摘要 本文從程序與意識(shí)形態(tài)、尤其是個(gè)人與社會(huì)關(guān)系視角，探討自由主義思潮與程序法理論的關(guān)聯(lián)。自由主義思潮導(dǎo)致程序自由主義理念興起。而隨著自由主義缺陷的不斷展示，程序自由主義局限亦日益明顯，本文從程序權(quán)濫用及規(guī)制、形式平等與實(shí)質(zhì)正義矛盾及消解、古典辯論主義新發(fā)展、自由心證主義與法定證據(jù)規(guī)則結(jié)合、當(dāng)事人與法院就程序控制權(quán)重新分配、強(qiáng)化程序?qū)υ挋C(jī)制等視角作了論述。

　　關(guān)鍵詞：程序 自由主義 局限

　　司法程序映射出……國(guó)家的結(jié)構(gòu)，就象一滴水可以折射出天空一樣。

　　——皮耶羅·卡拉曼德雷伊[1]

　　一、引言：程序與意識(shí)形態(tài)

　　莫諾·卡佩萊蒂1970年代就訴訟與意識(shí)形態(tài)的關(guān)系有過精辟論述。他提出，“程序，不是純粹的形式，它是各種矛盾的交匯點(diǎn)，是國(guó)家政策的接合處，是人類思想碰撞的火花�！盵2]從傳統(tǒng)而言，民事訴訟被視為技術(shù)性法律部門，人們通常從純技術(shù)角度對(duì)其進(jìn)行研究，但任何法律技術(shù)本身皆非目的，沒有任何法律技術(shù)在意識(shí)形態(tài)上是中立的，因而有必要對(duì)民事訴訟的意識(shí)形態(tài)、哲學(xué)背景及社會(huì)政治影響進(jìn)行深入研究。

　　卡佩萊蒂舉例說明了訴訟與意識(shí)形態(tài)之間的密切關(guān)系：

　　19世紀(jì)盛行的自由放任主義的模式造就了消極的、超然的法官之哲學(xué)，而本世紀(jì)法官職權(quán)主義的日益增加，則不過映射出這樣一種政治態(tài)度，即在民事訴訟領(lǐng)域，促進(jìn)國(guó)家對(duì)個(gè)人和社會(huì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題日益強(qiáng)化的干預(yù)。完全否定當(dāng)事人合作的義務(wù)，則反映了極端的個(gè)人主義哲學(xué)。這類情形在歐美國(guó)家的拉丁地區(qū)尤其特出，包括諸如民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)拒絕提供和審查任何證據(jù)、有權(quán)拒絕作證等宣揚(yáng)“個(gè)人自由”的形式。對(duì)于現(xiàn)代人而言，這并不是行使個(gè)人自由，而意味著個(gè)人自由之濫用。[3]

　　從個(gè)人與法院關(guān)系而言，程序的秘密主義顯然是壓迫的權(quán)力主義之體現(xiàn)，而18世紀(jì)末至19世紀(jì)中葉爆發(fā)革命的法國(guó)和德國(guó)宣告了程序的公開主義和言詞主義，并規(guī)定在1848-1849年歐洲革命所形成的憲法文件中。[4]就個(gè)人與社會(huì)關(guān)系而言，19世紀(jì)末隨自由放任主義思想衰落，新型勞工組織作為一種政治力量登上舞臺(tái)，越來越多國(guó)家開始社會(huì)和福利立法，如1895年《奧地利民事訴訟法典》就體現(xiàn)了民事訴訟的教育和社會(huì)福利功能，并深刻影響了其它國(guó)家的民事訴訟法。[5]

　　卡佩萊蒂的研究方法受到他老師訴訟法學(xué)泰斗皮耶羅?卡拉曼德雷伊的影響。其代表作《程序與民主主義》[6]一書從法律程序中的正義、邏輯、常識(shí)和發(fā)現(xiàn)技術(shù)著手，最終論及程序中個(gè)人自由、平等和權(quán)利保護(hù)。該書可謂二戰(zhàn)后西方學(xué)者從訴訟法學(xué)視角對(duì)自由主義法學(xué)提出全面反省的第一部力作，被西方學(xué)者譽(yù)為奠定現(xiàn)代民事訴訟基本思想之精典。本文嘗試承續(xù)其研究進(jìn)路，從程序與意識(shí)形態(tài)、尤其是個(gè)人與社會(huì)關(guān)系視角入手，對(duì)程序法中的自由主義觀念及其局限進(jìn)行分析。

　　二、程序與自由主義：概念及其關(guān)聯(lián)

　　研究程序自由主義，首先必須明確程序和自由主義的基本內(nèi)涵，為進(jìn)一步探求其關(guān)聯(lián)提供基礎(chǔ)性分析框架。程序一詞，源于拉丁語processus，依《辭�！方忉專�指“按時(shí)間先后或依次安排的工作步驟”。在法學(xué)中，程序主要體現(xiàn)為“按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程”。本文探討以法律程序?yàn)楹诵�，并盡可能將視野框定于訴訟程序。當(dāng)然程序機(jī)理的相通性，使本文研究無法脫離基本的程序原理而使訴訟程序與其他程序斷然割裂開來。

　　自由主義基礎(chǔ)是個(gè)人主義，個(gè)體存在先于集體，個(gè)人利益高于集體，任何集體最終都是為服務(wù)個(gè)人利益而發(fā)展起來的。[7]社會(huì)在邏輯上先于且大于國(guó)家和政府，社會(huì)由個(gè)體構(gòu)成，個(gè)人不可剝奪的天賦權(quán)利構(gòu)成政府和社會(huì)權(quán)力的必要界線。自由主義的核心目標(biāo)，在于以自由主義原則及其衍生制度構(gòu)架解決個(gè)人、政府與社會(huì)之間的沖突。自由主義一般被界定為強(qiáng)調(diào)自由的學(xué)說，但自由卻可謂所有基礎(chǔ)概念中“最不確定、最難以被準(zhǔn)確理解的術(shù)語�！盵8]對(duì)自由主義不適宜作出簡(jiǎn)易的定義，從廣義說，它旨在保護(hù)個(gè)人不受無理的外界限制，

　　邊沁對(duì)政府的忠告是“要安靜”。伯克說：“國(guó)家的力量只能防止過多的惡，而很少能行積極的善�！泵绹�(guó)的杰斐遜則認(rèn)為：“管得最少的政府就是最好的政府�！薄�…古典自由主義對(duì)個(gè)人權(quán)利的解釋各有不同，或者把它們說成是“自然的”，不可轉(zhuǎn)讓的（洛克）；
或者把它們說成是“功能的”（邊沁）；
或者說成是“傳統(tǒng)的”（伯克）�？傊�，都是不受外來干預(yù)的。[9]

　　美國(guó)學(xué)者薩皮羅認(rèn)為，“自由主義在所有時(shí)代的典型特征是它堅(jiān)定地相信自由對(duì)于實(shí)現(xiàn)任何一個(gè)值得追求的目標(biāo)都是不可或缺的。對(duì)個(gè)人自由的深深關(guān)切激發(fā)自由主義反對(duì)一切絕對(duì)權(quán)力，不論這種權(quán)力來自國(guó)家、教會(huì)或政黨�！盵10]斯蒂文·霍爾姆斯提出自由主義包含四方面核心規(guī)范：一是個(gè)人安全，即強(qiáng)調(diào)壟斷合法暴力權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)之行為須受到法律監(jiān)督與制約；
二是公正性或普遍性，即同一法律制度適用于所有人；
三是個(gè)人自由，即個(gè)人享有不受集體或國(guó)家制約的廣泛的自由權(quán)；
四是民主，即通過選舉或公開討論方式參與決策的權(quán)利。[11] 英國(guó)學(xué)者曼寧(D. J. Manning)強(qiáng)調(diào)自由主義包含若干基本原則：一是平衡原則，即自由主義社會(huì)本質(zhì)上是多元的，社會(huì)穩(wěn)定與進(jìn)步依賴于各組成部分間的平衡，權(quán)力、財(cái)富、甚至意見的過分集中會(huì)威脅平衡；
二是自發(fā)原則，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的自發(fā)秩序和自由個(gè)人的創(chuàng)造性；
三是統(tǒng)一性原則，主張實(shí)現(xiàn)某種普遍主義秩序。[12]

　　自由的理念可追溯至古希臘，但自由主義史一般以17世紀(jì)英國(guó)革命為起點(diǎn)。個(gè)人主義之父霍布斯主張存在普遍意義的個(gè)人自然權(quán)利，即自由權(quán)，個(gè)人自由指?jìng)�(gè)人“用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由�！盵13]“每個(gè)人都有使用自己的權(quán)力、按照本人的意愿保衛(wèi)自己本性的自由�！毕�除人與人象狼一樣的沖突之自然狀態(tài)，是自由主義的目標(biāo)。斯賓諾莎強(qiáng)調(diào)個(gè)人在社會(huì)的自由權(quán)利，個(gè)人自由在他看來并非消極價(jià)值，而是最高目標(biāo)。人類獲得自由的途徑并不是擺脫自己行為的必然性和因果性，而在于從外在或強(qiáng)制的必然轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在或自由的必然。洛克奠定了自由主義兩大基石：個(gè)人自然權(quán)利及政府須基于被統(tǒng)治者同意的理論，可謂第一個(gè)真正具備自由主義特征的思想家。他最先將個(gè)人自由置于社會(huì)和政府之上，“每個(gè)人對(duì)其天然的自由所享有的平等權(quán)利，不受制于其他任何人的意志或權(quán)威”，[14]個(gè)人不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的天賦權(quán)利構(gòu)成政府權(quán)力的最低限度，故政治上應(yīng)實(shí)行分權(quán)和有限政府原則。

　　法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)及后期自由主義思想家以孟德斯鳩、貢斯當(dāng)和托克維爾為代表。孟德斯鳩許多思想是洛克的延伸，他對(duì)自由主義理論的貢獻(xiàn)主要是有關(guān)自由與權(quán)力的論述�！白杂墒亲龇�律所許可的一切事情的權(quán)利�！盵15]盧梭深深渴望“自由地支配我自己，做自己的主人”，[16]認(rèn)為“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中�！盵17]實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的必要前提在于建立公民社會(huì)，個(gè)人應(yīng)無條件服從公意，將自己一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給集體，“使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由。”[18]強(qiáng)調(diào)“公意”至上性令其步入霍布斯專制主義的后塵。最早系統(tǒng)批判盧梭的是英國(guó)保守主義者愛德蒙·柏克。最早從自由主義視角批評(píng)盧梭的是貢斯當(dāng)，他提出，盧梭企圖通過民主保證主權(quán)的絕對(duì)權(quán)力不侵害個(gè)人利益只是不切實(shí)際的幻想�！叭魏维F(xiàn)世的權(quán)力都不應(yīng)該是無限的，不論這種權(quán)力屬于人民，屬于人民代表，屬于任何名義的人，還是屬于法律。人民的同意不能使不合法的事情變得合法：人民不能授予任何代表他們自身沒有的權(quán)利�！盵19]托克維爾對(duì)自由主義發(fā)展的主要貢獻(xiàn)，是把從貢斯當(dāng)開始的自由主義對(duì)大眾民主“多數(shù)暴政”的恐懼發(fā)展為一套系統(tǒng)理論。

　　1740-1790年蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由主義思想家以大衛(wèi)·休謨和亞當(dāng)·斯密為代表。休謨摧毀了道德普遍性的哲學(xué)基礎(chǔ)，以經(jīng)驗(yàn)主義之上溫和的懷疑主義為基石重構(gòu)政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。[20]亞當(dāng)·斯密極力推崇經(jīng)濟(jì)自由主義，主張自由放任，對(duì)私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不加干預(yù)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益和諧的“看不見的手”就是市場(chǎng)。

　　功利主義者以杰爾米·邊沁和約翰·密爾為代表。邊沁的功利主義包含效果主義、功利原則與最大化原則等要素，他激進(jìn)地把功利主義原則作為衡量個(gè)人與集體行為的惟一原則，以及衡量現(xiàn)存法律、政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的惟一標(biāo)準(zhǔn)。英國(guó)的自由主義經(jīng)近二百年發(fā)展，到密爾已達(dá)幾乎完善之地步。他成功地融合了功利原則和自由主義原則，自由主義幾乎所有基本原則，在密爾那里都得到闡述，自由主義所有內(nèi)在矛盾、弱點(diǎn)也都有清楚的暴露，《論自由》被視為自由主義完成的標(biāo)志，因而代表了英國(guó)古典自由主義的終結(jié)。

　　通過自由主義歷史脈絡(luò)的簡(jiǎn)要梳理可見，自由主義可謂西方近現(xiàn)代主導(dǎo)性意識(shí)形態(tài)。正如西方學(xué)者所說，西方現(xiàn)代思想其實(shí)只有一套學(xué)說，那就是自由主義。保守主義是要“保守”自由主義取得的成就，激進(jìn)主義企圖用更激烈的方式實(shí)現(xiàn)極端化的自由主義理想。在某種意義上，西方近代思想史就是一部自由主義興起、發(fā)展、受到挑戰(zhàn)的歷史。[21]自由主義思潮深刻地影響著法律制度和思想，程序法也不例外�；舨妓�、洛克、孟德斯鳩、邊沁等都是著名法學(xué)家，他們的法律思想影響極大。本文研究框架內(nèi)的程序自由主義，簡(jiǎn)言之即程序法的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)。在我看來，程序正義與自由主義精神具有內(nèi)在的一致，故程序自由主義也可謂自由主義在程序法中的表現(xiàn)或者說程序法中的自由主義理念。研究程序自由主義及其局限，主要意義在于，從意識(shí)形態(tài)的、文化的、理念的進(jìn)路走入程序法迷宮，有助于深入理解作為歷史階段、作為文化片斷的法律程序和程序法。

　　哲學(xué)家D·道爾[22]和經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南曾提出程序自由主義的概念。布坎南打算構(gòu)建一種自由社會(huì)的理論，試圖用一種霍布斯式的架構(gòu)來證明古典自由主義的理性。其論證圍繞三個(gè)相關(guān)概念而建立起來：一致；
帕累托最優(yōu)；
法律、政策及制度演變的程序性方法，第三個(gè)概念即所謂的程序自由主義。他主張，一個(gè)社會(huì)哲學(xué)家（更具體地說，一個(gè)自由派哲學(xué)家）應(yīng)關(guān)心程序或過程，即規(guī)則和原則，而不是關(guān)心“最終狀況”，即社會(huì)結(jié)果或社會(huì)事務(wù)本身。在《自由的限制》一書中他寫道：“作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，我的自然傾向是將最終的價(jià)值置于過程或程序之上�！绷_伯特·諾齊克對(duì)布坎南的程序自由主義作過批判。[23]這一理論框架對(duì)本文也頗有啟發(fā)。

　　三、程序自由主義的興起：理念及其滲透

　　（一）自由主義與程序自治

　　自由主義以前，在霍布豪斯看來，是權(quán)力主義時(shí)期。[24]權(quán)力主義對(duì)應(yīng)前現(xiàn)代訴訟制度，內(nèi)在著權(quán)力主義的程序理念，包括神明裁判、秘密主義、書面主義、法定證據(jù)等。隨著自由主義的興起，程序理念漸進(jìn)地演變。這種演變與其說是規(guī)則制訂的邏輯推演之結(jié)果，更不如說是一個(gè)內(nèi)在的自然演變過程。

　　一部分古典自由主義者主張“最小國(guó)家”，政府作用僅限于消極地保護(hù)個(gè)人權(quán)利，即扮演所謂“守夜人”角色，政府不應(yīng)提供任何社會(huì)性服務(wù)，也不應(yīng)試圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。如洪堡、斯賓諾莎、弗里德利�！す�耶克、路德維�！ゑT·米塞斯、羅伯特·諾齊克、詹姆斯·布坎南、布魯諾·利昂尼、穆瑞·羅斯巴德、愛恩·蘭德、大衛(wèi)·弗里德曼、布魯斯·本森。諾齊克主張，“一種最弱意義、最少管事的國(guó)家是能夠在道德上得到證明的”，“國(guó)家不能管更多的事，而只能到此為止，再管就要侵犯到個(gè)人的權(quán)利，因而在道德上就是不可證明”，“最少管事的國(guó)家是能夠鼓舞人，使人振奮的�！盵25]

　　主張除保護(hù)性功能外再無其它職能的“守夜人”國(guó)家，相應(yīng)的司法理念則從最弱意義的國(guó)家自然引申至最少管事的法院，即除中立性裁判權(quán)能外再無其他功能的法院，法院職權(quán)主義在道德上難以得到正當(dāng)性證明。[26]在19世紀(jì)古典自由主義背景下，自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進(jìn)行遵循自由主義理念，以絕對(duì)的辯論主義、處分權(quán)主義、公開主義、言詞主義、自由心證主義為理想范式的程序自由主義達(dá)到顛峰，實(shí)行程序自治，當(dāng)事人雙方擁有完全自由之意志，作為對(duì)立和對(duì)抗的兩造，運(yùn)用各種競(jìng)技手段相互攻擊和防御。

　　不過，多數(shù)古典自由主義者主張“有限政府”，即國(guó)家、政府的權(quán)力有限并受制約。有限政府和最小國(guó)家的共同點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)國(guó)家較少干預(yù)社會(huì)和市場(chǎng)，以全能政府為共同敵人，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的自發(fā)性。但前者強(qiáng)調(diào)政府除消極保護(hù)個(gè)人權(quán)利外，還應(yīng)履行為社會(huì)提供特定服務(wù)之職能。與此相應(yīng)，司法則以維護(hù)訴訟程序順利展開為基本理念。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法院掌握有限職權(quán)，引導(dǎo)訴訟程序進(jìn)行，以維護(hù)基本的司法公正，保障程序機(jī)制順利運(yùn)作。自由主義不僅強(qiáng)調(diào)有限政府，而且主張有效政府，反映在司法上則是強(qiáng)調(diào)法院程序管理的有效性。

　　程序自由理念在英美法系基本上是一直占據(jù)主導(dǎo)地位，只是近幾十年來的司法改革開始有所改變。歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命后19世紀(jì)法典編纂運(yùn)動(dòng)中，許多國(guó)家的民事訴訟法典也體現(xiàn)自由主義的思想。程序自由主義理念在民事訴訟中體現(xiàn)主要包括如下方面：

　　1.什么是民事訴訟？依據(jù)程序自由主義理念，民事訴訟被視作當(dāng)事人私人的事情(Privatsache der Parteien)。而這一概念顯然為1806年《法國(guó)民事訴訟法典》確認(rèn)，正如私法自治原則為《法國(guó)民法典》規(guī)定一樣。同時(shí)，個(gè)人主義的民事訴訟概念，也是1865年《意大利民事訴訟法典》和1877年《德國(guó)民事訴訟法典》之基礎(chǔ)。[27]在民事訴訟理論發(fā)達(dá)的法國(guó)，學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟程序旨在確保人們自由、平等、博愛地“訴諸司法”，從而通過司法實(shí)現(xiàn)正義。自由、平等、博愛被視為研究民事訴訟程序的鑰匙。比如，訴權(quán)就是在自由概念指導(dǎo)下的一套理論，它包括三個(gè)層次，在基本自由意義上“自由訴諸司法的權(quán)利”，在訴訟程序?qū)用妗斑M(jìn)行訴訟的權(quán)力”，在實(shí)施程序的層面進(jìn)行請(qǐng)求與防御的特別訴訟行為之權(quán)力。訴權(quán)是保護(hù)人們基本自由的優(yōu)先工具，訴訟權(quán)利是人們基本自由的表現(xiàn)。[28]

　　2.什么是法院？卡佩萊蒂曾從比較法視角對(duì)此作過歸納。他認(rèn)為，關(guān)于“法院”、“法官”和“司法”的概念存在著數(shù)千種定義，而在比較法學(xué)者眼里，沒有哪一個(gè)定義是絕對(duì)的。而現(xiàn)代社會(huì)確實(shí)存在某種關(guān)于“法官”和“法院”的約定，“法官”和“法院”的存在須以具備以下二個(gè)特性為前提：一是裁判機(jī)構(gòu)，即以公平為核心的組織保障，法院從當(dāng)事人及其案件中游離出來，且具備超越當(dāng)事人及其案件之地位；
二是組織程序，即裁判機(jī)構(gòu)在審判中須遵循的特定的基本程序規(guī)則，主要以聽訊權(quán)為核心。對(duì)第一個(gè)特性，他解釋道，公正包括許多必備要件，而顯然這些要件很容易變化，“它首先取決于一個(gè)國(guó)家的憲法結(jié)構(gòu)和占主導(dǎo)地位的政治意識(shí)形態(tài)。[29]比如，19世紀(jì)的“自由主義國(guó)家”造就了分離的、獨(dú)立的組織制度(法院)和人(審判人員)集中行使司法功能的趨勢(shì)。”但這種法院和法官與其他政府機(jī)構(gòu)相互分離、彼此獨(dú)立并非是公平的絕對(duì)要件。他的例子是，專制國(guó)家亦存在司法裁判�！斑M(jìn)而，在社會(huì)主義國(guó)家乃至眾多西方國(guó)家日益涌現(xiàn)出這樣一種潮流：拋棄19世紀(jì)嚴(yán)格的三權(quán)分立的自由主義理想，將裁判職能授予構(gòu)成現(xiàn)行行政機(jī)構(gòu)的一部分或至少不完全獨(dú)立于行政的機(jī)構(gòu)�！� [30]

　　3.辯論主義和處分主義。西方民事訴訟理論通常認(rèn)為，解決私權(quán)糾紛的民事訴訟應(yīng)實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式，其中尤其體現(xiàn)為辯論主義和處分主義原則，這些體現(xiàn)了自由主義理念。辯論主義，一般指只有當(dāng)事人在訴訟中提出的事實(shí)并經(jīng)辯論，才能作為法院判決依據(jù)�；�本內(nèi)容包括：一是直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人未主張過的事實(shí)作為裁判的事實(shí)依據(jù)；
二是法院應(yīng)將當(dāng)事人無爭(zhēng)議的事實(shí)作為裁判的事實(shí)依據(jù)；
三是法院對(duì)證據(jù)調(diào)查僅限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)，即使法院可依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)，亦只能限定于當(dāng)事人主張的范圍之內(nèi)。

　　廣義的辯論主義包括處分主義，指不僅判決依據(jù)的事實(shí)須由當(dāng)事人提供或主張，而且訴訟的發(fā)生、發(fā)展、消滅均按照當(dāng)事人的意思。[31]自由首先是“處分原則”，包括“引導(dǎo)訴訟的自由”、“提出證據(jù)的自由”、“暫時(shí)中止訴訟的自由”以及“最終停止訴訟的自由”等。[32]當(dāng)事人在民事訴訟中對(duì)自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的支配還包括：訴訟請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人自行決定，當(dāng)事人未提出的事項(xiàng)法院不能裁判；
當(dāng)事人在訴訟中可變更、撤回和追加訴訟請(qǐng)求；
原告可放棄訴訟請(qǐng)求，被告可承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人可在訴訟中和解。就處分主義與辯論主義的區(qū)別而言，處分主義強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由支配，通過肯定當(dāng)事人的處分權(quán)來間接確定法院在訴訟程序中的作用，從訴訟程序的動(dòng)態(tài)如程序啟動(dòng)和終結(jié)來限制法院，使法院處于相對(duì)被動(dòng)地位，而辯論主義則是從裁判依據(jù)的靜態(tài)限制法院。

　　4.合意機(jī)制。合意機(jī)制乃是辯論主義與處分主義的合理延伸。在對(duì)抗制訴訟中，當(dāng)事人可以斗爭(zhēng)，但這種斗爭(zhēng)又不是絕對(duì)的爭(zhēng)斗，對(duì)抗中仍存在合作，當(dāng)事人擁有以合意機(jī)制處理糾紛的自主權(quán)，如當(dāng)事人可達(dá)成和解、接受第三方調(diào)解等。合意機(jī)制當(dāng)然也體現(xiàn)了程序自治和程序自由主義。

　　（二）自由主義與程序公開

　　在中世紀(jì)歐洲，羅馬教會(huì)法訴訟程序是教會(huì)法院和王室法院采用的訴訟程序，直至法國(guó)大革命前后。其典型特征包括：一是書面材料在訴訟程序中占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，正如拉丁語所言，“Quod non est in actis non est in mundo（未轉(zhuǎn)化為書面形式的東西不存于世）”。二是法院與信息來源不發(fā)生直接、公開的接觸，詢問官、公證人等秘密訊問證人，法官排他性地依書面記錄裁決。[33]

　　英國(guó)星座法院以及革命前的歐洲大陸廣為推行程序秘密主義，赤裸地展示了對(duì)自由壓制的權(quán)力主義和專制主義，與秘密審判相伴的書面主義，則是對(duì)自由表達(dá)的人為抑制。這些都與自由主義觀念相悖。18世紀(jì)末至19世紀(jì)中葉歐洲革命爆發(fā)后，也伴隨自由主義思潮的興盛，歐洲國(guó)家先后廢除了程序的秘密主義、書面主義，確立程序的公開主義原則。公開主義，可謂自由的司法裁判之偉大理想，是對(duì)秘密審判制度的徹底反判。而在宣示公開主義的同時(shí)，也常常堅(jiān)持言詞主義，因?yàn)橹挥醒栽~審理才能真正公開。

　　公開主義、甚至在更廣的范圍內(nèi)連同言詞主義，皆緣于針對(duì)國(guó)家專制而日益出現(xiàn)的個(gè)人主義理想之外在體現(xiàn)，同時(shí)也緣于司法裁判制度受制于法治國(guó)家之控制，因而，這二個(gè)原則被譽(yù)為發(fā)達(dá)社會(huì)的基本要素。公開主義與言詞主義被視為使司法裁判制度更貼近于人民的必要手段。[34]

　　上述原則的變化明顯體現(xiàn)在19世紀(jì)法典編纂運(yùn)動(dòng)中。這一時(shí)期所產(chǎn)生的幾乎所有訴訟法典，如法國(guó)1806年《民事訴訟法典》、瑞士1819年《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國(guó)《紐約民事訴訟法典》、1850年德國(guó)《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國(guó)民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等，[35]其特點(diǎn)皆可簡(jiǎn)潔概括為以言詞主義為旗幟，以直接主義、自由心證和集中主義為目標(biāo)。

　　盡管許多國(guó)家的憲法、民事訴訟法典以及國(guó)際文件宣示了公開主義和言詞主義原則，但這二項(xiàng)原則亦有較多例外。比如，為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公益，涉及國(guó)家機(jī)密案件、涉及當(dāng)事人隱私案件、未成年人案件等，應(yīng)該或者可以不公開審理。同樣，言詞主義也并不意味著在民事訴訟中完全排除書面材料，在簡(jiǎn)易程序等特定程序中，亦可無須經(jīng)口頭陳詞而作出判決。該原則核心在于，法官與當(dāng)事人(而非僅僅通過律師)和證人直接發(fā)生聯(lián)系。但這些例外并非與自由主義理念相悖，因?yàn)閹缀跛�有的自由主義者從未聲稱存在無限度的自由，在推崇自由的同時(shí)，自由主義也尊重其他必須保護(hù)的價(jià)值。

　�。ㄈ�）自由主義平等與程序平等

　　自由主義忽視平等嗎？事實(shí)上以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的自由主義必然衍生出平等原則，因?yàn)閭�(gè)人主義所指的人就是抽象的、普遍的、無特權(quán)的個(gè)體，自由主義本質(zhì)上是一種普遍主義，它自始至終強(qiáng)調(diào)權(quán)利平等、形式平等，但多數(shù)自由主義者不接受實(shí)質(zhì)平等的主張。薩皮羅指出：

　　平等是自由主義的另一條基本原則。自由主義宣布所有人一律平等。當(dāng)然，不應(yīng)忘記，這種平等并不意味著所有人有同樣的能力、同樣的道德理解力或同樣的個(gè)人魅力。它的含義是，所有人在法律面前有同等的權(quán)利，有權(quán)享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特權(quán)或強(qiáng)加給另一些人特殊的歧視；
不論一項(xiàng)法律的目的是援助、保護(hù)或懲罰，它必須對(duì)所有人一視同仁。自由主義向所有特權(quán)發(fā)起無休止的攻擊，不管這些特權(quán)是基于出身、財(cái)富、種族、教義或性別。在自由主義看來，這些特權(quán)是對(duì)個(gè)人發(fā)展的人為障礙。[36]

　　霍布斯、洛克、盧梭等自然法學(xué)者提出人生而平等；
邊沁強(qiáng)調(diào)功利計(jì)算的方式是把每個(gè)人當(dāng)作一個(gè)人計(jì)算，任何人都不能在計(jì)算中占據(jù)超過一個(gè)人的份量；
康德則強(qiáng)調(diào)所有人擁有理性意志，具有同等道德價(jià)值，任何人都不能將其他人作為實(shí)現(xiàn)自己目標(biāo)之手段。葛德文、[37]哈特、[38]弗蘭克納[39]等許多學(xué)者主張正義即平等。自格林的新自由主義理論開始關(guān)注平等問題以來，自由主義主流已逐步認(rèn)同一定程度社會(huì)正義的必要性，只是社會(huì)平等應(yīng)限制在最低限度。自由主義對(duì)平等原則的認(rèn)同代表了自由主義與保守主義的根本分野，而近幾十年來自由主義內(nèi)部的激烈論爭(zhēng)也主要聚焦于平等問題。以羅爾斯、德沃金為代表的自由平等主義強(qiáng)調(diào)，自由主義社會(huì)必須考慮正義問題，正義的核心是平等。羅爾斯在《正義論》中提出正義的兩條原則都與實(shí)質(zhì)性平等有關(guān)，一是平等自由原則，即每個(gè)人對(duì)與所有人都擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；
二是差別原則與機(jī)會(huì)公正平等原則，前者指與正義的儲(chǔ)存原則一致情況下，適合于最少受惠者的最大利益；
后者依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。[40]德沃金甚至還抱怨羅爾斯對(duì)平等原則強(qiáng)調(diào)不夠。而以諾齊克為代表的極端自由主義者斷然否定羅爾斯有關(guān)分配正義的原則。古典經(jīng)濟(jì)自由主義代表哈耶克不承認(rèn)人在事實(shí)上的平等，而主張“人生而不同�！盵41]法律面前人人平等是惟一可接受的平等：一般性法律規(guī)則和一般性行為規(guī)則的平等，乃是有助于自由的惟一一種平等，也就是我們能夠在不摧毀自由的同時(shí)所確保的惟一一種平等。自由不僅與任何其他種類的平等毫無關(guān)系，而且還必定會(huì)在許多方面產(chǎn)生不平等。[42]

　　自由主義主張的形式平等正是民事訴訟所需要的程序平等和對(duì)等，即當(dāng)事人雙方在形式上、程序上完全平等，享受對(duì)等的訴訟權(quán)利，可以絕對(duì)形式公平地運(yùn)用程序技巧進(jìn)行訴訟爭(zhēng)斗。正如一位學(xué)者所說：

　　一位勤奮的律師進(jìn)入法庭時(shí)可能對(duì)自己的案件已做充分準(zhǔn)備，但對(duì)于對(duì)方案件的確切性質(zhì)卻常常一無所知，因而關(guān)于如何應(yīng)對(duì)也就毫無準(zhǔn)備，突然襲擊乃是審判中的合法策略。訴訟被視為一種比賽或比武，每一方的律師都竭力為其當(dāng)事人而奮戰(zhàn)。比賽的原理是：當(dāng)司法戰(zhàn)場(chǎng)上塵埃落定時(shí)，正義自然會(huì)以勝利者的姿態(tài)顯現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對(duì)律師的杰出技巧的獎(jiǎng)賞，而不是對(duì)案件的實(shí)質(zhì)所作的宣判。[43]

　　自由主義的平等決定了民事訴訟一項(xiàng)基本原則——當(dāng)事人平等與對(duì)等原則。當(dāng)事人在訴訟中所處地位平等，無論當(dāng)事人社會(huì)地位如何，皆平等享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人在訴訟中擁有平等對(duì)話、充分陳述之機(jī)會(huì)，訴訟武器以及在訴訟中的攻擊和防御平等和對(duì)等。不同國(guó)籍、無國(guó)籍的當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟時(shí)，訴訟地位也與本國(guó)當(dāng)事人相同。而裁判機(jī)關(guān)居于中立地位，通過當(dāng)事人雙方自由、平等的訴訟對(duì)抗，查明事實(shí)，正確適用法律，作出公正的裁判。

　　(四)自由主義與事實(shí)發(fā)現(xiàn)

　　羅馬教會(huì)法訴訟程序?qū)嵭蟹ǘㄗC據(jù)制度。高貴人的證言優(yōu)于普通人證言，僧侶的證言優(yōu)于俗人證言，富人的證言優(yōu)于窮人證言，老人的證言優(yōu)于年輕人證言，基督徒的證言優(yōu)于猶太人證言。除教皇外，一個(gè)證人不是一個(gè)完全的證據(jù)，兩個(gè)證人相一致的證言構(gòu)成一個(gè)充分證據(jù)，五個(gè)或七個(gè)傳聞證據(jù)也構(gòu)成一個(gè)完全證據(jù)，對(duì)法院有拘束力。不管有多少個(gè)女人作證，皆不得采信，至少需一個(gè)男人的證言作補(bǔ)充。一切證據(jù)效力皆按數(shù)值比例由法律預(yù)先確定為充分的證據(jù)、二分之一、四分之一、八分之一證據(jù)。法官職責(zé)在于計(jì)算證據(jù)，而非衡量證據(jù)。

　　法定證據(jù)顯然是權(quán)力主義、等級(jí)制度和社會(huì)不平等在程序領(lǐng)域的映射和結(jié)晶，也是一種先驗(yàn)的、經(jīng)院式思維方法論的直接反映。文藝復(fù)興促使人類思維飛躍到現(xiàn)代的科學(xué)方法論，這一革命性變革當(dāng)然也在程序法和證據(jù)法上得到反映。同樣在歐洲革命后，歐洲大陸國(guó)家先后廢除了法定證據(jù)制度，在證據(jù)評(píng)價(jià)上采納自由心證主義。所謂自由心證主義，“指一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先作出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度�！盵44]自由心證主義的核心，在于透過法官自由心證的形成而發(fā)現(xiàn)真實(shí)，對(duì)證據(jù)證明力的大小，對(duì)證據(jù)的取舍是法官依據(jù)自己的良心來加以確認(rèn)，不受權(quán)威制約，不受外力干預(yù)。從歷史視角而言，自由心證主義雖不直接淵源于自由主義思想，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但其制度形成背景與資產(chǎn)階級(jí)革命、科學(xué)認(rèn)識(shí)論的形成不無關(guān)聯(lián)，其內(nèi)在理念當(dāng)然亦映射了自由主義精神。

　�。ㄎ澹┳杂芍髁x與民事訴訟的一體化

　　就國(guó)家間的關(guān)系而言，伴隨國(guó)際化、全球化、信息化潮流，民事訴訟法也出現(xiàn)了一體化動(dòng)向，各國(guó)普遍更自由地承認(rèn)國(guó)外立法和司法行為的效力。這種自由精神體現(xiàn)在民事訴訟方面，是各國(guó)日益轉(zhuǎn)變的全球化思維和國(guó)際合作態(tài)度。在外國(guó)法的適用、涉外管轄、域外取證、以及仲裁裁決和外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，已經(jīng)制訂了一些國(guó)際公約。目前有關(guān)民商事程序的主要公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；
1961年《關(guān)于取消要求外國(guó)公文書認(rèn)證的公約》；
1965年《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國(guó)外送達(dá)公約》；
1970年《關(guān)于民商事案件國(guó)外調(diào)取證據(jù)海牙公約》；
1980年《國(guó)際司法救助公約》以及1979年《美洲國(guó)家間關(guān)于外國(guó)判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。進(jìn)而，美國(guó)法學(xué)會(huì)、國(guó)際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)還發(fā)起了《跨國(guó)民事訴訟規(guī)則》項(xiàng)目。[45]正如國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法一體化一樣，訴訟程序的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)將作為世界級(jí)課題，受到全球法學(xué)界關(guān)注。

　�。�六）自由主義與民事程序目的

　　程序自由主義興起的一個(gè)重要因素，是與民事訴訟解決私權(quán)糾紛之目的相映襯的。程序自由可謂民事程序的本能要求，自由主義與之有天然的親和力。民事訴訟的本質(zhì)可簡(jiǎn)結(jié)地歸納為：對(duì)抗與自主。社會(huì)沖突的司法救濟(jì)，決定訴訟的對(duì)抗制性質(zhì)以及對(duì)抗制的對(duì)抗本質(zhì)，同時(shí)，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。自然正義是民事訴訟程序運(yùn)作的基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對(duì)抗制民事訴訟的基本理念。對(duì)抗制是民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪。對(duì)抗與自主，這兩種理念完完全全屬于純粹的古典自由主義范疇。古典自由主義基礎(chǔ)上的訴訟模式即為傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義訴訟模式，基本法理是將當(dāng)事人雙方設(shè)計(jì)為對(duì)立和對(duì)抗的兩造，盡可能搜集和使用于己有利的證據(jù)，即堅(jiān)持“司法競(jìng)技理論”。

　　四、程序自由主義的局限

　�。ㄒ唬┳杂芍髁x的局限

　　古典自由主義認(rèn)為，自由、生命和財(cái)產(chǎn)是人的天賦權(quán)利，政府存在的意義就在于保護(hù)個(gè)人權(quán)利，對(duì)個(gè)人自由干涉便是專制，進(jìn)而提出權(quán)力制衡與有限政府的理論。但古典自由主義在推崇個(gè)人自由時(shí)忽視了社會(huì)整體目的，將社會(huì)價(jià)值片面理解為個(gè)人價(jià)值的簡(jiǎn)單相加，一定程度上導(dǎo)致個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值的背離，使個(gè)人自由陷入自身所設(shè)的困境中。當(dāng)然，自由主義本身并不鼓吹無限制的自由，它區(qū)別于無政府主義，而強(qiáng)調(diào)法治下的自由，追求自由與秩序之間的衡平。但自由主義所主張的自由，仍非常寬泛。

　　最早系統(tǒng)批評(píng)自由主義的學(xué)者以法國(guó)的梅斯特爾與英國(guó)的柏克為代表。梅斯特爾一是猛烈攻擊個(gè)人主義，主張人并非生而自由，人在本質(zhì)上是非理性的，個(gè)人主義削弱了社會(huì)穩(wěn)定與秩序的基礎(chǔ)；
二是批評(píng)自由主義削弱了社會(huì)賴以維系自身存在的宗教、信仰及價(jià)值觀；
三是削弱了社群，而沒有社會(huì)依歸的個(gè)人是內(nèi)在世界孤獨(dú)且充滿矛盾的個(gè)人。德國(guó)學(xué)者卡爾·斯密特批評(píng)自由主義在關(guān)鍵時(shí)刻無法作出決斷，多元主義可能導(dǎo)致國(guó)家內(nèi)亂甚至內(nèi)戰(zhàn)，自由主義導(dǎo)致人們將全部注意力集中于私人生活，追求消費(fèi)主義，漠視公共領(lǐng)域。

　　約翰·密爾結(jié)合徹底修正的功利主義原則對(duì)古典自由主義作了系統(tǒng)的批判改造，推動(dòng)了古典自由主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。他主張相對(duì)節(jié)制的個(gè)人自由，即“社會(huì)所能合法施用于個(gè)人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”，[46]他人的自由自然構(gòu)成個(gè)人自由發(fā)展的最大限度，為保障自由消除專制，應(yīng)進(jìn)一步完善代議制民主。個(gè)人是社會(huì)和歷史的主體，社會(huì)價(jià)值歸根結(jié)底在于組成社會(huì)的個(gè)人的價(jià)值，而個(gè)人自由也應(yīng)有利于增進(jìn)社會(huì)整體福利。他力圖調(diào)和傳統(tǒng)的個(gè)人主義與整體主義間的尖銳沖突。“但如古典自由主義理論一樣，密爾從抽象的政治原則出發(fā)，給“私人領(lǐng)域”與“公共領(lǐng)域”劃定界限，意圖藉此構(gòu)建起相對(duì)具體的政治體制，使個(gè)人發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步相互促進(jìn)、并行不悖，但事實(shí)上這種理論只是虛構(gòu)的所謂合理“邊界”，本質(zhì)上無法真正消解個(gè)人與國(guó)家、社會(huì)之間的沖突。[47]英國(guó)最高法院法官戴維林勛爵(Lord Devlin)對(duì)密爾的核心批評(píng)就是，密爾以一種機(jī)械主義的方式理解社會(huì)，只強(qiáng)調(diào)對(duì)某一特定人或群體的傷害，全然不顧對(duì)社會(huì)的傷害。[48]英國(guó)對(duì)古典自由主義的全面批評(píng)及詮釋以牛津唯心主義為高潮，代表人物是格林，其突出貢獻(xiàn)是倡導(dǎo)積極自由理念。

　　“19世紀(jì)可被稱為自由主義時(shí)代，但是到了這個(gè)世紀(jì)的末葉，這項(xiàng)偉大運(yùn)動(dòng)卻大大地衰落了。無論在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，那些代表白由主義思想的人都遭到了毀滅性的失敗。”[49]一戰(zhàn)既嚴(yán)重沖擊了西方文明，也毀滅了自由主義理想，自由主義衰落之勢(shì)難以阻擋。二戰(zhàn)后自由主義在對(duì)極權(quán)主義、烏托邦主義的批評(píng)中復(fù)興，古典經(jīng)濟(jì)自由主義或者說新自由主義的復(fù)興以哈耶克為代表，自由主義政治哲學(xué)的復(fù)興以羅爾斯為代表。新自由主義本質(zhì)上仍屬自由主義。

　　面對(duì)自由主義思想體系，近幾十年來興起了保守主義、社群主義等學(xué)說。保守主義批評(píng)自由主義只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利、價(jià)值，忽視了宗教、社群和道德，會(huì)削弱維系社會(huì)穩(wěn)定前提的價(jià)值，整個(gè)社會(huì)因此可能喪失涂爾干所說的“社會(huì)團(tuán)結(jié)”。當(dāng)代社群主義1970年代在美國(guó)興起，以桑德爾、麥金太爾、泰勒、瓦爾策為代表對(duì)新自由主義進(jìn)行了激烈批評(píng)，有力地責(zé)難了個(gè)人主義、消極自由、多元主義民主等自由主義理念。1982年桑德爾《自由主義與正義的局限》，[50]第一次使用“社群主義”概念，對(duì)自由主義的批評(píng)集中于個(gè)人主義，核心主張是沒有脫離社會(huì)的、孤立的個(gè)人，矛頭直指羅爾斯的理論基礎(chǔ)即原始狀態(tài)和無知之幕，認(rèn)為羅氏忽略了人是社會(huì)的動(dòng)物，普遍主義立場(chǎng)忽略了文化和制度的特殊性，善惡評(píng)價(jià)完全主觀化等。麥金太爾的批評(píng)涉及更廣闊的道德和文化史。泰勒并不反對(duì)自由主義本身，只是批評(píng)自由主義的本體論哲學(xué)與道德哲學(xué)。瓦爾策主要關(guān)注自由主義方法論存在的問題。有學(xué)者還提出“后自由主義”的到來，如美國(guó)學(xué)者伊曼紐爾·沃倫斯坦(Immannuel Wallerstein)。[51]但事實(shí)上，許多后現(xiàn)代主義者很大程度上就是自由主義者，這反映了人們對(duì)自由主義發(fā)展進(jìn)路的迷茫。

　�。ǘ�）程序自由主義的局限及其批判

　　19世紀(jì)末20世紀(jì)初壟斷資本主義興起，令自由主義風(fēng)光不再，而采取日漸退縮性的改良姿態(tài)。自由主義視個(gè)人自由權(quán)利為社會(huì)進(jìn)步的根本動(dòng)力，但現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)化、技術(shù)理性及對(duì)人的控制，不僅暴露了自由主義的內(nèi)在缺陷，而且還導(dǎo)致自由主義理念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間難以消解的緊張，反過來嚴(yán)重沖擊了自由主義。隨著壟斷資本主義的興起、俄國(guó)十月革命的爆發(fā)、法西斯主義的興起、二次世界大戰(zhàn)的持續(xù)、大蕭條以及1940年代以凱恩斯主義為理論基礎(chǔ)的美國(guó)新政推行，古典自由主義漸近黃昏。

　　自由主義局限的不斷展示及社會(huì)正義倫理觀念的刷新，導(dǎo)致程序自由的限制日漸明顯。程序權(quán)的濫用、形式平等與實(shí)質(zhì)正義的矛盾、公共利益與福利社會(huì)的要求等問題不斷提出。如機(jī)械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實(shí)質(zhì)性接近司法之障礙，弱勢(shì)群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠(yuǎn)和邊緣化，卡夫卡在《審判》中描述的故事就非常有代表性。當(dāng)事人的陳述義務(wù)、真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫�。絕對(duì)自由觀念絕對(duì)地隕落，相對(duì)的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主義濃濃的烏托邦色彩。因而，需要綜合利用立法、司法手段對(duì)程序自由主義進(jìn)行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。歸結(jié)起來，程序自由主義的局限及其對(duì)局限的限制大致包括如下方面：

　　1.程序權(quán)濫用及規(guī)制。以絕對(duì)程序自由主義為理念的傳統(tǒng)對(duì)抗制訴訟結(jié)構(gòu)中，訴訟進(jìn)程由當(dāng)事人及律師控制，法院只作為消極的裁判者。當(dāng)事人實(shí)行訴訟行為有絕對(duì)的自治權(quán)，特別是審前程序。當(dāng)事人、律師為自身利益，經(jīng)常濫用程序權(quán)和訴訟武器，使訴訟程序復(fù)雜化，拖延訴訟，產(chǎn)生不必要的費(fèi)用，進(jìn)而拖跨弱勢(shì)當(dāng)事人，迫其接受不利和解，或者令遲來的正義對(duì)他方毫無效用。

　　程序權(quán)濫用業(yè)已引起了世界性關(guān)注。[52]程序設(shè)計(jì)應(yīng)考慮程序權(quán)濫用的規(guī)制。一是在民事訴訟法上有限地確立當(dāng)事人陳述義務(wù)、真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)等，如日本《民事訴訟法》第2條、澳門《民事訴訟法典》第9條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。二是規(guī)定程序權(quán)濫用的法律責(zé)任，并賦予法院自由裁量權(quán)。法院有權(quán)制止當(dāng)事人或律師的程序權(quán)濫用。何為程序權(quán)合理使用及濫用，這一點(diǎn)尚無既定標(biāo)準(zhǔn)，可在制訂簡(jiǎn)單規(guī)則的基礎(chǔ)上再交由法官自由裁量。法院還應(yīng)有其他制止程序權(quán)濫用之措施，尤其是懲罰性措施，如訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)、甚至實(shí)體判決支持幅度的自由裁量。比如勝訴方一般有權(quán)取得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償，而希臘等國(guó)家規(guī)定了例外規(guī)則，若勝訴方起訴不合理、虛假陳述或有違反誠(chéng)實(shí)信用原則其他情形的，法院可責(zé)令勝訴方承擔(dān)敗訴方的訴訟費(fèi)用。如果說19世紀(jì)自由放任主義乃至極端的個(gè)人主義導(dǎo)致有些國(guó)家完全否定當(dāng)事人合作義務(wù)，如今這卻意味著個(gè)人自由的濫用。

　　2.形式平等與實(shí)質(zhì)正義的矛盾及其消解。程序自由主義追求形式平等和程序平等，但形式平等與實(shí)質(zhì)平等、程序正義與實(shí)體正義不可避免會(huì)發(fā)生沖突。以實(shí)質(zhì)正義對(duì)形式正義進(jìn)行補(bǔ)充是必要的，反映在民事訴訟中，就是以公共利益、社會(huì)福利對(duì)程序中形式平等但實(shí)質(zhì)性不平等進(jìn)行補(bǔ)救。民事訴訟應(yīng)考慮當(dāng)事人各方經(jīng)濟(jì)實(shí)力并由此制約的訴訟能力的差別，法律援助制度、法官釋明權(quán)、法官職權(quán)強(qiáng)化等就是對(duì)程序自由主義限制的體現(xiàn)。比如證據(jù)開示，它也體現(xiàn)了程序自由與不自由、形式平等與實(shí)質(zhì)正義的衡平�，F(xiàn)代訴訟法原理認(rèn)為，一切有關(guān)訴訟的事實(shí)必須展示于法庭，追求 “客觀真實(shí)”，保障當(dāng)事人真正平等和對(duì)等地接近實(shí)質(zhì)性正義。當(dāng)事人在審前應(yīng)開示擬依賴的證據(jù)，“將牌攤在桌面上”。正如英國(guó)高等法院約翰·唐那德森（John Donaldson）法官在Davies v. Eli Lilly & Co.一案中評(píng)述：

　　簡(jiǎn)單地說，在英國(guó)進(jìn)行訴訟就是“在桌上攤開牌”。其他國(guó)家一些人對(duì)此難以理解，問這是為什么，“我難道應(yīng)該向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供擊敗我自身的手段嗎？”當(dāng)然，答案就在于，訴訟并非一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，也不是一場(chǎng)游戲。訴訟的目的，旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)立當(dāng)事人之間真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相關(guān)信息的，則無法實(shí)現(xiàn)司法公正之目標(biāo)。[53]

　　在此標(biāo)題下，一個(gè)非常重要的問題是當(dāng)事人接近司法的問題。[54]這幾乎是近百年來世界各國(guó)司法改革的主要目標(biāo)之一。不論是追求司法公正，抑或程序經(jīng)濟(jì)，皆在于解決當(dāng)事人實(shí)效性接近司法之問題�？ㄅ迦R蒂指出：

　　鑒于深刻的社會(huì)變化，我們這個(gè)時(shí)代的主要問題不再是涉及基本上為個(gè)人主義的、靜態(tài)的“私法”及其個(gè)人權(quán)利之問題，而是映射出工業(yè)化社會(huì)、動(dòng)態(tài)社會(huì)、多元化社會(huì)的問題，包括諸如勞資沖突、社會(huì)和運(yùn)輸保險(xiǎn)、環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和跨國(guó)公司等問題。如果解決爭(zhēng)議的司法功能要擴(kuò)大，要囊括類似上述新型的挑戰(zhàn)性課題，那么，司法機(jī)構(gòu)和司法程序本身則必須要變革。舊的、形式主義的司法機(jī)構(gòu)和技術(shù)常常適應(yīng)不了新的角色。在一個(gè)快速轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，法律必須迅速變化，而鑒于立法過程不可避免是漫長(zhǎng)的，且難以面面俱到，因此，其他決策者必須致力于制定順應(yīng)社會(huì)新型需求和愿望的法律。由于傳統(tǒng)法官及其程序不可能完成這一使命，故其它機(jī)構(gòu)將在這一逐漸顯露的角色擴(kuò)張中取法院而代之。[55]

　　上述話語一方面提出了司法功能全新的社會(huì)任務(wù)，另一方面引申出當(dāng)事人實(shí)質(zhì)公平的問題。法院的功能在于，為社會(huì)提供糾紛解決服務(wù)。在這一方面司法理念的最新發(fā)展是：英國(guó)法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的現(xiàn)代化》，[56]把民事法院現(xiàn)代化的目標(biāo)，定位為法院服務(wù)的現(xiàn)代化，即以客戶為中心、通過運(yùn)用現(xiàn)代科技和構(gòu)架重組，提供公正、快捷、經(jīng)濟(jì)、優(yōu)質(zhì)的糾紛解決服務(wù)。因此，一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必須是，司法能實(shí)效性為所有人接近。[57]這已成為上個(gè)世紀(jì)以來司法改革促進(jìn)程序保障潮流的核心。不僅對(duì)社會(huì)主義國(guó)家是如此，而且在西方國(guó)家也是一樣。西方國(guó)家20世紀(jì)頗具進(jìn)步性的憲法最清晰地折射出這一特點(diǎn)：努力使傳統(tǒng)的個(gè)人自由與社會(huì)權(quán)利和保障融為一體。其中個(gè)人自由包含程序權(quán)利，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 3-4.

　　[12] 李強(qiáng)：《自由主義》，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年版，第20頁。

　　[13] [英]霍布斯：《利維坦》，北京，商務(wù)印書館，1985年版，第97頁。

　　[14] [英]洛克：《政府論》（下冊(cè)），北京，商務(wù)印書館，1964年版，第34頁。

　　[15] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，北京，商務(wù)印書館，1978年版，第154頁。

　　[16] [法]盧梭：《懺悔錄》，北京，人民文學(xué)出版社，1982年版，第39頁。

　　[17] 盧梭：《社會(huì)契約論》，北京，商務(wù)印書館，1980年版，第8頁。

　　[18] 同上注，第23頁。

　　[19] Jack Hayward , After the French Revolutton：
Six Critics of Democracy and Nationalism, New York: Harvester Wheatsheaf, 1991 ,pp. 123-124。

　　[20] [英]休謨：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，北京，商務(wù)印書館，1983年版。

　　[21] Anthony Arblaster , The Rise and Decline 0f Western Liberalism ,p. 6.轉(zhuǎn)引自李強(qiáng)：前注書，頁25。

　　[22] 參見道爾：《論民主》，李伯光、林猛譯，臺(tái)北，聯(lián)經(jīng)出版社，1999年版。

　　[23] 參見爾曼·P·巴利：《古典自由主義與自由至上主義》，尤其是第五章“詹姆斯·布坎南與契約自由主義”，載http://read.cnread.net/zxzj/b/bali/gdzy/006.htm，2001年10月17日訪問。

　　[24] [英]霍布豪斯：《自由主義》，北京，商務(wù)印書館，1996年版，第6-7頁。

　　[25] [美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國(guó)家和烏托邦》，何懷宏譯，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1991年版，序言。

　　[26] 我國(guó)法官不但有超強(qiáng)的干預(yù)訴訟職權(quán)，主要包括法院可在當(dāng)事人主張的證據(jù)范圍外依職權(quán)獨(dú)立收集證據(jù)，以自己獨(dú)立收集的證據(jù)為依據(jù)裁判案件，不受當(dāng)事人雙方陳述的約束，法院可主動(dòng)性和決定性地啟動(dòng)和終結(jié)執(zhí)行、保全等具體程序，可很大地干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)，甚至還有著階級(jí)專政工具之職能，并兼具種樹、計(jì)劃生育、普法等社會(huì)職能。

　　[27] 卡佩萊蒂等著：前注書，第140、170頁。

　　[28] [法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版，第3、93、97-100。

　　[29] 甚至技術(shù)進(jìn)步的階段也可能與這一領(lǐng)域相關(guān)。人們只需想到以下這些就夠了，如大眾傳播媒介對(duì)信息的傳播，信息傳播在有關(guān)審判、法官和陪審團(tuán)不偏不倚、不受影響的必要性方面提出的前所未有的問題。

　　[30] 卡佩萊蒂等：前注書，第25-26頁。

　　[31] 關(guān)于辯論主義的論述，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，北京，清華大學(xué)出版社，2000年版，第151-200頁。

　　[32] 讓·文森、塞爾日·金沙爾：前注書，第489頁。

　　[33] Arthur Engelmann,A history of continental civil procedure,Boston:Little Brown & Company,1927。轉(zhuǎn)引自卡佩萊蒂等：前注書，第111-113頁。

　　[34] 卡佩萊蒂等：前注書，第54頁。

　　[35] 后來許多國(guó)家以德奧二國(guó)法典為藍(lán)本修訂民事訴訟法，如1911年《匈牙利民事訴訟法典》、1915年《挪威民事訴訟法典》、1916年《丹麥民事訴訟法典》、1929年《南斯拉夫民事訴訟法典》、1933年《波蘭民事訴訟法典》、1942年《瑞典民事訴訟法典》和1947年《瑞士聯(lián)邦民事訴訟法典》等。

　　[36] J. Salwyn Schapiro,Liberalism: Its Meaning and Hstory ,(Frinceton:D. Van Nostrand Co.),1958,p. 10.

　　[37] “在同每一個(gè)人的幸福有關(guān)的事情上，公平地對(duì)待他，衡量這種對(duì)待的唯一標(biāo)準(zhǔn)是考慮受者的特性和受者的能力，所以正義的原則，引用一句名言來說，就是‘一視同仁’。”[英]威廉·葛德文：《政治正義論》(一)，何慕李譯，北京，商務(wù)印書館，1980年版，第84－85頁。

　　[38] “習(xí)慣上，正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為‘同樣情況同樣對(duì)待’。當(dāng)然，我們需要對(duì)之補(bǔ)上‘不同情況不同對(duì)待’�！盵英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第158頁。

　　[39] “我認(rèn)為，不論是道德，還是非道德的德性，都不能作為分配正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹挥挟?dāng)所有人都有能力享有獲得全部德性的平等機(jī)會(huì)時(shí)，把對(duì)每種德性的認(rèn)可當(dāng)作分配的基本才是正義的�！眳⒁奫美]弗蘭克納：《倫理學(xué)》，關(guān)鍵譯，北京，三聯(lián)書店，1987年版，第104頁。

　　[40] 參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，“譯者前言”第7-8頁。

　　[41] [英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，北京，三聯(lián)書店，1997年版，第104頁。

　　[42] 同上書，第102頁。

　　[43] M.Green,“The Business of the Trial Courts,”in Jones ed., The Court,the Public and the Law Explosion, 1965 ,pp.721-22.

　　[44] 卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第32頁。

　　[45] “跨國(guó)民事訴訟規(guī)則”，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第6卷），北京，法律出版社，2002年版，第664-723頁。對(duì)它的評(píng)論，如見徐昕：“民事訴訟法的國(guó)際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間——《跨國(guó)民事訴訟原則和規(guī)則》評(píng)價(jià)”，《清華法學(xué)》，2002年第2輯。

　　[46] [英]約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，北京，商務(wù)印書館，1982年版，第1頁。

　　[47] 雷雨：“論約翰·密爾對(duì)古典自由主義的現(xiàn)代改造”，《天津社會(huì)科學(xué)》，1998年第6期，第38-41頁。

　　[48] See Patrick Devlin,The Enforcement of Morals ,Oxford University Press,1965。

　　[49] 霍布豪斯：前注書，第108頁。

　　[50] [美]邁克爾·桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人等譯，南京，譯林出版社，2001年版。

　　[51] [美]沃倫斯坦：“冷戰(zhàn)后的世界體系”，《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》，1993年第8期，第4頁。

　　[52] Michele Taruffo,Abuse of Procedural Rights：Comparative Standards of Procedural Fairness,(Hague,Netherlands,Kluwer Law International),1999.

　　[53] [1987]1 W.L.R. 428.

　　[54] 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士論文，2003年，尤其是第四章“為什么私力救濟(jì)”。

　　[55] 卡佩萊蒂等：前注書，第40頁。

　　[56] 《民事法院的現(xiàn)代化》，載http://www.courtservice.gov.uk/lcd，2001年10月14日訪問。

　　[57] 卡佩萊蒂等：前注書，第40頁。

　　[58] 同上書，第41頁。

　　[59] 可替代糾紛解決機(jī)制的重要作用，在當(dāng)前的環(huán)境下，無論如何強(qiáng)調(diào)皆不過分。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制》，北京，中國(guó)人民出版社，2000年版。

　　[60] 關(guān)于古典辯論主義的修正，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，北京，清華大學(xué)出版社，2000年版，第95-199頁。

　　[61] 卡佩萊蒂等：前注書，第53頁。

　　[62] 同上書，第140、170頁。

　　[63] 同上書，第52頁。

　　[64] The Australian Law Reform Commission,“Rethinking the federal civil litigation system,” 1997, Issues Papers 20,in http://www.alrc.gov.au/,2001年10月10訪問。

　　[65] 對(duì)抗制批判浪潮，即批判過分的程序自由和程序自治，分別出現(xiàn)于19世紀(jì)中期、19世紀(jì)末20世紀(jì)初、20世紀(jì)80年代至今。這在時(shí)間、周期以及力度上大致與自由主義局限及其批評(píng)相呼應(yīng)。

　　[66] 《列寧全集》第36卷，北京，人民出版社，1988年版，第87頁。

　　[67] 關(guān)于這一問題，參見徐昕：“當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配––––兼論民事訴訟的本質(zhì)”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第4期，第74-80頁。

　　[68] 參見[德]哈貝馬斯：《交往行動(dòng)理論》（二卷），洪佩郁、藺青譯，重慶出版社，1994年版。

　　徐昕：“程序自由主義及其局限——以民事訴訟為考察中心”，《開放時(shí)代》2003年第3期( CSSCI )，2萬字，人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2003年第12期轉(zhuǎn)載，另載江偉主編：《比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)論文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第490-511頁

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