一個現代公司的財產所有者正是將其財富的控制權交給公司的人，由此而轉換成了一個獨立的所有者，其地位可能變成資本的固定回報的接受者 [5]”。在公司控制權組織結構的形成方面，伯利和米恩斯的研究結論認為，古典的公司形態(tài)中，股東既是公司的所有者，也是公司財產的所有者；
現代公司中，股東喪失了對公司財產的法律上的權利（legal title），公司資產在法律上的地位是公司所有權的對象。然而，從股東全體來看，公司財產和全部利潤的最終歸屬仍屬于股東，他們集中擁有公司，公司為他們的利益而存在和運作�！�

　　由上述內容可見，伯利、米恩斯所描述和論證的公司控制權的內核是股東本位 [6]�！�

　　伯利和米恩斯以美國為例還揭示了現代社會股份公司股權結構分散化導致公司控制權向經營者手中集中的趨勢。他們從實證的角度分析了原因：第一，股份公司的發(fā)展越來越依賴于資本市場，特別是那些高成長性公司“非隨時拜訪大眾，吸收大量資本不可”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　第二，公司合并造成股份的分散。合并使原先的許多小型的由個人、家族、合伙人管理的公司實現產業(yè)集中，多個所有者進入同一大企業(yè)，于是股權被分散持有。第三，投資組合帶動大股東分散持股。進入20世紀中期后，美國的工業(yè)家族不再對公司的控制權保持興趣，他們更愿意接受被動的投資策略，“把雞蛋放進不同的籃子”，謀求組合投資利益并實現避險。第四，法律或政治制度的變動引起股權分散。美國1929年經濟大危機之后，頒布了一系列規(guī)制證券市場、商業(yè)銀行、投資銀行、投資公司及保險公司的法律，大股東的行為被嚴厲監(jiān)控，由證券市場和社會輿論對公司的外部監(jiān)控逐步走向良性循環(huán)，增強了分散持股者的信心，主觀上沒有必要持大股去親歷公司的控制。在日本，戰(zhàn)后盟軍最高司令部采取措施瓦解曾為占領市場和掠奪資源支持政府發(fā)動戰(zhàn)爭的財閥家族，將83家公司定為控股公司，將10個家族定為控制這些控股公司和其他公司的財閥家族。他們的股票被證券清理協(xié)調委員會出售。當時，同時實行的兩項政策保證了股權的分散：一是讓有關公司的雇員和公司所在地的居民優(yōu)先購買，二是規(guī)定任何個人不得獲得該83家公司中任何一家公司1％以上的股份 [7]。伯利和米恩斯把這種股權分散造成的公司控制權結構的集中現象稱之為“經理革命”�！�

　　3. 二十世紀70年代后期，西方國家對公司控制權的經濟學研究被一批經濟學家導入公司治理結構的研究體系內，這表明有人認為公司利益的多元化分布結構已經形成，公司中多樣性的資源配置來源對公司控制權產生了實質性的影響。奧利弗·哈特（Hart.Oliver）發(fā)表了《公司治理理論與啟示》，之后他又和格羅斯曼(Grossman.Sanford)聯(lián)合出版了《公司融資結構與管理層激勵》，發(fā)表了《一股一票與公司控制權市場》和《所有權的成本與收益：一種垂直合并的理論》（The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration）。他們以產權理論為基礎，提出了公司治理理論的架構：即公司治理存在的條件和理論基礎是代理問題和合約的不完全性。代理問題的核心是組織成員（包括所有者、雇員、消費者）之間存在利益沖突。當代理關系平衡協(xié)調時，每個人的努力和所有成本都可以得到補償，因此不需要激勵機制調動成員的積極性，也不需要治理結構來解決爭端，因為無爭端可言。如果出現代理問題且合約不完全，則公司的治理結構顯得十分重要。完全合約存在著較大的成本，節(jié)約這種費用就必須建立完善的公司治理結構。治理結構分配公司非人力資本的剩余控制權，即如果沒有在初始合約中詳細設定的話，將由治理結構決定其如何使用。格羅斯曼和哈特從產權理論的“不完全合約理論”的視角出發(fā)來理解所有權關系，認為企業(yè)所有權的核心是剩余權，剩余權包括剩余索取權和剩余控制權。但是由于剩余索取權存在不穩(wěn)定的期望，私有所有權就是剩余控制權 [8]�！�

　　英國牛津大學管理學院院長柯林·梅耶（Myer）提出公司治理結構是一種制度安排的觀點。他在《市場經濟和過渡經濟的企業(yè)治理機制》一文中把公司治理定義為公司賴以代表和服務于它的投資者的一種組織安排。它包括從公司董事會到執(zhí)行經理人員激勵計劃的一切東西，公司治理產生于股份公司所有權和控制權的分離的現實。斯坦福大學錢穎一教授認為，公司治理結構是一套制度安排，用以支配若干在企業(yè)中有重大利害關系的團體——投資者（股東和債權人）、經理人員、職工之間的關系，并從這種聯(lián)盟中實現經濟利益。公司治理結構包括：（1）如何配置和行使控制權；
（2）如何監(jiān)督和評價董事會、經理人員和員工；
（3）如何設計和實施激勵機制。這里，我們可以看出，梅耶的觀點區(qū)別于哈特，梅耶所講的治理結構中包括了激勵計劃，而在哈特那里，包含激勵機制的合約安排是影響治理結構發(fā)生作用的一個條件。錢穎一的學術觀點中體現了利益相關者理論的生成�！�

　　科克侖(Phlip L.Cochran)和沃迪克(Steven L.Wartick) 于1988年發(fā)表了《公司治理——文獻回顧》一文，認為公司治理問題是包括高級管理階層、股東、董事會和其他利害相關者的相互作用中產生的問題。構成公司治理問題的基本內容有兩方面：即是什么和應該是什么。公司治理結構需要回答（1）誰從公司決策或高級管理層的行動中受益；
（2）誰應該從公司決策或高級管理層的行動中受益�！�

　　法瑪（Fama.Eugene）和詹森（Michael.Jensen）于1983年合作發(fā)表了經典論文《所有權與控制權的分離》（Separation of Ownership and Control），其中對公司決策權做出了“決策管理”和“決策控制”的分類。他們認為，決策管理包括最初的決策方案的提出和其后的執(zhí)行；
而決策控制則包括對決策方案的批準和執(zhí)行決策方案的監(jiān)督。公司控制權通過契約授權的方式在各公司機構中進行分配，作為所有者的股東保留最終控制權如投票選舉和罷免董事、審查和批準公司的重大事項的決策方案，將其他絕大部分決策控制權授予董事會，即公司的意愿權由股東會行使，重大事務決策權和管理權由董事會行使，董事會是全體股東的利益代表機構。為經營的需要，董事會就將決策管理權授予經理 [9]。法瑪和詹森的理論與近代公司法的一般制度模式相符，但他們分類概括的研究對公司法學者的研究是一種新的補充�！�

　　現代西方經濟學對公司控制權的研究是經濟學微觀領域問題研究在半個多世紀以來最輝煌的篇章。無論是構建某種理論模型，還是從實證主義角度解析公司治理結構的生成和運作機制，都對公司控制權掌控的有效改善和發(fā)展、對控制權市場的合理運行產生了積極的巨大的推進作用。不僅如此，它還在很大程度上主導了法學界對公司治理結構和公司控制權研究的方向和路徑，他們提出的概念體系、理論假設甚至邏輯結構為許多法學方面的著作和文章移植，從而促進了法學研究的新領域和方法論的發(fā)展，促進了各國公司法律制度的變革。由于法學家們一般排斥以某種數學模型去搭建公司控制權的理論或實踐的體系，因而在取舍經濟學研究成果時，比較推崇“公司所有權與控制權分離”的理論和公司治理結構的理論。公司法律制度的行動意義上的革命和演進，其實離不開法學家們的話語權的實現�！�

　�。ǘ�）公司控制權的組織結構　

　　公司控制權的組織結構是指以控制權自身的存在為中心輻射出的制度構造和利益安排體系。它包括控制權的固有結構和行使結構兩部分。第一，其固有結構，也稱為靜態(tài)結構、抽象結構，包括（1）公司控制權形成的宗旨和體現的企業(yè)的歷史、文化、法律系統(tǒng)、傳統(tǒng)和國別與區(qū)域差別的價值。它表明控制權的產生是為誰的利益，誰應當在控制權的運行中獲取利益，不同的歷史時期控制權的構造如何，不同發(fā)展階段的社會文化、法系等對各國公司控制權有什么樣的影響等。（2）控制權的具體內容，如決策權、經營權、監(jiān)督權、參與權等。（3）權利屬性的法律定位，具體是指控制權與所有權之間的關系，控制權從所有權中分離以后有沒有自身獨立的價值，控制權如何轉讓、控制權有沒有溢價利益及其歸屬，控制權與所有權之間的沖突是怎樣的等等。第二，控制權的行使結構，也稱為動態(tài)結構，包括控制權的合約安排以及控制資源的動態(tài)配置，公司章程的指導功能，公司控制機構之間的權利切分和互動等。具體來講，包括（1）行使主體的確立與轉換。公司控制權在業(yè)主制公司和現代公司中有不同的權利配置形態(tài)，控制權轉換的外部環(huán)境和內部原因，經營權與監(jiān)督權的設定，股東中心主義、董事會中心主義和經理人革命情形下的控制權特征，對控制權主體的越權行為的制約，控制權主體的自律要求和道德風險的防范。（2）對控制權主體的激勵機制的安排，包括制度層面上的安排和合約安排，公司績效與經理人收入的交易談判，企業(yè)利益相關者的正當權益保護。（3）控制權行使的方式、控制行為的效力、控制權行使中的利益安排和調整等�！�

　�。ㄈ�）公司控制權組織結構的演變　

　　公司控制權的組織結構是與公司自身的法律形式相適應而存在并發(fā)展變化的。古典企業(yè) [10]中，資本的所有者無論是一人，還是數人的組合，凡屬商號名下的財產實際上歸于投資者本人，企業(yè)的控制權實質上表現為商人對自己財產的管理支配權，這與不經商的社會成員對屬于個人所有的財產的占有、支配并沒有兩樣。社會的進步雖然造就了分工基礎上產生的商人，但企業(yè)組織結構的簡單和規(guī)模的局限還不至于從客觀上迫使控制權與所有權分離，企業(yè)經營中債務關系的處理也很清晰。一個人，他也許掌握了一門足以使他維持生活或者致富的手藝如銀匠或廚師，或者他擁有一處房產能夠被安排商用，他以此手藝或房產為謀生的方式和依托，他就可以開一家銀鋪或酒館或旅店，他就是老板，對企業(yè)有所有權；
他自行管理企業(yè)成為企業(yè)的經理人，他甚至是企業(yè)的工人。這種人在現代社會還被稱為自雇就業(yè)者。企業(yè)控制權在組織結構方面體現的所有權與控制權（經營管理權）完全合一的這種形態(tài)適應了當時的經濟發(fā)展水平和條件，因為生意的規(guī)模不大，投資來源單一，生產流程中的技術配合與工藝銜接不多也不復雜，個別的技術配方和企業(yè)秘密往往由業(yè)主一人知曉，在企業(yè)被繼承存續(xù)經營時業(yè)主把配方暗授給嫡長子，以便由繼承人具備控制企業(yè)的能力。這樣，專業(yè)性的管理行業(yè)無從形成與發(fā)展。這種企業(yè)所有權與控制權統(tǒng)一的組織形式在今天的社會中仍然普遍存在，許多家族企業(yè)和個體工商戶繼續(xù)采用古典企業(yè)的控制模式，盡管管理已經在市場上形成為一種專門的行業(yè)，但許多業(yè)主或是為了減少營運成本或是為體驗自己管理企業(yè)的志趣，即使采用現代的有限公司形式也會集中所有權與控制權，事必躬親，依然親歷決策和經營管理的事務�！�

　　公司控制權從所有權中的分離并非是在股份公司出現時一步生成的，它經歷了一個由小到大、由弱到強的過程。隨著人類社會的工業(yè)化進程，在大規(guī)模的股份公司出現以前，某些充滿技術、風險、挑戰(zhàn)性的制造業(yè)領域被開發(fā)出來，業(yè)主的知識結構無法滿足管理這類企業(yè)的需要，企業(yè)的財務活動的內容更趨豐富，超出了“帳房先生”所能處理的范圍，公司不僅需要“經理人”的專門智慧和運營，而且隨著公司規(guī)模的不斷擴大漸次導入了簡單的“管理團隊”的系統(tǒng)掌控的制度。經理人體制主要適應于中小型公司企業(yè)，其在公司控制權上形成的特點是：
= 1 \\* GB3 ①經理人與所有權人分權控制公司，經理人經所有權人授權搭理公司的日常業(yè)務，不可能全面掌管公司的控制權，公司重大的事項得由所有權人決定；

= 2 \\* GB3 ②經理人管理公司事務不僅僅基于公司法律制度的標準要求，最重要的是要得到所有權人的人身信任，因此經理人一般同時是公司的股東。對于小公司來講，股東之間的信任關系是公司成立和順利發(fā)展的一項條件，由法定設立的經理人職位在公司的實務運作中常常被利用來作為股東們分配公司控制權的一個籌碼，如中國的合資經營企業(yè)合同中常常約定，一方人員擔任總經理的，另一方的人員擔任副總經理。對于有限責任公司，一向是內部人控制，這并不稀奇，經理人體制的出現不能夠改變這種狀況。這種內部人控制是以所有權人對公司的充分的控制權為基礎的，因此由經理人控制公司而損害所有權人利益的情況雖然也會發(fā)生，但其影響仍局限在股東之間，局限在個別的公司內部，對社會公共利益的傷害并不大。　

　　股份公司特別是上市公司集中了成千上萬的股東的資金，并且由于證券市場的形成使得股份作為有價證券高速流動，證券的易手標志著公司股東的快速更迭，理論上出現了公司控制權的歸屬真空問題 [11]。但是，公司制度的發(fā)展有其自身的生態(tài)系統(tǒng)，控制權與所有權的分離已經解決了這個問題。在股份公司狀況下，規(guī)模的擴大、股份的分散、經營行業(yè)的技術的復雜化以及對資本市場的依賴在客觀上制造了公司控制權向由董事組成的職業(yè)經理部門的移轉的趨勢，公司的生存機會全由他們掌握，股東的權益愈來愈表現為最終的剩余索取權。無論是美國，還是歐洲，第二次產業(yè)革命后的資本密集和技術先進型企業(yè)同樣為經理資本主義所控制 [12]。因此，可以說，自19世紀中后期以后，歐美大規(guī)模的股份公司首先出現了所有權與公司控制權的分離。當時，美國大公司的股東大會逐步采用一股一票的公司控制投票方式，在股份分散度很高的企業(yè)中，中小股東偏好投資利益的回報而不關心公司的控制事務，大股東持有公司資本10％左右就會控制公司。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在大股東層面上看，所有權與控制權被一體擁有和行使，大股東擁有決定公司董事會成員的能力，董事會則按照授權的契約（這里指公司章程）內容負責公司的經營事務。最顯著的案例如1846年成立的賓西法尼亞鐵路公司，其主營業(yè)務是修建連接費城到匹茲堡的鐵路并運營它。在19世紀60年代中期，總工程師即后來的總裁湯姆遜不僅控制了董事會，而且控制了股東會。從1869年到1873年，該公司控制的鐵路里程從500英里擴張到6000英里，股東會沒有任何發(fā)言權，公司只是將這些結果在地方報紙上公告或者在公司股東會年度報告中公布。這種控制權結構為其他的鐵路公司效法，以至于在1905年，兩位德國官員參觀紐約中心鐵路后，驚訝不已，發(fā)出“股東大會只是一個擺設，它沒有被完全踢開，是因為股份公司的形式需要 [13]”。在20 世紀中葉以前，普遍的情況是投資者與職業(yè)經理人分享公司的所有權與控制權，但在后來的發(fā)展進程中，股份的進一步分散促使股東們把公司控制權完全讓渡給公司的最高行政主管，董事會開始演變?yōu)樵�老院式的任命和監(jiān)督機構。在20世紀中，歐洲的大型股份公司的控制權組織結構逐漸受到美國體制的影響，向徹底的分離和獨立方向發(fā)展。自20世紀70年代由美國產生的獨立董事制度逐漸在全球推行，其體現了要求公司控制權正當行使的制度價值，我會在后面的內容中討論。　

　�。ㄋ模�從經驗的視角比較公司治理模式　

　　經驗研究表明，公司治理結構因為公司股權的分布不同而存在很大差異。世界各國的有限責任公司和股份不上市的股份有限公司（在英美國家稱為私人公司或封閉式公司）普遍存在大股東控股的現象，在這類公司中形成的公司治理結構凸顯大股東的核心作用，股東之間的沖突往往就發(fā)生在控股者與非控股者之間，各國公司法所建立的事關公司控制權正當行使的法律制度的確具有普世性（一人公司雖無股東沖突，但控制權正當行使的制度安排仍然適用，因為公司債權人、職工、政府和社會公共利益需要保護，一人公司中還可能發(fā)生所有者與經理人圍繞控制權分配而發(fā)生的沖突，這需要法律調控）。在公眾公司中，則形成了以美國為代表的股份分散的治理結構模式和以德日為代表的大股東控股的治理結構模式。就美國模式而言，經過100多年的發(fā)展，許多大公司中家族性的大股東漸漸稀少，公司股份高度分散，公司的控制權經歷了由董事會控制向經理班子轉移的過程，經理班子組成的經營團隊完全掌管公司，甚至通過物色包括獨立董事在內的董事會成員而控制了董事會，學者們稱之為“內部人控制”。對公司控制者的監(jiān)管主要依賴于證券市場監(jiān)管、融資壓力、以公司購并為壓力手段的控制權市場和股東“用腳投票”的方式，而中小股東則樂于“搭便車”和怠于進行集體行動。此外，在法律上將管理者視為公司的代理人和信義義務人，從而約束董事及經理的行為。德日模式中普遍由大股東對公司進行控制或者在董事、經理人控制公司的情況下由大股東行使監(jiān)控之權力。20多年來，經濟學家和法學家們圍繞兩種模式的治理績效展開了無休止的爭論，起初多數人推崇德日模式中的大股東監(jiān)管機制，后來因為美國經濟的高速增長而看好美國模式，但是新經濟泡沫破滅引發(fā)的災難和安然公司、世界通訊公司丑聞爆發(fā)導致的證券浩劫，擊碎了許多人的美國夢。人們重新審視大股東在公司治理結構中的中流砥柱作用，有教育又有財富的大股東比有教育而急欲發(fā)財致富的經理人們更容易保持道德操守，況且，大股東和中小股東畢竟存在共同的利益連接，而經理人的利益和股東的利益卻處在此消彼長的沖突關系中。也許存在另一種邏輯疑問，誰來監(jiān)督大股東呢？這是再自然不過的問題了，但是這個問題是復雜的，讓大股東正當行使控制權是我在整個論文的體系中考慮的問題和貫穿的一條副線，這里只是通過控制模式和利益構造的比較說明美國模式的局限性，說明大股東在公司治理結構中的合理價值�！�

　　在我們進行這種比較時，如果引入中國上市公司的現實，就會對前面的結論形成質疑，何以中國上市公司的大股東恰恰以各種方式掠奪中小股東的利益，表現了最壞的治理結構呢？其實，由國有企業(yè)改制中形成的上市公司的一股獨大并不是問題的根源，而獨大的一股股東在我國的經濟環(huán)境甚至政治制度方面享有壟斷的超市場主體的地位才是真正的病灶所在。曾幾何時國家根本沒有建立制約大股東的法律制度，不僅如此，而且把證券市場的產生在政策上定位為為國企改革服務的途徑，這就為本來在舊體制中寵壞了的“寶貝”們進一步給予政策誤導。然而，從中國公司制推行的時間較晚和傳統(tǒng)上看，我們也應當承認制度培養(yǎng)的成本和代價是不能徹底避免的，中小公司中不也普遍存在大股東侵犯小股東利益的事實嗎？因此，國家提出減持國有股 [14]而不是全部出售國有股是穩(wěn)妥的政策選擇�！�

　　據此，我以為中國上市公司的治理模式以德日模式為樣板是適當的。在上市公司中保留大股東對公司的監(jiān)控結構非常必要，不管大股東的背景是國有還是私有，盡管大股東侵權曾經給我們留下了傷痕和慘痛的記憶，但是如果上市公司股份走向極度分散，而我們的公司外部監(jiān)管體制尚未發(fā)育完善，公司不得不由經理人團隊控制時，具有剩余索取權的股東可能遭受更嚴重的損失，我們的制度建設也會付出比大股東控制模式的消極因素的影響更嚴重的代價。況且，上市公司中有大股東存在，政府監(jiān)管上市公司的資源消耗就會大大減少，群龍有首就是公司中存在集結控制權的核心力量。　

　　三、解釋公司控制權的正當行使　

　　（一）控制權與公司的利益關系結構　

　　公司的治理體制受現代國家憲政制度的深厚影響，體現了授權與監(jiān)管并重、效率與公平齊存、兼顧各方利益、強調透明度、防范風險的發(fā)展原則。雖然，公司的規(guī)模、主營的行業(yè)、法律形式各不相同，但這些也只是對公司治理原則貫徹的深度和力度展現不同的效果，而公司運作的整體層面對于公司法的陽光輻射處在同樣的平臺上，不因為有限公司的私人封閉而躲在“遮陽傘”下，也不因為煤礦公司的深井作業(yè)而不見天日。公司控制權，無論其基本的制度結構適用，還是設計和運行中的問題產生，在任何公司都是存在的，因為所有的公司都建立在不同性質的利益主體的權利交匯點上，沒有沖突就沒有利益，公司控制權正是利益沖突的產物。從這個意義上講，公司控制權的正當行使，所代表的真正價值就是平衡地維護各方相關主體的現實利益和合理的期望利益。公司法所表彰的公共意志無非就是確立這種平衡的準則和適用范圍�！�

　　從法理的角度說，現代社會制度中存在的全部權利都有其合理的價值，存在著人類生活所共同承認的道德意識的支持和法律方面的依據背景。但是，因為權利只能表現在人際關系的范疇，行使權利又必須承擔附隨的義務。義務可能是權利的另一面即構成獲取權利的前提，如擔任公司的董事就必然同時承擔對公司的忠實義務，義務也會是對權利行使設定的邊界，如大股東對公司的控制行為不得損害公司債權人的利益，而大股東并不對公司債權人負有忠實義務。公司控制權的正當行使不僅僅是在公司控制權的配置結構中表現，而且還要考慮公司多種利益主體的關切，并體現社會發(fā)展所能達到的普世性價值。也就是說，公司控制權正當行使的法律標準應當把相關利益主體博弈的過程和結果與公共權力機關、社會公眾對公司管治的一般期望結合起來�！�

　�。ǘ�）公司控制權與國有企業(yè)經營權的比較　

　　在我國國有企業(yè)改革的階段性進程中，為了找出保持國家所有權結構不變的前提下解決企業(yè)活力和獨立主體資格的問題，理論上曾經提出了所有權與經營權分離的學說，并且經過制度的構建使其成為法律。國家依據兩權分離的原則，通過法律而非契約的方式將國有企業(yè)的財產交付給企業(yè)占有和使用 [15]，企業(yè)依據經營權成為自主經營、自負盈虧、獨立核算的有法人資格的經濟組織。但是，我國國有企業(yè)所有權與經營權分離的制度模式本身是計劃經濟體制的一種溫和的保守的制度創(chuàng)新，在政府層面上存在著嚴重的所有者職能與行政職能的混同，企業(yè)也未進行公司化的改制，企業(yè)的大股東、高管人員也不懂得什么是忠誠義務和勤勉義務，企業(yè)中不存在大股東與小股東的沖突，因為根本上不存在其他投資者。這些都是兩權分離制度先天不足的缺陷，它與在市場經濟體制中發(fā)育出來的所有權與控制權分離的模式完全是兩回事，真所謂風馬牛不相及。因此，兩權分離體制下經營權行使的正當性以及對所有權施以保護的各種制度的理念支持無法直接指導所有權與控制權分離的制度運作。事實上，我國許許多多的上市公司在由國有企業(yè)改制產生后不可避免地帶有舊體制的痕跡和烙印，使我們常常在改制的政策導向上迷失判斷力，結果幾乎造成整個證券市場的癱瘓和崩潰。實踐證明，舊體制框架下對經營權行使的正當性的把握和理解，對我們建立公司控制權正當行使的制度架構沒有多少比較的經驗可資利用，即使從賦予符合中國國情的背景依賴的意識的角度也是一樣。由此可見，有關公司控制權正當行使的法理依據不能在兩權分離的土壤中找到營養(yǎng)，那里其實是一塊不毛之地�！�

　�。ㄈ�）正當行使公司控制權對公司制企業(yè)影響力的重估　

　　公司控制權的正當行使包含了道德和法律的正面意義�！�

　　首先，它反映了社會的進步，對公司企業(yè)的產生發(fā)揮了關鍵的推動作用。公司控制權是公司產生的伴生產品，最初的控制權形態(tài)雖然與所有權結合，但由于公司產生于工業(yè)社會本身就體現了人類商業(yè)文明的巨大飛躍，控制權在其中扮演的角色就不會是否定的。公司的產生應當被理解為商業(yè)文明進程的自然產物，這符合唯物辯證法的認識論的價值觀。但這樣的解釋只是表達了從社會發(fā)展的本質層面的觀察結論，正是因為它對任何事務的出現都能夠適用，因此它沒有個別性，也就沒有證明力。此前的研究對公司出現的原因有多種解釋：一是從公司企業(yè)演進的層面考察，認為封建國家和商人階層相互利用，以及資產階級國家的建立，促成現代典型企業(yè)在市場經濟的基礎上發(fā)展起來 [16]；
二是從分析公司財產的獨立性和投資者減少和分散投資風險的視角歸結公司作為獨立的產權主體出現的理由 [17]；
三是從生產力發(fā)展的階段對企業(yè)組織形式提出的社會要求上說明公司出現的必然性 [18]。作者認為前述觀點都是正確的，符合公司產生的歷史情形。但是作者還認為，公司的產生還存在控制權自身的一些原因。我們不能否認，今天的市場經濟體制下，合伙企業(yè)和獨資企業(yè)仍然大量存在，有些企業(yè)的規(guī)模還大于小一些的有限公司，而且處于社會化大生產的經濟結構中。這說明，任何一種原因的解釋不會是公司企業(yè)出現的全部理由。實際上，在古典企業(yè)形態(tài)下，企業(yè)的控制權已經存在，不同的是控制權與所有權密切合體，而公司制的出現適應了控制權擴大和分離的趨勢。因為合伙制企業(yè)的天然局限，造成了企業(yè)規(guī)模的限制，也就無法滿足有擴大產業(yè)的野心又有控制別人資產能力的某一部分投資者的愿望，合理占有和控制他人投入的資產去進行鐵路、礦山、機械制造等產業(yè)而又把風險降低到全體投資者可接受的程度的企業(yè)形態(tài)就是公司。如果我們確信公司的出現是商人們的創(chuàng)造的結果而非法律制度的產物，我們就沒有理由懷疑擴大控制權是公司制企業(yè)出現的另一個重要原因。從這個意義理解，公司控制權表面上看是公司企業(yè)出現后的特殊產物，實質它是公司企業(yè)出現的一種原因，就像生命形成的原因不是嬰兒出生，二是兩性的結合一樣。過去，有關探討公司產生原因的學術成果只限于在客觀方面分析歷史的必然，而忽視了商人們試圖推展大規(guī)模的利潤創(chuàng)造事業(yè)就必須設計出控制掌握他人財產的適當形式的動機，難免有失偏頗。既然控制權帶來了公司的產生，其正當行使的意義就是確鑿無疑的，因為在創(chuàng)造公司的過程中，控制權已經被有效行使了。這一看法，與我們今天解釋設立中的公司的機關是發(fā)起人全體的原理是一致的。　

　　其次，公司控制權對公司事業(yè)的空前發(fā)展起到了火車頭的作用�！�

　　在公司出現時，人類已經建立的所有權保護制度被移植到公司制度中，那為什么公司對人類創(chuàng)造財富的能力和貢獻被空前放大到幾萬倍，而此前的商業(yè)運行模式卻未能做到？當然，公司產生的時候，生產力水平的發(fā)展正在步入大工業(yè)的時代，公司在利用機械機器生產巨量產品的同時使自己變成了創(chuàng)造最多利潤的先進機器，公司生逢其時。然而，這僅僅是一方面的原因，還不足以說明公司動力強勁的真正所在，因為合伙企業(yè)和獨資企業(yè)同樣可以利用機器而他們的產出卻大大落后于公司。最明顯也是最合理的理由就是公司存在著更集中的資本，而這些資本成為了公司控制權的運營對象。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在決策的科學性、投資風險的控制能力、資本運營的效率、對新技術的吸納方面，公司控制權比合伙企業(yè)控制權、獨資企業(yè)控制權有著無與倫比的優(yōu)勢。我們在現實的今天，不能不承認管理是一種生產力并創(chuàng)造了人力資本、管理資本等概念，比較一下，公司控制權的生產力屬性也是不言自明的。正當行使公司控制權對生產力的發(fā)展、社會的進步發(fā)揮了空前的促進作用。　

　　再次，公司控制權的正當行使有利于建立股東之間的信任基礎，有利于提高公司運行的效率。過去400多年的社會是一種市民社會結構，向公司投資的人雖然并非人人具有商自然人的地位，但是投資的行為代表了盈利的意識總是成立的，防范投資風險的一個途徑是對合作者和控股者商業(yè)信用的研判。中小股東向大股東控制的公司投資其原始動機不可能是參與公司的管治活動，而是基于對大股東和公司的信任并期望利益回報。這種公司資本結構中的中小股東，自身沒有參與公司治理的強烈愿望，他們何以信任大股東和行使控制權的董事們呢？最初的信用基礎是怎樣產生的？即使公司的設立過程需要遵循嚴格的公司法規(guī)范，或者如我國成立股份公司需政府審核，都不會成為公眾投資者對大股東給以信任的主要理據；
由于股東之間原不認識也就不存在了解的信任。真正的信任產生于大股東自身的條件：
= 1 \\* GB3 ①大股東在商業(yè)社會中已經確立了良好的信譽，沒有過欺詐罪案、遲延還債和破產的記錄，其所提出的投資計劃和招股方案是誠實可信的；

= 2 \\* GB3 ②大股東自身擁有相當的財富，以證明其社會地位和道德狀況。商業(yè)社會一向奉行拜金主義，擁有財富和擁有道德的界線往往不清，金錢會給所有者增加人格的魅力。這也許是大股東吸引社會投資以集中資本并行使公司控制權的唯一理由。大股東通過這種方式組建公司和掌控公司，它符合公司中小投資者的愿望和信賴，只要大股東能正當行使公司控制權，心存正義，謹慎行事，公司的長遠利益和全體股東的利益就會增加，公司對社會進步的貢獻作為公司常態(tài)治理的衍生產品一樣會發(fā)揚光大。　

　�。ㄋ模┕�司控制權正當行使的屬性及核心要素　

　　公司控制權的正當行使必然涉及一系列法律規(guī)則的組合適用，并籍此而確立理性的、恰當的判斷標準，以便對公司治理結構中的大股東和高管階層標出某種“路線圖”。如此思考，就讓問題回到了科克倫（Phlip L·Cochran）和沃特克（Steven L·Wartick）在1988年發(fā)表的《公司治理——文獻回顧》一文中的核心焦點上，即：
= 1 \\* GB3 ①誰從公司決策和高級管理階層的行動中受益；

= 2 \\* GB3 ②誰應該從公司決策和高級管理階層的行動中受益。如果“是什么”和“應該是什么”之間存在不一致時，一個公司的治理問題就會出現 [19]。這兩個問題的提出，其實就是要明確公司控制權是否被正當行使的問題。公司控制權不僅本身具有財產權的價值，因為它事實上是一種資源，搭載控制權的股權交易比普通的股權交易存在更大的增值潛力，甚至在西方國家普遍存在著控制權市場；
而且控制權還會產生利益，控制權具有創(chuàng)造財富的生產力屬性。大股東取得公司控制權依賴于公司制度中遵循的一條普世性規(guī)則，即公司以財閥制 [20]分配股東在公司股東大會上的投票權，以及大股東在公司資本結構中所占的多數比例；
而公司董事和高管人員的控制權則來自于法律的強制性規(guī)定以及公司的授權 [21]。公司控制權的正當行使與不正當行使將會產生完全對立的法律后果，公司治理的核心是通過制度的方式保障控制權的正當行使�！�

　　公司控制權的正當行使表達的是在多種法律調控并輔之以道德指引的綜合的行為環(huán)境中，為平衡各方利益主體的關系從而使公司有效率、有秩序、符合公平標準的運行狀態(tài)的評價體系。確立這種評價體系的核心要素可能隨時間的推移和實踐的發(fā)展而被賦予不同的理念，而且因為公司法的國別差異形成區(qū)別的法律文化背景，但恰恰是這些因素構造了正當行使公司控制權的評價體系的理論造型，因為它可以展示公司控制權發(fā)展的傳統(tǒng)、路徑和比較價值。這種評價體系的構造因素有獨立性的，有交叉存在的，一般包括如下內容：
= 1 \\* GB3 ①公司控制權本身具有法律上的正當性，是法律所期望的符合國家利益和公共利益的一種權利；

= 2 \\* GB3 ②控制權的出現是大股東與中小股東合議的結果，小股東的信任與資本交付造就了大股東對公司的控制權，換句話講，小股東在其投資本意上以明示或默示的方式表示了對大股東行使公司控制權的支持，盡管股東沖突是恒�，F象；

= 3 \\* GB3 ③法律應當承認公司控制者有為自身的利益著想和工作的權利，即控制者正當行使公司控制權可以給自己產生合法的利益，并且控制者作為公司利益結構中的新的一方，其就像普通股東一樣也會對公司發(fā)生一種期望的利益。因此，可以說，公司控制權對控制者而言有兩種利益，即本身利益和期望利益。但是法律禁止控制者把自己的利益和公司的利益處在對抗的位置，即控制者不能以損害公司利益的方式謀求自己的利益。法律必須以非常的謹慎和耐心對待大股東和董事，他們掌控公司的行為必須經得起“公司利益最大化”原則和商業(yè)判斷規(guī)則的檢驗 [22]。

= 4 \\* GB3 ④公司控制權的主體對公司和中小股東負有信托人的全面義務，即忠誠義務和勤勉義務。

= 5 \\* GB3 ⑤公司控制權的正當行使必須符合程序法和實體法兩種法律規(guī)范的要求。就程序法而言，如股東會的召集和舉行要合乎公司法和公司章程的規(guī)定，董事會討論決策公司的重大問題應當制作完備的記錄，存在關聯(lián)交易時利益者應當回避表決，及時、準確、完整、沒有誤導和重大遺漏并清晰易懂地披露信息等。就實體法而言，控股股東不能占用公司財產，董事不能收受賄賂等�！�

　　四、公司控制權的利益生成結構——本身利益與衍生利益 [23]　

　�。ㄒ唬┛刂茩嗬�益存在的正當性　

　　公司控制權在本質上是一種新的利益存在方式，它濫觴于公司的所有權制度結構。在公司制度合理運行的環(huán)境中，控制權被合法創(chuàng)造出來且受大股東和董事的青睞并受其他利益相關者（Stake-Holders）的關注，是因為它自身存在正當的利益。按照其利益的原生性和發(fā)展派生性，我將其分為本身利益（直接利益）和衍生利益（間接利益）進行論述。　

　　如前所述，公司控制權在現代社會是一種重要的經濟權利，取得和行使它意味著控制者對公司資源擁有支配權。在法律強制性的設定控制者（包括大股東和董事及公司的高管人員）對公司和中小股東負有信托人的義務，且明令禁止控制者不能損公（司）肥私的前提下，公司控制權在公司世界 [24]中仍然是炙手可熱的緊俏產品。公司控制權對商人們持續(xù)地產生誘惑的價值到底是什么，是一個很重要的問題。單純利用控制者身份以牟取私利的假設是不成立的，因為由公司控制權被不正當行使獲取利益的企圖和行為在任何商業(yè)文明比較發(fā)達的國家都是備受監(jiān)督和指責的，以身試法的控制者畢竟是少數。公司控制者以非法的企圖掌控和爭奪公司控制權的成本以及風險越來越大，過往的“火中取栗”的投機活動在控制權市場逐漸規(guī)范和公司治理結構日趨完善的環(huán)境中形單影只，風聲鶴唳。然而在公司控制權的設立取得和交易取得以及董事、經理們的授權取得的行為過程中，無不繼續(xù)凸現公司控制權自身的重要性，盡管實際掌控公司控制權的大股東或是董事們并不能完全理解控制權的理論構造，但他們一如既往地揮舞著手中的指揮棒，批閱下屬的請示報告，在互聯(lián)網上調度資金，在紅色的電話機上發(fā)布種種指示。這種由個人行使控制權的過程的愜意、瀟灑構造的事業(yè)成就感和滿足感，同樣不足以解釋公司控制權的商業(yè)方面的秘密魅力。公司控制權一定會存在著合法的巨大的利益，這種利益完全可以通過正當行使去實現，這是我對這個問題的基本判斷�！�

　　伯利和米恩斯在《現代公司與私有財產》一書中描述了公司控制權行使的內容：一是控制公司所擁有的全部財產的處置權，而這是公司控制權的核心內容�！肮�司是一種機制，通過這種機制無數個人的財產被集中起來形成巨大的財富集合體，并且，通過這種機制，（投資者放棄的）對這些財富的控制權（control over this wealth）也被集中起來，置于統(tǒng)一的指揮之下 [25]�！倍�是對董事會的構成和董事的任命具有決定權�！皬膶崉战嵌瓤�，我們可以說控制權掌握在那些能夠選擇董事會全部或其多數成員的個人和團體手中。” [26]伯利和米恩斯關于控制權內容的第二種情況的描述我們也可以理解為控制權具有委任公司管理者的權能。但是，他們在上世紀30年代的論述顯然沒有完全包容公司控制權行使模式的發(fā)展事實，董事控制公司以及CEO（包括各種不同稱呼的經理人）控制公司的情況實際上形成了現實趨勢。并且，控制活動除了占有和支配公司財產、任免董事以外，另一項重要的職能就是對公司的重大事務做出決策，它當然包括設計和實施公司運營中的財務結構和金融計劃，這一點被許多學者概括為對公司的重大事項和經營政策具有不同尋常的影響力 [27]。　

　　控制權的利益正是產生于由制度規(guī)定的控制權的權力內容之中。至于利益的大小、利益獲取的途徑、利益在同時擁有控制權的主體間的分配（即如果控制權被分配掌管情況下的利益分配），則取決于多種因素：
= 1 \\* GB3 ①公司股份結構的分散度，以及公司類型；
= 2 \\* GB3 ②大股東與經理人對控制權的分配情況，以及公司相機治理 [28]的影響；

= 3 \\* GB3 ③公司經營業(yè)績；

= 4 \\* GB3 ④控制權的發(fā)展演變。　

　�。ǘ�）公司控制權的本身利益　

　　正常情況下，公司的控制權掌握在大股東或管理層的手中，公司債權人和職工作為利益相關者可以對控制權的行使產生影響，但除非公司進入破產程序或者進行重組，債權人就不可能有機會整體掌控公司控制權。因此，控制權的本身利益即直接利益應當歸屬控制股東和公司董事及管理層�！�

　　1.大股東控制公司的本身利益。經濟學界認為分散化是現代金融學的理論基礎之一，因為投資者可以通過分散化的投資組合來消除可以分散的風險。那么，為什么一些人和組織會放棄分散化的收益而把財富集中于單個公司的股份上呢？經濟學的研究表明有兩個因素推動了大宗股權的產生：控制權的共享收益（shared benefits）和私人收益（private benefits）。共享收益是全體股東按照持股比例對公司的凈資產和分配發(fā)生的利益。如果大宗股權引致的控制權被正當行使，并與財富效應搭配就會產生卓越的管理和監(jiān)督；
公司凈資產的比例上升，大股東就會有足夠的動力來增加公司的價值，中小股東如果同時分享由此產生的更多的現金流量，那么就出現了控制權的共享收益。私人收益是指大股東基于行使控制權而能獨享的利益，而這種利益的產生是以公司資源的消耗為代價的，或者是以控制權掌控的地位為支撐派生的，如擔任管理者的個人大股東獲取高額薪水，或者是公司型大股東有條件進行集團組合經營，以帶動大股東的其他產業(yè)。但是，如果大股東因為監(jiān)督管理層或者因為小股東和政府提起的訴訟而承擔個人成本，私人收益就可能是負值 [29]�！�

　　投資者之所以以向公司出資最多的義務和榮耀換取大股東的地位有其原始的考量：（1）法律承認并保護大股東的地位，大股東控制公司在法律上具有正當性，投資者有控制公司的欲望。（2）大股東有初步的信用和能力吸引別人參加由他安排的共同投資活動，并使中小股東通過投資契約的安排事實上承認并接受大股東對公司的控制。（3）當投資完成時，大股東依據控制權不僅可以支配自己投資的資產，從而保障了自己投資財產的安全性，而且還能支配別人投資的資產，以使大股東的經濟地位得以提升；
而小股東不僅不可能支配大股東投資的財產，且失去了對自己財產的支配權。這種對控制權的讓渡對中小股東來講，可以獲取有限責任的保護，同時形成對大股東正當行使控制權的期待。期待是中小股東的權利，對大股東則產生義務和約束�！�

　　大股東對公司的控制權能夠產生的本身利益有如下方面：第一，大股東以自身享有有限責任的保護為前提，通過控制公司確保自己投資的財產仍在自己的監(jiān)管之下的安全，而且控制了中小股東投資的財產。第二，個人大股東控制公司，就有機會在公司中推行自己的管理理念和展示自己的聰明才智，謀求其人生價值的輝煌成就，(點擊此處閱讀下一頁)

　　就其低者可以從實踐中學習管理，豐富和積累管理經驗。事實上，這種機會本身就是財富的源泉之一，因為此公司控制管理的失敗可能就是彼公司控制管理的成功之母。公司類控制股東可以發(fā)揮管理的專長，形成管理的放大效應，也可以培養(yǎng)自己的管理團隊。第三，獲取共享收益。由于公司財富的積累和分配在正常情況下依據股權比例 [30]進行，大股東在公司凈資產 [31]中的資產擁有和公司盈利分配中分取的利益和其投資比例成正相關關系。第四，獲取私人收益。這種收益既可能是金錢上的，如擔任管理者的個人大股東獲得較高的薪水，也可能是非金錢方面的，如控制職業(yè)球隊和報紙帶來榮耀和滿足，乘坐公司安排的私人飛機，參加總統(tǒng)或政府部長舉辦的宴會以及在國外旅行時享受外國領導人接見的禮遇等。但是被經濟學界歸入私人收益的公司型大股東在生產上獲得的協(xié)同效應（Synergy）,我認為應當屬于衍生利益，這種由分類標準的不同所造成的理論切割顯然不影響各自表述的系統(tǒng)性和完整性�！�

　　2.董事和經理層控制公司的本身利益。公司的董事和經理行使控制權可獲得的本身利益即直接利益主要有：（1）獲取高額報酬。美國著名的管理大師德魯克曾經說，任何公司領導人的收入不應該超過公司中最低收入者的20倍，但是2001年美國高級經理人的平均年薪高達2740萬美元，是普通員工的411倍 [32]。這種高薪水支出，增加了公司的成本，最終分攤給中小股東。（2）通過掌控大公司的控制權，實現企業(yè)管理的理念和理論，實現其人生抱負。在現代社會，公司尤其是跨國公司很多都擁有數千億美元的資產且股份極度分散，這種情況導致了經理人接管公司控制權的現實和趨勢。大公司在世界經濟體系中舉足輕重，管理者一旦控制這樣的公司，舉手投足之間電閃雷鳴，儼然指揮一個經濟帝國。這種情景必然喚起管理者內心深處的滿足和快意。自20世紀80年代以來，研究企業(yè)理論的經濟學家們越來越認識到，企業(yè)所有權只是一種狀態(tài)依存所有權（State-contingent ownership），股東不過是“正常狀態(tài)下的所有者”，經理往往成為實際上的所有者 [33]。須知，一個普通工人和一個大公司的首席執(zhí)行官他們同樣處于受雇的地位，但對社會資源的占有和消費利用存在著天壤之別。（3）在中小型公司中擔任經理人，雖然不可能完全控制公司，但經理人行使經營權事實上也是在監(jiān)督約束環(huán)境中行使契約控制權，其不僅可以鍛煉管理能力，而且可以獲取相對豐厚的報酬�！�

　　（三）公司控制權的衍生利益　

　　大股東行使公司控制權的衍生利益主要是獲取商業(yè)方面的其他發(fā)展機會。在現代社會，公司是一種經濟資源的集合載體，控制公司就是擁有某種資源，它可以表彰控制者的經濟力和社會影響力，表達其對社會經濟生活的參與度以及社會地位，有助于控制者利用控股地位甚至利用被控制公司拓展其經濟活動的范圍和規(guī)模，謀求更大的利益。如，大股東可能利用控制股東擁有多數投票權的地位以受控制公司為基地發(fā)展企業(yè)集團，追求規(guī)模化經濟利益。此外，公司控制權一般會存在溢價，這為轉讓控制股權的大股東帶來另一筆可觀的利益 [34]。而董事和經理層在公司控制權中可能獲得的衍生利益實際上仍然是金錢利益和其他社會利益。金錢利益主要是股票期權 [35]及公司或大股東給予的其他激勵好處；
其他社會利益如他們以公司的資產向社會捐助，而社會對公司所能給予的回報與獎賞基本上讓董事及經理人不愧心地領受了。在大公司任職董事、經理，可以為其增加“履歷的輝煌”和高值的社會評價指數，這與現代社會崇尚企業(yè)管理的人才發(fā)現機制為正相關關系。如果他們中的個別人通過總結管理實戰(zhàn)經驗而著書立說或是向大學機構捐資或穿梭講演，還會戴頂“博士”、“教授”的桂冠，名利之途甚至仕途都會坦坦蕩蕩。　

　　【注釋】

　　[1] 中國人民大學葉林教授在分析公司設立的性質時認為，“公司設立是基于各個設立人的共同意志，為了各設立人的共同目的和利益而進行的，公司設立的完成要取決于大多數投資者的共同意志。”見葉林著：《中國公司法》，中國審計出版社出版，1997年1月北京第一版，第79頁。其實，葉林教授的這種看法，幾乎代表了公司法學界多數人的共識。對于大型的股份公司來講，雖然千千萬萬的投資者并未在投資協(xié)議上簽字，但他們認購公司股份的行為表明他們接受了公司的章程，他們向公司交付資金并放棄直接控制權正是出于對公司共同意志的承認。Adolf A. Berle 和 Gardiner C. Means在《The Modern Corporation and Private Property》中寫道:“In its new aspect the corporation is a means whereby the wealth ofinnumerable individuals has been concentrated into huge aggregates and wherebycontrol over this wealth has been surrendered to a unified direction.…… Thesurrender of control over their wealth by investors has effectively broken theold property relationships and has raised the problem of defining theserelationships anew.”參見: Adolf A. Berle and Gardiner C. Means, The Modern Corporation andPrivate Property, New York,The Macmillan Company, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933.p2.　

　　[2]羅爾斯認為，社會是人們或多或少自給自足的一個聯(lián)合。他們在相互關系中承認某些行為規(guī)則具有約束力，并基本上根據這些規(guī)則來行為。這些規(guī)則詳細規(guī)定了一種合作體系，目的在于保障參加這一體系的人的利益而進行合作的事業(yè)，它又具有一種特征：既存在利益的一致，又存在利益的沖突。之所以有利益的一致，是因為社會合作可以使所有的人所過的生活，比每個人單靠自己的力量所過的生活更好。之所以有利益的沖突，是因為人們都希望多分得一些通過合作所產生的利益。因此，必須有一批確定利益分配的原則。這些原則就是社會正義的原則。它們一方面規(guī)定了在社會基本制度中劃分權利和義務的方式，另一方面又規(guī)定了社會合作的利益和負擔的適當分配。因之，一個良好合理的社會必須具備：第一，社會的目的是為了促進其成員的福利，每個人都接受正義原則，并且知道其他人也接受同樣的正義原則。第二，該社會是根據大家共同接受的正義原則有效地進行統(tǒng)治，各種基本的社會制度普遍地符合這些原則，而且一般人也知道它們符合這些原則。在這種情況下，盡管人們有各種不同的企圖或目的，但他們共同具有的正義感可以使他們建立起友好的結合。但是，這種良好的社會在實際生活中是罕見的，因為人們對什么是正義和非正義是有不同認識的。不過，盡管有這樣那樣的分歧，但是每個人都會有這樣一種相同的正義的概念：他們都了解需要有一批特定的原則，以便根據這些原則來分配基本的權利和義務，并規(guī)定社會合作的利益和負擔的適當分配。因而，人們盡管對什么是正義和非正義有著不同的認識，但對基本權利和義務分配方面的差別并不是專橫地做出反應，同時，在解決人們對社會生活利益所提出的相互沖突的要求而又能保持適當平衡時，則他們仍然可以一致同意這種制度是正義的。參見羅爾斯《正義論》，中國社會科學出版社，1988年版，第2－3頁�！�

　　[3]羅爾斯在論述程序的正義時舉出了分蛋糕的例子，假定一些人要分一個蛋糕，假定公平的分配是人均一份，明顯的辦法就是讓一個人來劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都在他之前拿。這樣，分蛋糕的人就要均等地切分這個蛋糕。只有這樣，他才能夠確保自己得到可能的最大的一份蛋糕。見John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p.81.轉引自徐愛國、李桂林、郭義貴著：《西方法律思想史》，北京大學出版社出版，2002年2月第一版，第321頁�！�

　　但是，公司－—這個蛋糕的切分比例股東們早已作了契約的安排，大股東始終掌控刀具并管理蛋糕，大股東通過邊管邊吃的方式擴大對蛋糕進行管理的成本以實現額外的利益，有時他們會以低廉的價格把蛋糕的一部分賣給自己或其他的利益輸送人。當大股東對公司抱有貪婪的心態(tài)時，小股東利益的受損幾乎就是不能避免的�！�

　　[4]有關公司控制權的研究首先發(fā)端于美國。因此，浩如煙海般的資料基本上是英美法系的制度和理論的內容。英美法系國家對于“所有權”概念的使用一向不同于大陸法系。大陸法系的所有權被賦予嚴格的法律含義，它被置于物權體系中，確立為自物權，且其對象限于有體物，是一種排他性的對特定財產擁有占有、使用、收益、處分的直接支配權。英美法系沒有民法典，通過判例所確定的財產歸屬關系和利益歸屬關系均可以稱為所有權，因此所有權的對象既包括有體物，也包括無體物，如知識產權、基金、股票等。美國的許多經濟學家凡談到公司控制權問題時，往往在其論文和論著的標題中醒目地使用“ownership”一詞，行文中則不勝枚舉地使用所有權術語，而且很多人自己給公司股權結構中使用的所有權下出各自的定義，因而要找出公認的法律定義已經是絕不可能的事了。經濟學家Margaret M. Blair 于1995年出版的《所有權與控制：面向21世紀的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）中也不得不承認：“私有財產的所有權是市場經濟中為有效使用資源而產生激勵的核心機制。但姑且不說它的重要性，所有權是一個復雜的概念并具有眾多的涵義，在有關公司治理的論述中，它是一個特別模糊的詞匯�！盡argaret M. Blair一方面批評所有權的概念被學者們搞得模糊不清，試圖從經濟學的視角界定它的涵義：“在闡述實際財產（real property）或規(guī)范的有形財產（physical assets）概念時，所有權這一概念通常具有資產的占有權和處置權的涵義，意味著有權任意使用資產而并不被法律所特別限定或被以往的合同所禁止，意味著有權從資產的銷售索取收益和資產所帶來的回報，以及意味著有責任承擔控制和處置資產所帶來的風險�？刂坪吞幹糜行钨Y產的權利一般總是與有權從資產中收取利潤和有義務承擔資產被非合理使用或貶值所帶來的風險結合在一起的。但重要的是要知道權利和責任的組合是有關法律和社會規(guī)范問題�！彼�的這一段講述是就美國法律意義上的所有權理論針對公司股東權的經典表達。但是Margaret M. Blair還要往前走，她把公司利益構造中的任何權益都要裝進所有權的大筐中，從而形成了她的另一方面。她說：“在大型公開上市公司中，構成實際財產所有權的正常權利已經被分解并分配到企業(yè)的眾多參與者身上。眾多的有形資產和無形資產以及與這些資產相關的權利和責任被體現在各個方面。因此，討論公司治理問題，以‘所有權’為起點，并假定從一定的權利和索取權出發(fā)是徹底錯誤的。實際上，我反對通常堅持在一個大型公司里‘股東就是所有者’的觀點，這種觀點是一個高水平的誤導，它常常更多的是模糊了一個十分重要的問題而沒有把它們搞清楚�！卑凑誐argaret M. Blair的說法，公司治理結構中的所有權實際上應當包含債權人、職工、股東、機構投資者甚至政府的各種權利、索取權和責任。我們贊賞通過公司相關者利益比較的視角研究公司治理結構問題，事實上有效的公司治理結構中應當適當體現公司的債權人、職工作為Stack-Holders的利益，如果公司的財務狀況嚴重惡化，債權人可能接管公司并驅逐低能的管理者，或者迫使公司破產。但從法律上講，(點擊此處閱讀下一頁)

　　把所有權變成一個無所不包的權利義務體系，不同權利的性質差別完全被忽視是有失嚴謹的。從Margaret M. Blair及其他經濟學家和法學家的論著看，每一個作者都試圖給公司的所有權給出自認為最恰當的定義，因此關于所有權的定義粗略估計會有幾十個。我以為，就經典和成熟的意義上看，公司所有權應當解釋為股東權，就財產意義而言，其表現為“剩余索取權”；
就公司控制而言，其表現為最終支配權。參見瑪格麗特· M? 布萊爾（MargaretM. Blair）著，張榮剛譯：《所有權與控制：面向21世紀的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）,中國社會科學出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第一章、第二章�！�

　　[5]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January, 1933, and Reprinted March, April,1933. p p.2-3.　

　　[6]1995年，美國經濟學家Margaret M. Blair 出版了《所有權與控制：面向21世紀的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）,她在該書中對伯利與米恩斯的學術觀點歸結為解決公司治理問題的三種模式中最重要的一種，她稱這種模式為“金融模式（finance model）�！� Margaret M. Blair認為，公司治理的問題主要集中在以下方面：治理安排如何影響公司的業(yè)績？它們創(chuàng)造財富的能力如何？公司治理的規(guī)則應該怎樣改革？面對這些問題，金融模式主張公司由股東所有并進而按股東的利益來管理。但是，由于公司股票被成千上萬的個人和機構持有，每一個公平持有者在公司發(fā)行的股票總額中僅占一個微小的份額，因而在影響和控制經營者方面股東力量過于分散。正因如此，公司的經營者經常在管理公司的過程中浪費資源并讓公司服務于他們個人自身的利益，有時還會損害他們的股東所有者（shareholder-owners）。伯利和米恩斯的觀點立足于促使經理人員對股東的利益更負有責任。見Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權與控制：面向21世紀的公司治理探索》，中國社會科學出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第9頁�！�

　　[7]參見熊道偉著：《現代企業(yè)控制權研究》，西南財經大學出版社出版，2004年3月第一版，第39頁。　

　　[8]參見董秀良、高飛著：《上市公司控制權結構：問題與對策》，載《當代經濟研究》，2002年第3期，第26頁。　

　　[9]同注釋8�！�

　　[10]古典企業(yè)是與現代企業(yè)對應的概念，主要是指業(yè)主個人所有制或合伙制的企業(yè)�！�

　　[11] 這里的表述只是作者的假設。這種假設有一個必要的邏輯前提，即如果一家上市公司的股份的持有者在某一時間點上同時全部轉讓他們所持有的股份，受讓者恰恰在理念上買進的是證券，他們無意以股東身份過問公司的事務，誰也不去關心公司的經營管理活動，就所有者層面上的公司控制權就有可能處于真空狀態(tài)。這種假設所要求證的是，當公司的所有股東均不參與公司的控制活動，公司仍然處于正常的經營狀態(tài)下，說明一定會存在一個并不絕對依賴于大股東的機構和人員在運營公司，這個機構或是叫董事會，或是叫總裁、CEO、執(zhí)行局主席等，這也就說明公司控制權已經是一種獨立于所有權的權利。這種情況，同西方國家的政府輪替一樣，政府的更迭不影響國家的行政運作，因為有一個龐大的公務員體系在支撐著行政活動。美國普林斯頓大學經濟學家Roe. Mark J(馬克·盧)在1994年發(fā)表的文章“Strong Managers, Weak Owners：The Political Roots of American Corporate Finance ”一文中對美國于19世紀末的10年左右的時間中有1800多家公司被橫向合并形成規(guī)模龐大的一體化公司，而同一時期在歐洲的英國、德國、法國則沒有這種聲勢浩大的兼并運動，傳統(tǒng)的家族企業(yè)或者家族控制的企業(yè)（有人稱之為原子式企業(yè)）仍占主流的現象做出分析時認為，在19世紀末期的美國，由于技術和市場的巨大變化，大大增加了對資本的需求，公司內部可以提供一部分資本，大部分資本需要從資本市場進行籌措。由于為數眾多的小股東購買公司股份，公司所有權因此多元化、分散化。由于小股東面臨集體行動搭便車問題，形成了公司控制權真空。經營者支配公司只不過是填補了這個真空。當然，這種解釋被其他經濟學家的觀點予以批評。參見朱羿錕著：《公司控制權配置論——制度與效率分析》，經濟管理出版社，2001年8月第一版，第23頁�！�

　　[12]參見朱羿錕著：《公司控制權配置論——制度與效率分析》，經濟管理出版社，2001年8月第一版，第23頁�！�

　　[13]同注釋12，第25頁�！�

　　[14]國有股減持的思想最早是在中共十五屆四中全會通過的《中共中央關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》中提出來的，其目的是通過減持國有股籌集資金推進國有企業(yè)的改革和發(fā)展。這是一項正確的決策。后來，這一思想在實踐中被豐富了，經濟學和法學的學者們把國有股減持與改善上市公司治理結構的命題聯(lián)系起來，其意義更為深遠。上市公司創(chuàng)辦之初，政府過分考量國家控股的政治意義，不僅在每一家上市公司中保留了70％左右的國有股份，而且很隨意地將國有股和國有法人股設定為不流通股。這一制度安排對上市公司的治理結構的調整設置了嚴重的障礙，可能會長久地影響我們前進的腳步。作者以為，減持是必需的，但應當保持公司中大股東控股的地位，作者反對讓股份高度分散進而由職業(yè)管理人完全控制公司的作法，那將會把我們帶入一個十分陌生的環(huán)境，并且可能會給我國的證券市場和中小股東帶來第二次的災難�！�

　　[15]實行企業(yè)承包經營和租賃經營的則應當說是補充了契約方式，因為依據國務院于1988年發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》和《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經營暫行條例》的規(guī)定，承包經營和租賃經營都是落實兩權分離的具體經營方式。在承包經營和租賃經營關系中，政府與企業(yè)的領導者或承租方簽署協(xié)議，約定利益分配、企業(yè)管理權的行使、發(fā)包方和出租方的監(jiān)督、國有資產的保值增值等內容�！�

　　[16]參見史際春、溫燁、鄧峰著：《企業(yè)和公司法》，中國人民大學出版社出版，2001年3月第一版，第34－36頁。　

　　[17]參見徐燕著：《公司法原理》，法律出版社出版，1997年11月第一版，第74頁。　

　　臺灣大學法律學院教授王文宇認為：“從經濟角度以觀，其實各種商業(yè)組織均有相似之核心法則，即是所謂的 [ 資產分割 ]（assets partitioning）。所謂資產分割，系指市場上交易之主體，為達成經濟上特定之目的，而在法律認可之前提下，將其財產劃分出來，而使該特定財產之權利義務關系與該主體本身之權利義務關系分離。簡言之，該特定財產因分割而具有獨立性。析言之， [ 資產分割 ]系使從資產持有者獨立分割出來后新成立之法律主體，得以自己之名義（新法律主體之名義）持有資產，而且該法律主體之債權人對于該法律主體之資產，相對于該法律主體之股東之債權人有優(yōu)先地位，如此始能達成籍由資產分割以隔絕破產風險之目的。而這個核心法則，即是使商業(yè)活動主體由以往單一自然人，轉變?yōu)槠髽I(yè)組織，并且，使企業(yè)組織由以往之獨資經營、合伙，而到產生公司此一組織型態(tài)之重要原因�！蓖跷挠罱淌诘倪@種分析與徐燕教授的觀點異曲同工，事實上是殊途同歸的看法。參見（臺）王文宇著：《公司法論》，元照出版公司出版，2003年10月初版，第7頁�！�

　　[18]四川省社會科學院法學研究所的周友蘇教授在其《公司法通論》中引述了馬克思關于股份公司的著名論斷以及美國學者艾倫·特拉登堡關于有限責任制度對市場經濟發(fā)展的巨大作用的論斷后，寫道“公司的產生是與商品經濟的發(fā)展相適應的。商品經濟造就了社會生活中不同經濟利益的權利主體，這是公司產生的必要前提之一，但并不是惟一的條件。簡單商品經濟條件下之所以只產生出合伙企業(yè)形式，而未能出現公司，就因為公司不僅根植于商品經濟，而且直接來自于社會化大生產，也就是說，只有商品經濟發(fā)展到社會化大生產程度時，才可能孕育出公司這一企業(yè)形態(tài)�！眳⒁娭苡烟K著：《公司法通論》，四川人民出版社出版，2002年第一版，第5頁�！�

　　[19]參見熊道偉著：《現代企業(yè)控制權研究》，西南財經大學出版社出版，2004年3月第一版，第3頁�！�

　　[20]財閥制是指公司的股東大會在投票決定公司重大問題時采用一股一票的制度，對應的概念是一人一票的民主制。19世紀中期以前，美國許多州的公司法都確認過民主制方式，之后逐漸改變?yōu)樨旈y制。參見朱羿錕著：《公司控制權配置論——制度與效率分析》，經濟管理出版社出版，2001年8月第一版，第18頁�！�

　　[21]有關公司董事會和董事的權力來源在法學界有兩種看法：一是認為依據契約取得，即主張董事通過與公司簽署聘任契約和授權契約而獲得管理公司事務的權力，董事是公司的代理人；
二是認為董事對公司進行管理的權力在公司法中已有明確規(guī)定，董事的權力是法定的，一般不允許公司通過章程或股東會決議加以限制，而股東會經過選舉產生董事，是公司股東會依法履行的程序，由于法律規(guī)定董事會代表公司，因此股東會不能不選舉董事會。作者認為，綜合兩種觀點的說法是恰當的。參見甘培忠著：《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社出版，2004年6月第三版，第308頁�！�

　　[22]這里講“檢驗”，是就公司控制權正當行使的程序性結構而言的，因為控制權的存在首先處于事實狀態(tài)，對其行使是否正當提出挑戰(zhàn)一般是在訴訟中評價，而“檢驗”一詞恰恰反映了這種程序的特點�！�

　　商業(yè)判斷規(guī)則是美國法院在司法實踐中逐步發(fā)展并完善的一項指導審判涉及董事、經理行為案件的規(guī)則。董事們掌控公司，需要在許多事項上參與討論，發(fā)表意見并會通過投票或者自行決定的方式做出對公司產生效力的決策。由于公司經營內容的萬千變化和多樣性，在董事決策可能涉及失當或者存在信義義務違反的情況下，股東、或者公司對董事可能提起損害賠償的訴訟。在這類案件的審理中，一個基本的事實存在是這樣的：商業(yè)經營活動本身具有風險含量，董事的判斷和決策是根據公司當時的情景做出的，審理活動則是在冗長的程序中細細品味，結論形成的成本付出完全不同，法官在沒有任何盈利壓力的環(huán)境中審視專業(yè)人員的臨機處置行為的妥當性當然是“事后諸葛亮”。伯利和米恩斯甚至斷言：“就本質而言，在經營管理公司方面，法院并不擅長，所以法院不愿、也不敢介入公司商業(yè)運作的事務中�！保⊿ee Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, The Modern Corporationand Private Property, p.336.）伊斯特布魯克（Frank H. Easterbrook ）和費舍（Daniel R. Fischel）在《公司法的經濟結構》一書中曾精辟地提問：“為什么法院可以裁定工程師是否妥當地設計了噴氣式的壓縮部件（the compressors on jet engines），可以裁定農民是否依照行業(yè)標準提供了石榴（pomegranate）,可以裁定獄政管理是否對囚徒的身心健康造成了損害，卻在判斷公司經理沒有解雇行為輕率的員工是否構成過失時，猶豫再三？”（See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The EconomicStructure of Corporate Law, Harvard University Press(1991), p.94. 轉引自羅培新著：《公司法的合同解釋》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　北京大學出版社出版，2004年4月第一版，第278頁。）雖然法官不能夠對董事決策的技術事項做出任何判斷，純粹技術內容的判斷法官也可能借助專業(yè)機構的鑒定，但法官仍不能避免就審理事項發(fā)表司法意見，商業(yè)判斷規(guī)則正是基于這種情景在訴訟中形成，并且由法官加以總結完善。特拉華州最高法院認為，商業(yè)判斷規(guī)則時這樣的一個假定，即公司董事在做出經營決策時是以透徹了解情況為基礎，懷有善意，并且真誠地確信所采取的行動符合公司的最佳利益。如果董事們證明自己在履行職責時滿足了上述條件，法院就會支持董事的立場。推翻這種假定的前提是原告承擔相反的舉證責任。美國法學會起草的《公司管理項目》第4. 01條（C）項給商業(yè)判斷規(guī)則所作的標準定義是：如果公司的董事或經理人員在做出商業(yè)決策時，具備以下的三項條件，他或者他們就應當被認為正當地履行了職責：1.董事或經理人員與該項交易或商業(yè)活動不存在利害關系；
2.他們有正當理由相信自己已經掌握了準確、全面的信息；
3.有理由相信所作的判斷和決策符合公司的最大利益。從這些解釋可以看出，法院在介入商業(yè)決策的訴訟中，法官并不是關注市場、交易的成本與收益、交易的后果，甚至商業(yè)活動是否超出了公司的營業(yè)范圍（即公司章程確立的目的），而是還是以信義義務和勤勉義務作為司法判斷的依據。從這個角度看，商業(yè)判斷規(guī)則是指豁免管理者在公司業(yè)務方面的責任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務屬于公司權力和管理者的權限范圍之內，并且有合理的根據表明該業(yè)務是以善意的方式為之�！癟he presumption that in making business decisions notinvolving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on aninformed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions arein the corporation’s best interest. The rule shields directors and officersfrom liabilities for unprofitable or harmful corporate transactions if thetransactions were made in good faith, with due care, and within the directors’or officers’ authority. ” See Black’s Law Dictionary, 7thedition, West Group.1999, p.192.　

　　[23]關于公司控制權存在本身利益和衍生利益的觀點是作者提出來的。作者發(fā)現，國內法學界所有討論公司控制權的論文和著作幾乎無一例外地存在一種傾向：凡是提到公司控制權，就馬上講到對控制權的監(jiān)管，講到忠誠義務和勤勉義務，講到派生訴訟，還會舉出若干國內上市公司大股東如何通過關聯(lián)交易霸占公司資財的案例云云。少數文章雖說明公司控制權是一種權利，也會談到法律對控制權的認可以及控制權對發(fā)展企業(yè)集團、擴大生產規(guī)模所起的作用，但是對公司控制權的正當利益所在，既不知其然，更不知其所以然。實際上，公司控制權的本身利益和衍生利益都是合法的利益。公司控制權在實踐中往往被激烈的爭奪，而法律又認可公司控制權的合法存在，如果公司控制權被正當行使就不會給控制主體帶來利益的話，控制權的爭奪豈不成了“黑幫之間的碼頭大戰(zhàn)嗎”？公司控制權的本身利益和衍生利益在實務中如何體現，特別是在“控制者不能把自己的利益和公司的利益放在相對抗的位置”這種法律規(guī)范面前，情況變得非常復雜，法律的處理就不能用一句話規(guī)范解決，必須抱有極高的謹慎。這樣做的前提是必須在法律上首先解決公司控制權的本身利益和衍生利益的合法的邊界問題。在理性的商業(yè)社會，不能指望控制者控制公司的行為只有義務而沒有權利。過往的法律研究，確實缺乏對控制權利益構成的實證分析，往往掉在“公司治理結構”的陷阱中觀天之一角�！�

　　[24]有人稱美國為“公司世界”，這里借用以表達公司存在和活動的空間范圍。美國大使館文化處于1983年編輯出版的《美國經濟概貌》第二章中講到：“資本主義這個詞是卡爾·馬克思創(chuàng)造的。他腦海中想到的是集中控制。而大多數美國人則把資本主義看作是‘自由企業(yè)’�！眳⒁娒绹�駐華大使館文化處編輯出版《美國經濟概貌》（An Outline of American Economics）,1983年4月第一版，第15頁�！�

　　[25]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933. p2.　

　　[26] “Since direction over the activities of a corporation is exercisedthrough the board of directors ,we may say for practical purposes that controllies in the hands of the individual or group who have the actual power toselect the board of directors,(or its majority),either by mobilizing the legalright to choose them― ‘controlling’ a majority of the votes directly or throughsome legal device― or by exerting pressure which influences their choice.”Ib? Id, p. 69.　

　　[27]關于控制權的權利內容，學者和法律文件的表述很多，晚近的研究結論多將主要方面集中于對公司有主導的影響力的認定上。如：美國學者P. I. Blumberg在1983年出版的《CorporateGroups: Procedure Law》中講：“the power to elect a majority of the board of directors of thecomponent thus the power to direct the management of its business and affairs”.美國聯(lián)邦證券委員會認為控制權是指直接或間接擁有指揮或者操縱指揮公司的管理和政策的權力，無論是通過有投票權證券的所有權、契約還是其他方式。美國法學會在其1992年完成的《公司治理原則：分析與建議》（Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendation）中歸納控制權時認為，是直接或間接，單獨或者與一個或多個他人達成安排或共識，對一個商業(yè)組織的管理或政策施加控制性影響的權力。我國財政部于1997年5月22日發(fā)布的《企業(yè)會計準則——關聯(lián)方關系及其交易的披露》對“控制”一詞作了定義：認為控制是指“有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益”。聯(lián)邦德國《股份公司法》第17條對從屬企業(yè)與控制企業(yè)的關系規(guī)定：“從屬企業(yè)是在法律上獨立的企業(yè)，另外一個企業(yè)（支配企業(yè)）可以直接或間接地對該企業(yè)施加決定性影響。”　

　　[28]公司相機治理（contingent governance）是指公司控制權隨公司績效或經營狀態(tài)的變化而發(fā)生變化，以使公司治理結構在公司運行中常常保持有機的動態(tài)應變，其核心是圍繞公司績效的變化而調整控制權轉移的方向、速度和效率。公司治理結構無論采取何種模式，如果沒有相機治理機制的微觀調控就如同一輛沒有速度變化和方向移動的汽車。從這個意義上說，公司的相機治理就是動態(tài)治理，是根據主要由公司績效所體現的企業(yè)內外環(huán)境的變化對控制權的前次分配做出適應性的重新安排。相機治理的調控手段主要有：重組，購并，改組董事會，分立，重整、破產等。在不否定和不準備取代內部人控制的治理局面的情況下，相機治理可以改變管理團隊的決策力和科學性。參見 = 1 \\* GB3 ①林浚清、黃祖輝著：《公司相機治理中的控制權轉移與演進》，載《財政論叢》，2003年第一期，第80頁；

= 2 \\* GB3 ②（日）青木昌彥著，張春霖譯：《對內部人控制的控制：轉軌經濟中公司治理的若干問題》，載《改革》，1994年第6期，第17－20頁�！�

　　[29]參見吳斌、翁愷寧著：《基于控制權收益的大股東與公司治理關系分析：文獻綜述》，載《世界經濟文匯》2003年，第二期，第71－73頁�！�

　　[30]如果特殊的法定公司形態(tài)或公司契約中存在特殊的安排，就可能改變按照股權比例確定積累資產和分配盈利的普遍性做法，如我國中外合作經營企業(yè)法規(guī)定外方投資者可以先行回收投資，實際上就是外方可以從企業(yè)的利潤中按約定的期限和比例先行多分，合作期限屆滿時的企業(yè)全部資產留歸中方。另如某些公司特別是美國公司實行股票期權激勵機制，做出讓公司的管理層按約定的條件（主要是指公司的業(yè)績及股票市場的表現和買進股票的價格）購買公司股票的安排，或者約定把公司盈利的一定比例直接獎勵給管理層等等。這些情況可參見 = 1 \\* GB3 ①甘培忠著：《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社出版，2004年6月第三版，第188頁；

= 2 \\* GB3 ②甘培忠著：《“經理股票期權”的法律分析》，載《政法論壇》2002年第2期，第45頁�！�

　　[31]企業(yè)凈資產是會計制度上的概念。美國財務會計準則規(guī)定，“權益或凈資產是某個主體的資產減去負債后的剩余權益”；
我國《企業(yè)會計準則》規(guī)定，“所有者權益是企業(yè)的投資人對企業(yè)凈資產的所有權，包括企業(yè)投資人對企業(yè)的投入資本以及形成的資本公積金、盈余公積金和未分配利潤等”。參見劉燕著：《會計法》，北京大學出版社出版，2001年2月第一版，第298頁�！�

　　[32]參見宋冬林、張跡、趙利勝著：《控制權機制對公司治理的影響》，載《經濟理論與經濟管理》，2003年第一期，第56頁。

　　[33]同前注。作者在文章中論述道：“股東、企業(yè)債權人、經營者和工人四方的利益關系可用如下關系加以界定。如果令X為企業(yè)的總收入，W為支付給工人的合同工資，R為對債權人的合同支付。假定X在0到X之間分布（其中X是最大可能的收入），工人的索取權優(yōu)于債權人。那么，狀態(tài)依存所有權說的是，如果企業(yè)處于X≥W＋R的狀態(tài)，股東是所有者；
如果企業(yè)處于W≤X　　　

　　[34]控制權溢價是指控制權交易中超出股份的市場價值的利益，一般為控制股東享有。　

　　[35]有關股票期權的問題，請參閱甘培忠著《“經理股票期權”的法律分析》一文和其他相關學者論文和論著。本注釋所示論文載于《政法論壇》2002年第2期，第45頁。

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