美國(guó)著名憲法學(xué)者約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）(1938－2003) 是二十世紀(jì)后半期最有影響的憲法學(xué)者之一，其在世最有影響的學(xué)術(shù)著作、給后世留下的最著名的學(xué)術(shù)產(chǎn)品就是《民主與不信任：關(guān)于司法審查的理論》（Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, 1980）一書。根據(jù)芝加哥大學(xué)的法律研究雜志的調(diào)查，該書成為美國(guó)歷史被引用最多的著述之一，位居第四，位于Richard Posner, Ronald Dworkin, and Oliver Wendell Holmes之后。

　　大學(xué)畢業(yè)以后，伊利曾經(jīng)作為沃倫（Warren）委員會(huì)最年輕的職員，負(fù)責(zé)調(diào)查肯尼迪總統(tǒng)被刺事件。然后，他繼續(xù)在高級(jí)法院為首席大法官Earl Warren任職。他甚至將Earl Warren視為一代豪杰。于是，伊利將其具有里程碑意義的《民主與不信任》一書獻(xiàn)給Earl Warren大法官。此外，1968年進(jìn)入耶魯?shù)姆�律系之前，他還做過(guò)為犯罪辯護(hù)的律師。或許正是這些豐富的社會(huì)閱歷和工作履歷，使得伊利能夠不囿于成見(jiàn)，為后世留下影響整個(gè)憲法學(xué)發(fā)展路向的巨著。而且，從直接目的上來(lái)說(shuō)，該書最初的用意主要是為美國(guó)最高法院提供理論資源。即“意在借助法院把這些基礎(chǔ)性假設(shè)變成現(xiàn)實(shí)”。（伊利，2003：前言1）

　　2003年10月25日，伊利逝世以后，學(xué)術(shù)界在總結(jié)伊利一生的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)時(shí)，無(wú)不提到伊利的《民主與不信任》一書。并且對(duì)之予以高度評(píng)價(jià)。“他是他那個(gè)時(shí)代最重要的憲法學(xué)專家。他是一個(gè)極好的學(xué)者，也是一個(gè)極好的人。”“很少有學(xué)者能夠成功地寫出經(jīng)典著作，并且在有生之年能夠看到整整一代人都在關(guān)心他的作品�！痹摃�“是一本具有簡(jiǎn)潔的理論、善于迎合大眾的才智、真誠(chéng)的研究的杰作，目的是探求美國(guó)法院與美國(guó)民主相適應(yīng)的角色”……

　　在該書“前言”中，伊利首先指出，在當(dāng)代憲法爭(zhēng)論中，存在著兩種不可調(diào)和的理論，解釋主義和非解釋主義。前者要求我們必須堅(jiān)守締造憲法者的信仰，摒棄其認(rèn)為是錯(cuò)誤的思想和做法，其代表人物是Black。后者主張司法系統(tǒng)擁有價(jià)值揣摩、選擇權(quán)。誠(chéng)然，作者對(duì)這兩種針鋒相對(duì)的理論并不滿意。主要原因就是它們都違背了美國(guó)政府的基礎(chǔ)性假設(shè)“民主”。他要提出一種新的理論，也就是關(guān)于司法審查的第三種理論，其目的也就是要恢復(fù)司法審查理論與美國(guó)的民主政制保持一致。

　　該書的體系非常清晰。采用的論述方式是先破后立，破立結(jié)合。作者首先批判了解釋主義和非解釋主義。在此基礎(chǔ)之上，作者提出了他的第三種理論。具有司法審查權(quán)的法院，應(yīng)該主要監(jiān)督代議制的過(guò)程。最后，作者提出，司法審查主要應(yīng)該關(guān)注民主政治中的兩個(gè)基本方面：疏通政治變革的渠道和有利于代表少數(shù)群體。

　　解釋主義的魅力

　　在伊利看來(lái)，解釋主義的根本缺陷在于，判定一個(gè)政治派別的行為無(wú)效的根據(jù)就是在憲法中可以清晰找到其起始點(diǎn)的、根本性前提的推論，然而，在憲法中無(wú)法發(fā)現(xiàn)完整性的推論，因?yàn)檫@種情形不可能預(yù)見(jiàn)。

　　解釋主義的普及主要是基于以下原因：法官采用非解釋主義的方法，就1793年Roe v. Wade墮胎案作出的有爭(zhēng)議的判決，促使人們進(jìn)一步明確自己的身份是解釋主義還是非解釋主義；
法院日益趨于保守，Roe v. Wade墮胎案進(jìn)一步加劇了這種保守的趨勢(shì)；
個(gè)人的原因，Black法官就是典型，主要是對(duì)憲法語(yǔ)言、憲法原則的絕對(duì)忠實(shí)，對(duì)合理的司法裁量的一定限制。

　　解釋主義具有相當(dāng)?shù)镊攘Α！敖忉屩髁x并非是一時(shí)的風(fēng)尚；
事實(shí)上只要有可能的話，法院總是趨向于用解釋主義的方法表達(dá)觀點(diǎn)。”（伊利，2003：3）因?yàn)榻忉屩髁x的方法揉合了兩個(gè)重要的、相互關(guān)聯(lián)的、且是相對(duì)的要素。一是它更符合我們的通常概念——法律是什么、以及法律的運(yùn)作方式，二是得益于非解釋主義在運(yùn)作的過(guò)程之中面對(duì)民主的尷尬。而憲法本身的設(shè)計(jì)就是具有民主性的。因?yàn)閼椃�雖然說(shuō)交由“人民自己”來(lái)批準(zhǔn)通過(guò)，實(shí)際上，它是交給各州選出的“公眾批準(zhǔn)大會(huì)”批準(zhǔn)通過(guò)的。這就是說(shuō)，憲法文件獲得了廣泛的認(rèn)同，其本身是民主的產(chǎn)物。就其實(shí)施的約束和裁決而言，也是人民自己的意志，或者說(shuō)是民主的表達(dá)。

　　對(duì)解釋主義的詰難

　　雖然解釋主義具有上述的種種魅力，然而，其所面臨的挑戰(zhàn)和非難也是致命的。在憲法設(shè)計(jì)之初，相關(guān)的問(wèn)題就已經(jīng)被清晰地提了出來(lái)。在Noah Webster、杰斐遜和麥迪遜看來(lái)，設(shè)計(jì)永恒憲法也就意味著一種活人與死人之爭(zhēng)不可避免。

　　在適用憲法時(shí)，法官通常只是簡(jiǎn)單地實(shí)施了人民的意愿。這一點(diǎn)正好與民主理論不相容。對(duì)此的非難，恰好與人們對(duì)非解釋主義的非難如出一轍：有違民主理論。

　　雖然是“實(shí)施憲法”，但必然面臨的問(wèn)題在于，這一過(guò)程必然基于一些前提：憲法文件本身是含糊的還是明確的。無(wú)論是出于語(yǔ)言本身、法律文件、具體條文等意義上的狹義解釋主義，還是出于憲法整體觀、立法史的廣義解釋主義，都面臨著難以解決的困境。畢竟，“憲法條款是一個(gè)由相對(duì)詳細(xì)明確的規(guī)定到極端富有彈性的規(guī)定所組成的系統(tǒng)�！保ㄒ晾�，2003：12）更何況，憲法文件本身就包含著鼓勵(lì)人們?nèi)コ�越其自身的條款，也就是進(jìn)入非解釋主義的視野。

　　在該書的第二章，作者選擇第14條修正案和第9修正案作為素材對(duì)其進(jìn)行具體批駁。針對(duì)第14條修正案，伊利從正當(dāng)程序、特權(quán)、豁免權(quán)、平等權(quán)、平等權(quán)與聯(lián)邦政府這幾個(gè)方面展開論述。

　　就正當(dāng)程序而言，伊利所要批判的正是將正當(dāng)程序條款當(dāng)作實(shí)體性的解釋。因?yàn)�，�?wèn)題在于，“一旦‘正當(dāng)程序’被賦予了實(shí)體內(nèi)容，就會(huì)發(fā)生很可怕的情況，法官會(huì)自然地開始尋找各種途徑來(lái)限制正當(dāng)程序的效力范圍�！保ㄒ晾�，2003：19）問(wèn)題尚有，“在決定哪些程序是正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，法院不得不考慮各種成本，主要是金錢成本和時(shí)間成本，而憲法無(wú)助于我們進(jìn)行估算�！保ㄒ晾�，2003：20）

　　針對(duì)特權(quán)和豁免權(quán)，伊利認(rèn)為修正案的制定者們的意圖和目的在一百多年前就不存在。1873年的屠宰場(chǎng)案就是典型。將此理解為黑人的平等權(quán)而做貢獻(xiàn)的法律又容易使其成為平等保護(hù)條款的簡(jiǎn)單復(fù)制品。Black法官將第14條修正案的特權(quán)或豁免權(quán)條款視為是對(duì)《權(quán)利法案》的合并，不僅意義有限，而且容易陷入非解釋主義的泥淖之中。正如Howard所言，時(shí)至今日，如何實(shí)施特權(quán)或豁免權(quán)條款仍然是不清晰的。

　　對(duì)平等條款的質(zhì)疑，諸如種族問(wèn)題，我們既無(wú)法在憲法文件中、也無(wú)法在憲法起草者們的意圖中，找到超出平等、在什么樣的情況下多大程度的不平等可以接受。關(guān)于平等保護(hù)的問(wèn)題，主要是其沒(méi)有能夠運(yùn)用于聯(lián)邦政府。

　　對(duì)非解釋主義的質(zhì)疑

　　非解釋主義主張應(yīng)該對(duì)憲法文件，特別是開放性條款，注入新的內(nèi)容和價(jià)值。然而其內(nèi)在的問(wèn)題也是清晰可見(jiàn)。伊利列舉了七個(gè)方面的問(wèn)題：法官注入的是自身的價(jià)值觀；
陷入窘境和在美國(guó)幾乎消失的自然法；
存在各種性質(zhì)的中立原則；
作為虛無(wú)來(lái)源或者公然鼓吹杰出人物統(tǒng)治的理性；
不民主的傳統(tǒng)；
無(wú)法達(dá)成的共識(shí)；
自證假設(shè)的預(yù)言過(guò)程。

　　作者在沃倫法院工作的經(jīng)歷使他深受其影響。至少體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是沃倫法院的“積極分子”或者“干預(yù)者”。而且，無(wú)論法院的憲法判決與學(xué)院派熱衷的以價(jià)值作為出發(fā)點(diǎn)的方法有著深層次的顯著的結(jié)構(gòu)性差別。第二，沃倫法院的許多判決，雖然有其爭(zhēng)議，然而其對(duì)程序的考慮，促進(jìn)了其它判決的發(fā)展。它在政治言論和結(jié)社上空前的積極參與，明顯地符合這種廣泛形態(tài)。第三，存在著一些重要的判決堅(jiān)持平等地對(duì)待社會(huì)慣常的不平等現(xiàn)象：明顯的少數(shù)群體，外國(guó)人、“私生子”以及窮人。（伊利，2003：73－74）

　　據(jù)此，作者所要重點(diǎn)探討的問(wèn)題就是一方面要疏通政治變革的渠道，另一方面糾正類似的對(duì)少數(shù)群體的歧視。

　　監(jiān)督代議制的過(guò)程：作為審查者的法院

　　由于現(xiàn)行的憲法設(shè)計(jì)對(duì)于保護(hù)少數(shù)不夠充分，比如，權(quán)利的有限列舉并不能覆蓋多數(shù)壓制少數(shù)的途徑。因此，擴(kuò)展代議制也就勢(shì)所必然�！澳壳暗拇�議制理論不得不擴(kuò)展到，確保代表不僅不會(huì)將個(gè)人利益與他的選區(qū)的多數(shù)利益區(qū)分開來(lái)，也不會(huì)將多數(shù)聯(lián)盟的利益與少數(shù)群體的利益區(qū)分開來(lái)�！保ㄒ晾�，2003：82）因此需要一種有更大權(quán)力的“實(shí)質(zhì)代表”。

　　Carolene案附注，實(shí)質(zhì)上假定：代表面應(yīng)被視為整個(gè)選區(qū)的代表而不得任意拋棄那些由于遭受不利待遇而被疏遠(yuǎn)的少數(shù)：當(dāng)代表程序不能充分代表少數(shù)群體利益時(shí)，司法干預(yù)也就具有必要性。（伊利，2003：87）

　　實(shí)質(zhì)上，伊利的觀點(diǎn)非常明確：用強(qiáng)化代議制的方法作用于司法審查；
作為程序?qū)＜液驼�治的局外人，法院更有理由聲稱比政治官員更有資格、更適合于執(zhí)行這些任務(wù)——監(jiān)督代議制的過(guò)程。

　　就憲法本身來(lái)說(shuō)，伊利主張憲法主要是關(guān)心程序與結(jié)構(gòu)，而不是對(duì)特定實(shí)體價(jià)值的識(shí)別與保護(hù)。通過(guò)對(duì)美國(guó)歷次修正案的考察，伊利得出結(jié)論：憲法修正主要是更加廣泛的程序保護(hù)，而不只是一種實(shí)體價(jià)值。

　　這一主張的核心觀點(diǎn)就是，“任命的、終身任職的法官比選舉的代表更能體現(xiàn)傳統(tǒng)價(jià)值的觀點(diǎn)是不可接受的，相反它致力于監(jiān)督機(jī)制，以此使該體制能確保我們選舉的代表斟酌地履行代表的職責(zé)�！保ㄒ晾�，2003：102）其實(shí)質(zhì)意蘊(yùn)在于，代議制民主是反信任的。因?yàn)樗�需要�?qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。

　　對(duì)政治市場(chǎng)中的政府失靈的情形進(jìn)行考察，伊利也將其與政治程序鏈接起來(lái)。政府失靈的原因在于政治程序不值得信賴。具體表現(xiàn)在：（１）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續(xù)在任，未當(dāng)選者繼續(xù)落選；
（２）盡管沒(méi)有人真正忽視一種意見(jiàn)或一個(gè)投票權(quán)，但一個(gè)有影響的多數(shù)支持的代表會(huì)有計(jì)劃地?fù)p害少數(shù)的利益，他們出于單純的敵意或偏見(jiàn)拒絕承認(rèn)公共利益，并因此拒絕通過(guò)代議制度向少數(shù)提供與其他團(tuán)體同樣的保護(hù)。（伊利，2003：104）因此，“我們選舉的代表成為最不值得我們信賴的人……我們所選舉的代表或者阻塞了變革的渠道，或者作為多數(shù)統(tǒng)治的幫兇，他們事實(shí)上沒(méi)有代表那些我們的制度預(yù)先假定應(yīng)被代表的人的利益�！保ㄒ晾�，2003：104）

　　清理政治變革的渠道

　　在這方面，司法機(jī)關(guān)“大有作為”�！皫缀跛�有的人都贊同法院應(yīng)參與審查有關(guān)言論、出版和政治結(jié)社自由的障礙……這就需要有一種理論來(lái)告訴我們法院究竟做過(guò)些什么。這種理論認(rèn)為如上所列舉的自由或權(quán)利不論其是否被明確提及，都應(yīng)受到保障，并且是全力保障，因?yàn)檫@些權(quán)利對(duì)一個(gè)開放、有效的民主程序發(fā)揮功能有著至關(guān)重要的意義�！保ㄒ晾�，2003：106）

　　清理政治變革的渠道需要至少需要做三方面的事：確保一人一票的選舉權(quán)；
簡(jiǎn)歷透明的立法程序；
坐實(shí)立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)。

　　伊利特別關(guān)注選舉權(quán)問(wèn)題，因?yàn)檫x舉權(quán)不合理分配所導(dǎo)致的歧視違法了平等保護(hù)條款，這是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。這里涉及的問(wèn)題有：對(duì)投票資格的限制；
“錯(cuò)誤分配”或者投票效力問(wèn)題（票值不等，每一票的價(jià)值不等，可能一個(gè)人的票值只相當(dāng)于另一個(gè)人的票值的幾分之幾）；
代表名額的分配�？磥�(lái)，嚴(yán)格實(shí)現(xiàn)一人一票、票值相等還是極不容易之事。恰好這正是沃倫法院的一大特色所在。

　　有利于代表少數(shù)群體

　　關(guān)于少數(shù)的權(quán)利和利益代表問(wèn)題，伊利首先考察了立法和行政的動(dòng)機(jī)，重點(diǎn)考察了可疑的分類。黑人、外籍人、非婚生子女、窮人、女人、同性戀，給處于孤立與和與外界隔絕狀態(tài)的少數(shù)人貼上分類標(biāo)簽意義，更容易塑造和強(qiáng)化已經(jīng)存在的或者是新生的陳見(jiàn)和偏見(jiàn)。實(shí)際上這些問(wèn)題，都有賴于不僅僅是立法機(jī)關(guān)的作為，而且還要求司法機(jī)關(guān)的積極干預(yù)，首先對(duì)其進(jìn)行“合憲性的懷疑”。

　　綜上所述，伊利提醒我們的是，強(qiáng)調(diào)司法審查、反思憲法的意義在于，司法審查、民主、與不信任之間存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。司法審查的目的是為了更好的貫徹和落實(shí)代議制民主。實(shí)質(zhì)上，這正是對(duì)代議制政府、對(duì)代表、對(duì)官員的不信任的表現(xiàn)�！皯椃ㄐ苑�律之合適地存在，乃是在代議制政府不能被信任的場(chǎng)合，而非我們認(rèn)為可信任的場(chǎng)合。”（伊利，2003：187）

　　換言之，憲法必須維持對(duì)代議制民主的責(zé)任。而現(xiàn)實(shí)的難題恰恰在這一點(diǎn)�！皯椃ú荒茼槕�(yīng)法律和民主的所有要求，這一命題在每一時(shí)代都被重新加以強(qiáng)調(diào)，因此，那些被憲法的這種不順應(yīng)性所困惑的評(píng)論者，比如薩耶、韋克斯勒、伊利，他們都在盡力創(chuàng)造這種順應(yīng)性，而不是摧毀制度�！保ㄎ鳡柧S亞·斯諾維斯，2005：192）司法審查通過(guò)對(duì)權(quán)力以及權(quán)力持有者本身的不信任，目的就是為了使其能夠更好地順應(yīng)（代議制）民主本身的要求，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　落實(shí)憲法在（代議制）民主方面的責(zé)任。

　　伊利在該書中所提出的問(wèn)題涉及到美國(guó)憲法中的兩個(gè)要素，即法律要素和政治要素。這兩個(gè)要素之間的關(guān)系被視為美國(guó)憲法中最基本的問(wèn)題。（西爾維亞·斯諾維斯，2005：序言2）如果說(shuō)解釋主義和非解釋主義主要是從法律本身來(lái)考慮問(wèn)題的話，那么，伊利的第三種憲法理論，亦即程序?qū)彶槔碚撘呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一狹隘的視域，而將其擴(kuò)展到政治和社會(huì)領(lǐng)域。在這個(gè)意義上，憲法的政治要素凸現(xiàn)出來(lái)。

　　不僅如此，伊利在此的問(wèn)題還涉及到如果平衡這二者之間的關(guān)系問(wèn)題。雖然伊利對(duì)解釋主義和非解釋主義給予了有力的批判。據(jù)此提出他所謂的第三種司法審查的理論。如果說(shuō)，對(duì)司法審查中的政治要素或者說(shuō)現(xiàn)代憲法的政治要素的關(guān)強(qiáng)調(diào)是伊利的重要關(guān)注點(diǎn)的話，也就是力圖使司法審查成為一項(xiàng)政治行動(dòng)的話，那么，伊利同樣無(wú)法擺脫的一個(gè)現(xiàn)代憲法的難題就是政治要素與法律要素的平衡問(wèn)題。而這一點(diǎn)被認(rèn)為是現(xiàn)代憲法無(wú)法解決的一大難題。（西爾維亞·斯諾維斯，2005：8）

　　伊利的另外一個(gè)有意義的地方在于，超越了解釋主義和非解釋主義單單圍繞文本法本身出發(fā)來(lái)討論法律問(wèn)題，而是將其擴(kuò)展到廣泛的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治領(lǐng)域。在這一點(diǎn)上，他與20世紀(jì)前半期意大利訴訟法學(xué)家皮耶羅·卡拉曼德雷伊能夠達(dá)成共識(shí)�！胺�律是一種這樣的現(xiàn)象：它應(yīng)被置于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治的情境下來(lái)研究和講授，其本身不應(yīng)作為目的�！保�莫諾卡·佩萊蒂，2005：中文版序）

　　在這一意義上，伊利恰好延續(xù)了麥基文1940年出版的《憲政古今》的傳統(tǒng)。麥基文區(qū)分了兩種意義上的憲政：古代憲政是對(duì)專斷權(quán)力的法律限制，現(xiàn)代憲政主要是對(duì)統(tǒng)治者的政治控制。（C·H·麥基文，2004：122）憲政的發(fā)展史表明，從對(duì)權(quán)力的法律制裁走向政治控制是一個(gè)必然的過(guò)程�！叭绻麑�(duì)憲法決策存在某些限制的話，我相信這些限制實(shí)質(zhì)上必然是政治性的。”（西爾維亞·斯諾維斯，2005：190）因?yàn)�，我們不得不承認(rèn)的一個(gè)事實(shí)就是，“對(duì)權(quán)力沒(méi)有原則的使用是一個(gè)永恒的政治問(wèn)題，而不只是不成熟的平民政體的一個(gè)特征。”（西爾維亞·斯諾維斯，2005：192）

　　最后，對(duì)于伊利而言，在實(shí)現(xiàn)民主政治的過(guò)程之中，維護(hù)少數(shù)利益是至為重要的�！懊裰髋c不信任”的真意在于，在那些追求嚴(yán)格的解釋主義和所謂的司法能動(dòng)主義之間開辟“第三條道路”程序?qū)�向的司法體制。這一新的體制的要義也恰恰在于保護(hù)少數(shù)人免受多數(shù)人的權(quán)力和意志的侵害。誠(chéng)然，這一點(diǎn)也正是現(xiàn)代民主所特別強(qiáng)調(diào)和重視的。一方面既要保障多數(shù)人的權(quán)利，同時(shí)，又要盡可能捍衛(wèi)少數(shù)人的利益和意志。

　　參考文獻(xiàn)：

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