我非常高興參加這個(gè)會(huì)議，姚中秋翻譯的小詹姆斯-斯托納的《普通法與自由主義理論》我也認(rèn)真研讀了一遍，剛才姚中秋又做了一個(gè)系統(tǒng)的發(fā)言，把他與劉海波等人近幾年著重探討與鼓吹的所謂“普通法憲政主義”給予了較為完備的表述。下面我想利用這個(gè)機(jī)會(huì)回應(yīng)一下姚中秋的問(wèn)題，并進(jìn)而表述我和幾位學(xué)術(shù)同仁的觀點(diǎn)、看法與主張。

　　第一，我要說(shuō)的是，我與姚中秋和海波等人的觀點(diǎn)上的分歧，并不是根本性的，從總的方面來(lái)說(shuō)，我們都屬于古典自由主義的理論譜系，都強(qiáng)調(diào)憲政的制度建設(shè)對(duì)于我們中國(guó)社會(huì)變革的關(guān)鍵性意義，如果說(shuō)我們之間存在著分歧，那也是自由主義政治與法律理論之內(nèi)部的觀點(diǎn)之爭(zhēng)，它表現(xiàn)出了自由主義政法理論之內(nèi)在的張力。這種爭(zhēng)論在中國(guó)的政法理論建設(shè)中是十分需要的，因?yàn)槲覀冎袊?guó)正處在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，相對(duì)于社會(huì)的實(shí)踐來(lái)說(shuō)，我們的理論不是走在前面，從某種意義來(lái)說(shuō)而是滯后了，而且一些根本性的問(wèn)題被時(shí)下一些看似熱鬧實(shí)則虛假的理論爭(zhēng)鳴所遮蔽了。就自由主義理論來(lái)說(shuō)，隨著它在前些年完成了啟蒙工作之后，近來(lái)也日趨空洞、教條和僵化，面對(duì)新的國(guó)內(nèi)與國(guó)際方面的中國(guó)問(wèn)題，如有關(guān)國(guó)民財(cái)富之社會(huì)公正與規(guī)則正義問(wèn)題，步入國(guó)際秩序中的民族主義與自由主義問(wèn)題，等等，不是在理論上乏善可陳，缺乏建樹，就是流為網(wǎng)絡(luò)上的激進(jìn)自由主義，情緒色彩很濃，很少有扎實(shí)、審慎而又富有責(zé)任感的理論探討。所以，對(duì)于姚中秋、劉海波等人的工作，我充滿敬意，他們力圖在當(dāng)前的中國(guó)語(yǔ)境下通過(guò)調(diào)用英美普通法的理論與實(shí)踐，提升出一套獨(dú)特的憲政主義的路徑，這種努力即便是在西方的學(xué)術(shù)脈絡(luò)中也是很獨(dú)特性的，具有一定的價(jià)值和意義，斯托納的這本《普通法與自由主義理論》似乎對(duì)于他們的主張給予了較大的支持，這當(dāng)然是一件令人高興的事情。

　　我和姚中秋所謂的憲政主義，無(wú)論是我主張的自由憲政的國(guó)家主義，還是他主張的普通法的憲政主義，從大的宏觀角度來(lái)講，都是討論憲政國(guó)家或者憲法政治這樣一個(gè)制度框架，以及它的形成、發(fā)展的機(jī)理和它的正當(dāng)性問(wèn)題。從更高方面來(lái)講，都屬于自由主義大的脈絡(luò)，我們探討這個(gè)問(wèn)題并不是單純?yōu)榱死斫馕鞣剑�英美也罷，歐洲也罷，更主要是為了解決中國(guó)目前所面臨的時(shí)代問(wèn)題，即如何建立一個(gè)自由憲政的政治制度，這是我們共同的出發(fā)點(diǎn)和理論歸宿。所以，自由主義內(nèi)部就上述問(wèn)題展開(kāi)嚴(yán)肅的爭(zhēng)論和探討，會(huì)深化我們對(duì)于西方政治社會(huì)的理解，有助于探索中國(guó)問(wèn)題的出路。

　　第二，我的問(wèn)題是，姚中秋上述所言其實(shí)并不是原本的普通法，而是理想化的普通法，至于普通法憲政主義，更不是說(shuō)原本的普通法就有一個(gè)憲政主義，姚中秋的做法很類似于韋伯所謂的“理想模型”。姚中秋不知是無(wú)意還是有意地夸大了普通法的作用和地位，特別是在有關(guān)普通法的政治維度方面，是否單獨(dú)的普通法就能成就出一個(gè)憲政主義或自由主義的憲政國(guó)家這一制度形態(tài)，我是存疑的。其實(shí)，斯托納的《普通法與自由主義理論》也沒(méi)有提出“普通法憲政主義”的主張，作者從不認(rèn)為單純的普通法司法制度就能夠建立起一個(gè)英美的憲政國(guó)家，他所要做的是揭示自由主義政治哲學(xué)與普通法的互動(dòng)，在英美憲政的自由主義理論之外，尋找和補(bǔ)充另外一個(gè)重要的普通法的淵源，甚至認(rèn)為英美的憲政主義是普通法吸收了政治哲學(xué)而不是相反。雖然作者的這一觀點(diǎn)在英美學(xué)界都是大膽的，但不論怎么說(shuō)，作者并沒(méi)有認(rèn)為普通法與政治哲學(xué)是對(duì)立的，而是可以互動(dòng)的，相互促進(jìn)的，歷史的情況也是如此，可以說(shuō)，確實(shí)是上述兩個(gè)方面的充滿張力的互動(dòng)，構(gòu)成了它們的憲政主義，普通法和自由主義政治哲學(xué)構(gòu)成了英美憲政主義的“諸源頭”，至于究竟是誰(shuí)吸收誰(shuí)，則是可以探討的問(wèn)題。

　　姚中秋的觀點(diǎn)似乎是偏離了作者的思想，他把普通法與自由主義政治哲學(xué)對(duì)立起來(lái)了，把前者理想化了，這不符合歷史的真實(shí)，既沒(méi)有客觀地搞清楚普通法，也缺乏對(duì)于英美憲政主義的全面理解。首先，讓我們來(lái)看普通法。不可否認(rèn)，普通法作為英國(guó)的一種司法傳統(tǒng)和獨(dú)特的歷史經(jīng)驗(yàn)，確實(shí)具有姚中秋所指出的那些優(yōu)點(diǎn)，理性、審慎和司法至上等，這些都是常識(shí)，自由主義和憲政主義的理論不但不排斥，反而需要大力吸收。但是，也必須指出，普通法還包含著許多糟糕的東西，它的非理性的迂腐，文牘主義的繁瑣，保守、固執(zhí)與對(duì)于法律人群體利益的維護(hù)，等等，這些一直為許多英國(guó)的思想家們所詬病，培根、霍布斯、邊沁等，以及康德、黑格爾等，對(duì)此都有大量的論述。應(yīng)該說(shuō)，普通法是一個(gè)好東西，但也有很多的糟粕，如果沒(méi)有歷史上一次又一次理論和實(shí)踐中的對(duì)于普通法的批判或指責(zé)，使它得到了洗滌和改造，它孤立地自身能演化到什么樣子，還真不好說(shuō)，我認(rèn)為它難以成就出一個(gè)憲政主義。就普通法本身來(lái)說(shuō)，它雖然包含政治的因素，但普通法并不是一種建設(shè)憲政國(guó)家的政治理論，這一點(diǎn)在普通法學(xué)家、法律人那里是非常微弱的，很難找到對(duì)此抱有自覺(jué)的普通法學(xué)者。以前英美理論界低估了普通法對(duì)于政治和國(guó)家的作用和意義，過(guò)分強(qiáng)調(diào)古典政治哲學(xué)是不妥的，但反過(guò)來(lái)如果過(guò)分抬高普通法對(duì)于憲政主義的價(jià)值和地位，也是片面的。

　　其次，問(wèn)題還又另外一個(gè)方面，即是否真的存在一個(gè)普通法的英美憲政主義呢？英國(guó)確實(shí)存在一個(gè)普通法的法系，但在西方憲政主義的生成時(shí)期，普通法與大陸法并非各自孤立存在，實(shí)際上兩者并不是截然對(duì)立的，兩種法系在很多時(shí)候是穿插在一起，相互交融的。西方在15世紀(jì)以后，特別是在17-19世紀(jì)，所謂英語(yǔ)普通法系和大陸羅馬法系，并不是從來(lái)就沒(méi)有碰撞過(guò)，英美國(guó)家除了普通法，還有教會(huì)法，大陸的民法影響也很大，例如，合并到英國(guó)的蘇格蘭普遍使用的就是法國(guó)的民法，這一點(diǎn)我們?cè)谛葜儭⑺姑艿热说闹�作中就明顯可以看到，他們的理論對(duì)于英國(guó)憲政的影響極其重大，但他們對(duì)于法律制度的理解顯然是屬于大陸法系的，在他們之前的洛克，這位極其重要的英國(guó)本土的思想家，他的政治與法律的思想理論，也不是普通法的路徑。英美國(guó)家并不是單純的普通法一條獨(dú)脈，而歐洲國(guó)家也同樣如此，也不是羅馬法的單純繼受，它們也吸收了很多普通法的東西，孟德斯鳩把英國(guó)的制度優(yōu)勢(shì)傳達(dá)給了法國(guó)，18世紀(jì)法國(guó)的啟蒙學(xué)者大多對(duì)于英國(guó)的司法制度充滿羨慕。至于美國(guó)的司法制度、政治制度，特別是憲政框架，很難說(shuō)是單純吸收和承繼了普通法的精神，而是多元因素匯合交融的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)的立國(guó)者們大膽吸取了英國(guó)、法國(guó)，以及羅馬的制度遺產(chǎn)和精神風(fēng)范，加之以審慎的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，才造就了美國(guó)的憲政。所以，對(duì)于英國(guó)的特殊經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)該有一個(gè)全面客觀的認(rèn)識(shí)。

　　第三，剛才姚中秋對(duì)于我的那段質(zhì)疑普通法憲政主義的文字提出不同的意見(jiàn)，我覺(jué)得他說(shuō)的也有一定的道理，不過(guò)，這里存在著一個(gè)表述問(wèn)題的語(yǔ)境，他說(shuō)我用大陸法的術(shù)語(yǔ)和詞匯來(lái)陳述對(duì)于普通法的看法，誤讀了普通法憲政主義的本意，同樣我也可以說(shuō)他拘泥于普通法的特殊語(yǔ)言，沒(méi)有讀懂我在這段文字中所談的問(wèn)題，關(guān)于我的意見(jiàn)和主張?jiān)凇墩搼椃ㄕ�治》那篇長(zhǎng)文章和有關(guān)哈耶克法律與憲政理論的《法律秩序與自由正義》一書中已經(jīng)做了詳盡的論述。如果這樣下去，無(wú)異于唐吉訶德的風(fēng)車之戰(zhàn)。固然按照普通法的理路，確實(shí)不存在市民社會(huì)與國(guó)家的分立，憲法政治也不是把市民社會(huì)的法律秩序轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的制度，普通法沒(méi)有公法、私法之區(qū)分，但是，這樣的普通法國(guó)家是否現(xiàn)實(shí)的存在過(guò)呢？實(shí)際上有關(guān)市民社會(huì)與政治國(guó)家的出現(xiàn)以及相關(guān)的理論，并不是在法國(guó)、德國(guó)先生產(chǎn)的，反而是在英國(guó)伴隨著市民階級(jí)的興起和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展率先出現(xiàn)的，并在英國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治哲學(xué)中得到了充分的表述。例如，洛克的政府論、休謨的有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的三個(gè)基本規(guī)則的理論，斯密的國(guó)富論和道德哲學(xué)，以及后來(lái)的穆勒的代議制政府和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，邊沁的法律學(xué)說(shuō)，等等，都從不同的角度明確地論述了相關(guān)的英國(guó)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)與法律諸制度的問(wèn)題，都關(guān)系著一個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序與政治國(guó)家的合成原理。這個(gè)原理后來(lái)被哈耶克總結(jié)為一種自發(fā)的社會(huì)秩序的生成理論，這個(gè)社會(huì)秩序包含內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則，按照他的解說(shuō)，國(guó)家制度等外部規(guī)則是建立在經(jīng)濟(jì)交換之內(nèi)部規(guī)則的基礎(chǔ)之上的。我的上述論述只不過(guò)是換一種說(shuō)法把哈耶克的理論表述出來(lái)而已�，F(xiàn)在看來(lái)，哈耶克似乎也是誤讀了英國(guó)的普通法，他孜孜不望的所謂普通法的正當(dāng)行為規(guī)則，也不是姚中秋意義上的原滋原味的普通法，而是休謨等人的財(cái)產(chǎn)權(quán)等三個(gè)基本規(guī)則，而休謨、斯密從來(lái)就不能說(shuō)是普通法主義者。

　　不過(guò)，在我看來(lái)，誤讀不誤讀其實(shí)是沒(méi)有多少意義的，關(guān)鍵在于我們要解決的問(wèn)題是什么。關(guān)于英國(guó)的大憲章、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、議會(huì)主權(quán)、未成文憲法、混合政體等等，從來(lái)都不是單純的普通法或者政治哲學(xué)所能成就出來(lái)的，而是它們互動(dòng)的產(chǎn)物，是英國(guó)的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)與司法的實(shí)踐造就出來(lái)的，而它們又都是英國(guó)乃至美國(guó)的特殊條件的產(chǎn)物。我們今天探討這些問(wèn)題，究竟是為了什么？顯然不是為了英美的問(wèn)題，而是為了我們中國(guó)的問(wèn)題。我要問(wèn)的是，我們中國(guó)是否存在著普通法的傳統(tǒng)？我們是否面對(duì)著一個(gè)現(xiàn)實(shí)的市民社會(huì)與政治國(guó)家的問(wèn)題，是否要在當(dāng)前的社會(huì)關(guān)系中處理我們的憲政主義的問(wèn)題？這也就是我為什么要在談憲政主義的問(wèn)題時(shí)，不愿固守英國(guó)經(jīng)驗(yàn)，而是涉及德國(guó)問(wèn)題的原因所在。我一再指出，英國(guó)是幸運(yùn)的，而德國(guó)是不幸的，恰恰我國(guó)近代的情況很類似德國(guó)，德國(guó)當(dāng)時(shí)之所以在憲政建設(shè)方面沒(méi)有走英國(guó)的道路，不是它們的思想家不知道英國(guó)的普通法，而是德國(guó)存在著嚴(yán)重的社會(huì)經(jīng)濟(jì)與政治國(guó)家的分裂，所以他們?cè)噲D探索一條新的道路。當(dāng)然，德國(guó)的黑格爾、李斯特，乃至魏瑪憲政不能說(shuō)是成功，但這并不意味著我們只能照搬英國(guó)的道路，特別是所謂普通法憲政主義的道路。

　　第四，討論英國(guó)經(jīng)驗(yàn)也好，德國(guó)教訓(xùn)也罷，總結(jié)人家得失之后是為了解決中國(guó)自己的問(wèn)題。關(guān)于憲政主義的國(guó)家理論，姚中秋最后提出的內(nèi)向型和外向型的二分法固然有一定的道理，但總來(lái)的來(lái)說(shuō)是片面的，不符合歷史事實(shí)的，這正像他把英美的普通法與英美的政治自由主義理論對(duì)立起來(lái)一樣。西方憲政民主國(guó)家的內(nèi)向型和外向型，這種分法有一定的意義，但必然隱含一個(gè)重要的缺陷，那就是把政治制度問(wèn)題簡(jiǎn)單化了，嚴(yán)格地說(shuō)，英美國(guó)家從來(lái)都不是一個(gè)內(nèi)向型的國(guó)家制度。固然英國(guó)在12世紀(jì)到15世紀(jì)普通法的政治因素似乎占據(jù)著主導(dǎo)，但從16世紀(jì)之后，特別是光榮革命之后，在國(guó)家制度的憲政建設(shè)方面，怎么能說(shuō)普通法占據(jù)主導(dǎo)地位呢？而美國(guó)就更是如此，美國(guó)是內(nèi)向型的國(guó)家制度嗎？這里面疑問(wèn)就更大了。按照內(nèi)向型的說(shuō)法，三權(quán)分立、議會(huì)制度、人民主權(quán)、總統(tǒng)模式、民主程序，等等，都難以包容進(jìn)去，而這些都是英美國(guó)家的憲政制度中最根本性的東西，它們顯然不是原生態(tài)的普通法所能包括了的。如果硬要區(qū)分所謂內(nèi)向型和外向型的國(guó)家制度，那我認(rèn)為也并不是以原生態(tài)的普通法為標(biāo)準(zhǔn)，而是以哈耶克說(shuō)的自生自序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，這個(gè)自生秩序哈耶克雖說(shuō)是普通法，實(shí)際上他的蘊(yùn)涵是市民社會(huì)的交易規(guī)則和法律秩序，由這個(gè)秩序擴(kuò)展成為國(guó)家形態(tài)。

　　在憲政國(guó)家問(wèn)題上，姚中秋所謂的外向型的國(guó)家建設(shè)，忽視了一個(gè)轉(zhuǎn)型問(wèn)題，即把法律問(wèn)題提升為政治問(wèn)題的機(jī)制，他把任何有關(guān)國(guó)家建設(shè)的自主能力都視為強(qiáng)制性的，不可取的，那么退一步說(shuō)，他的普通法的憲政主義也面臨一個(gè)政治問(wèn)題，普通法法律人或法學(xué)家也必須成為政治家，必須成就一種政治制度。最近我在寫一篇有關(guān)古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的長(zhǎng)文章，我發(fā)現(xiàn)亞當(dāng)-斯密的理論，他的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)對(duì)于政治社會(huì)的論述一直包含著兩條線，顯明的一面是勞動(dòng)分工、商品交換、市民社會(huì)，而隱含的一面則是政治與法律制度的問(wèn)題，他在有關(guān)《法律、警察、歲入及軍備的演講》中強(qiáng)調(diào)指出了立法家作為政治家的意義。英國(guó)古典自由主義從來(lái)就有一個(gè)國(guó)家理論，關(guān)于這個(gè)國(guó)家建設(shè)問(wèn)題難道屬于姚中秋所謂的外向型模式？如果這種政治理論都屬于外向型的，我不知道什么是內(nèi)向型的國(guó)家理論？斯托納的《普通法與自由主義理論》這本書講的是普通法和自由主義政治理論，他強(qiáng)調(diào)普通法，只是提醒大家重視憲政主義的這個(gè)來(lái)源，但他并沒(méi)有把普通法放到姚中秋所指出的如此重要的位置，實(shí)際上英美國(guó)家的歷史實(shí)踐并沒(méi)有單方面地遵循所謂的普通法憲政主義的模式。內(nèi)向型與外向型的分析框架固然有一定的參考意義，但它最大的問(wèn)題是缺乏歷史感。

　　此外，我為什么強(qiáng)調(diào)德國(guó)問(wèn)題，主要是由于德國(guó)的國(guó)家建設(shè)與我們有相關(guān)性。德國(guó)沒(méi)有英國(guó)天生的自然環(huán)境和獨(dú)特的文化傳統(tǒng)，德國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、社會(huì)的組織系統(tǒng)等，在歷史的相當(dāng)時(shí)期內(nèi)都無(wú)法與英國(guó)相比，事實(shí)上英美國(guó)家的政治制度和經(jīng)濟(jì)生活一直處于領(lǐng)先的地位，那里的政體是優(yōu)良的，經(jīng)濟(jì)是繁榮的，人民則是幸福的。所謂德國(guó)問(wèn)題就是面對(duì)人家英美國(guó)家的好東西，對(duì)照自己當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)狀況和政治狀況，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)尋找一條融匯或者貫通的發(fā)展道路。這里當(dāng)然存在著一個(gè)悖論，也隱含著一種危險(xiǎn)。姚中秋質(zhì)疑的問(wèn)題是有道理的，但我們不能因此就放棄了探索。同樣，姚中秋的觀點(diǎn)也存在著一個(gè)悖論，即如何解決立憲政治中的法律與政治的關(guān)系問(wèn)題，也同樣存在著一個(gè)教條主義的危險(xiǎn)�？偟膩�(lái)說(shuō)，中國(guó)當(dāng)前面臨的問(wèn)題是復(fù)雜的，錯(cuò)位的，任何一種現(xiàn)成的理論拿過(guò)來(lái)都是不可能恰如其分地解決中國(guó)的憲政實(shí)踐的問(wèn)題。因此，需要多個(gè)層次和維度的探討，從這個(gè)意義上說(shuō)，我們今天的爭(zhēng)論很有意義，今后將繼續(xù)下去。

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