[摘要] 安樂死“合法性”研究應(yīng)是“合法化”研究的前導(dǎo)。否則后者很可能陷入盲目。從邏輯上說,“安樂死合法性”具有三種可能內(nèi)涵：安樂死不違法；
依法律施行安樂死；
安樂死是一種權(quán)利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法性尚不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。各國(guó)安樂死立法主要體現(xiàn)了第二種安樂死合法性。第一種安樂死合法性容易被遺忘和忽視；
第二種安樂死合法性目前遭到了廣泛的誤解；
第三種安樂死合法性則是誤解的產(chǎn)物并且超出了法律的維度。

　　[關(guān)鍵詞] 安樂死 合法性 合法化 死的權(quán)利 安樂死立法

　　一、安樂死“合法性”界定

　　“合法性”是一個(gè)容易遭到濫用的概念。我們可以通過以下步驟厘清其基本涵義。首先， 要區(qū)分“合法”概念有兩種使用領(lǐng)域。一種是在政治哲學(xué)或社會(huì)理論等領(lǐng)域。此時(shí)的“合法”主要涉及統(tǒng)治正當(dāng)性問題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的晚期資本主義“合法化危機(jī)”分析�！昂戏ā钡牧硪环N用法則局限于法律范圍，僅涉及對(duì)行動(dòng)或規(guī)定的法律評(píng)價(jià)問題。哈貝馬斯經(jīng)常使用的legitimit?t 和legalit?t兩個(gè)概念都可以譯為合法性，但legitimit?t可以將法律本身也作為評(píng)價(jià)對(duì)象，legalit?t的意思則僅限于以現(xiàn)行法律為標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個(gè)規(guī)定或一個(gè)行為。[②]這兩個(gè)詞分別對(duì)應(yīng)于英語(yǔ)中的legitimate和legal。很明顯，legalit?t和legal才是安樂死法律問題涉及的合法概念。也就是說，“安樂死合法性”并不涉及統(tǒng)治正當(dāng)性的評(píng)價(jià)問題，只涉及法律評(píng)價(jià)問題。

　　其次，“合法”概念既包括“符合法律規(guī)定”也包括“不違反法律”�！昂戏ā薄ⅰ昂戏ǖ摹迸c“合法性”三個(gè)概念是緊密相關(guān)的。前兩個(gè)概念是理解合法性的前提。當(dāng)我們對(duì)一種行動(dòng)做出“合法”或“是合法的”的評(píng)價(jià)時(shí)，這一行動(dòng)便具有了“合法性”�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》“合法”被解釋為“符合法律規(guī)定”。[③]這一界定明顯過于粗泛。[④]它遺漏了“合法”概念另一層很重要的含義：“不違反法律”�！昂戏ā边壿嬌峡芍脫Q為“不違法”。不違法有兩種可能：一是法律的，且符合法律規(guī)定；
二是非法律的，不受法律規(guī)則調(diào)整的。有些事情或行動(dòng)與法律無(wú)關(guān)，所以不可能違反法律。當(dāng)從法律規(guī)則角度對(duì)這些事情或行動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我們當(dāng)然也可以說它們是不違法，從而是合法的。這是符合現(xiàn)代“法治”精神的�！胺ㄖ巍北緛砭筒皇侵杆�有事務(wù)都必須由法律調(diào)整規(guī)范。相反，在法治理念中，有很多事務(wù)是不能通過立法的方式加以調(diào)整和改變的。否則就可能造成對(duì)基本權(quán)利與自由的侵害。因此，除了符合法律的合法性外，還存在著非法律的合法性。

　　最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。許多論者都將“安樂死合法化”作想當(dāng)然的理解，并在這種非反思的基礎(chǔ)上展開研究。也有一些研究對(duì)“合法化”進(jìn)行了界定，但卻失之寬泛。如有學(xué)者指出：合法性與合法化是一對(duì)相伴生的概念，合法性的核心要旨是“由于被判斷或被相信符合某種規(guī)則而被承認(rèn)或被接受”。與此相應(yīng),合法化是指“顯示證明或宣稱是合法的，適當(dāng)?shù)幕蛘��?dāng)?shù)�，以獲得承認(rèn)或授權(quán)”。[⑤]對(duì)法律研究而言，這種界定并不充分。合法化與合法性都與規(guī)則緊密相關(guān)。但它們與既定規(guī)則的關(guān)系類型卻是不同的。合法性的標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)含于既定規(guī)則的。合法化的標(biāo)準(zhǔn)則不能由既定規(guī)則完全提供。對(duì)本文而言，這種規(guī)則當(dāng)然特指法律規(guī)則。在法律領(lǐng)域，我們可以說合法性是合法化的結(jié)果。但這種說法并不嚴(yán)密。并不是所有合法性都由立法等合法化過程賦予。事實(shí)上有很多合法性對(duì)法律體系而言幾乎是先天的。比如說，嚴(yán)格意義上的基本人權(quán)和自由并不需要通過立法程序認(rèn)可便具有合法性。還有一些合法性是由其“非法律性”帶來的。從法律過程看，“合法化”是將不合法的變?yōu)楹戏ǖ�。這種轉(zhuǎn)變實(shí)現(xiàn)最常見的情況是被授權(quán)的立法機(jī)關(guān)通過一定的程序制定、修改、廢止某些規(guī)則，從而改變?cè)�有的�?quán)利、義務(wù)配置狀況。因此，法律視野中的“合法化”與立法緊密相關(guān)。但并非所有“合法性”都由立法賦予。這里有必要重提“法律”與“立法”的區(qū)分。自然法傳統(tǒng)和哈耶克都看重“法律”對(duì)“立法”的限制作用。即便不從這個(gè)意義上理解“法律”與“立法”的區(qū)別，二者的差異也是容易把握的。“法律不禁止”并不等于“立法不禁止”。如果把二者相等，在技術(shù)和規(guī)范上都會(huì)面臨極大的困境。技術(shù)上，人類生活如此豐富多彩、富于變化，任何立法都很難對(duì)奔騰的生活之流做出完備的區(qū)分和限定。在規(guī)范層面，過度立法可能侵害人的自由和權(quán)利，甚至影響經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。由此我們得知，合法性并不一定經(jīng)由合法化過程獲取，更不一定由立法賦予。另外，新的合法性往往由合法化賦予，是合法化的成果。但在合法化實(shí)踐之前卻必須進(jìn)行充分的合法性研究。否則，合法化就只能是盲目和不負(fù)責(zé)任的。

　　二、“安樂死合法性”的三種可能

　　由以上的分析我們可以得出“安樂死合法性”可能具有的幾種涵義：

　　（一）安樂死不違法

　　這種意義上的安樂死合法性很容易被人們忽視和遺忘。雖然法律在現(xiàn)代社會(huì)中具有極其重要的地位。但法律并非萬(wàn)能。在我們的生活中的確有很多事情是法律不調(diào)整或不能調(diào)整的。這些事情因此就具有了非法律意義上的合法性。“法不禁止即自由”說的就是這個(gè)意思。但安樂死是可以不由法律調(diào)整的事務(wù)嗎？

　　我們可以從法律對(duì)自殺的態(tài)度中獲得某種啟示。

　　從歷史角度看，古代法律與現(xiàn)代法律對(duì)自殺的態(tài)度是截然不同的。古代君主的生殺大權(quán)是絕對(duì)和專屬的，其主要內(nèi)容是“使人死，讓人活”。這種權(quán)力行使的高峰與典型意象表現(xiàn)為公開執(zhí)行的死刑儀式。由于自殺篡奪了專屬于君主的殺戮大權(quán)，因此在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，許多歐洲國(guó)家都將其視為一種犯罪。這種“使人死，讓人活”的權(quán)力被替換為針對(duì)人口、針對(duì)活人生命的現(xiàn)代權(quán)力�，F(xiàn)代權(quán)力越來越?jīng)]有致人于死地的意愿；
反而越來越有意愿干預(yù)人們?nèi)绾紊�活。為了提高生命價(jià)值，權(quán)力嚴(yán)密控制事故、偶然與缺陷。對(duì)這種新型權(quán)力而言，死亡不僅是生命的結(jié)束，也是權(quán)力與法律的界限和終止。[⑥]作為這一轉(zhuǎn)變的一個(gè)結(jié)果，文明國(guó)家陸續(xù)不再將自殺視為犯罪。即便以保守著稱的英國(guó)也在1961年《自殺法》中不再將自殺視為犯罪。自殺也因此處于權(quán)力、法律和權(quán)利的范圍之外，自殺在現(xiàn)代獲得了非法律性，進(jìn)而具有了某種合法性。

　　自殺在道德上的合法性仍是可疑的。但作為一種私己事務(wù)，自殺的確獲得了法律不禁止意義上的合法性。安樂死是否也可能走同樣的合法化道路呢？只要我們注意到安樂死與自殺在行動(dòng)結(jié)構(gòu)上的明顯不同就會(huì)得出否定的答案。自殺在本質(zhì)上不涉及他者。而安樂死從邏輯上來說是無(wú)法獨(dú)自完成的行動(dòng)，而是需要干涉和協(xié)助的。無(wú)論這伸出援手者是政府、社會(huì)團(tuán)體、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、還是有資格的個(gè)人。也許有人會(huì)說，安樂死不一定需要協(xié)助，只有醫(yī)生協(xié)助自殺（physician assisted suicide）才需要醫(yī)方的協(xié)助。目前的研究文獻(xiàn)大多將安樂死與醫(yī)生協(xié)助自殺明確區(qū)分。但二者真的有本質(zhì)差異嗎？一般將醫(yī)生提供死亡手段的情形歸為醫(yī)生協(xié)助自殺；
將醫(yī)生根據(jù)病人有效請(qǐng)求撤除或停止維持生命的手段歸為主動(dòng)自愿安樂死。它們的共同點(diǎn)在于：兩者都是作為病人請(qǐng)求協(xié)助死亡的結(jié)果而發(fā)生；
兩者都有效的引起了死亡；
兩者都具有醫(yī)生和病人一起行動(dòng)造成死亡的特征。從行動(dòng)結(jié)構(gòu)的角度來看，二者并無(wú)重大的道德差別。[⑦]立法實(shí)踐也支持了這種觀點(diǎn)�！侗壤麜r(shí)安樂死法》第二條規(guī)定“安樂死應(yīng)該定義為在被實(shí)施安樂死的人的請(qǐng)求下，由其他人來有目的地終結(jié)請(qǐng)求人生命的行為”。[⑧]

　　從與自殺的對(duì)比中我們得知安樂死絕非病人私己的事務(wù)。因?yàn)樗�不能由病人�?dú)自完成。那么它是醫(yī)生和病人之間的事務(wù)嗎？有論者認(rèn)為“根據(jù)自愿安樂死成立的四個(gè)要件來看，安樂死實(shí)際上是醫(yī)生與病人之間的一個(gè)協(xié)議，即病人同意讓醫(yī)生實(shí)施安樂死，這樣，我們可以說，安樂死事件基本上是一個(gè)私人事件，就是兩個(gè)私主體基于某個(gè)契約而完成某件事。”[⑨]這一結(jié)論的得出需要很多前提支撐。只要是協(xié)議，就存在正當(dāng)與否的問題，就涉及規(guī)范。就不再是一個(gè)“行為”而是“行動(dòng)”。而“私人”其實(shí)也是國(guó)家－社會(huì)區(qū)分下的規(guī)范概念，絕非自明的事實(shí)。如果無(wú)須涉及法律規(guī)則。那么安樂死將獲得與自殺相同的非法律的合法性。但把安樂死看作病人與醫(yī)生間的私人事件必須假定一個(gè)非常強(qiáng)硬的前提：人有一種完整的對(duì)自己生命的處置權(quán)。也就是說人不僅有生命權(quán)（right to life），也有“死命權(quán)”或“死的權(quán)利”（right to die）。唯有如此，病人才有權(quán)與醫(yī)生對(duì)自己的死亡事宜達(dá)成協(xié)議。但死的權(quán)利現(xiàn)在仍是待討論的主題。退一步說，人雖有生命權(quán)，但卻不一定擁有對(duì)生命的所有權(quán)。基督教就不認(rèn)為人有權(quán)處置自己的生命。在法哲學(xué)領(lǐng)域，康德認(rèn)為天賦的權(quán)利只有一種，就是獨(dú)立于他人意志強(qiáng)制的自由。人作為法權(quán)的主體，是他自己的主人，但不是他自己的所有者，因此不能隨意處分自己，包括自己的身體。[⑩]基督教的立場(chǎng)和康德的觀點(diǎn)雖不足為安樂死權(quán)利問題的最后依據(jù)，但它們至少能提醒我們注意死的權(quán)利是極具爭(zhēng)議的話題。我們不能想當(dāng)然的把死的權(quán)利作為前提得出安樂死是病人和醫(yī)生間的私人事務(wù)的結(jié)論。

　　從法律實(shí)踐來看，目前尚無(wú)任何國(guó)家將安樂死視為法律無(wú)涉的事務(wù)。大部分國(guó)家都認(rèn)為安樂死人命關(guān)天，應(yīng)加以嚴(yán)格控制。除了少數(shù)通過立法將安樂死合法化的國(guó)家外，大多數(shù)國(guó)家都將實(shí)施安樂死和協(xié)助自殺的醫(yī)生行為視為謀殺加以刑事責(zé)任追究。這種做法的理由在于安樂死的確不同于自殺，如果法律不對(duì)其進(jìn)行規(guī)范將嚴(yán)重危及人的生命權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)已有許多研究涉及。本文不再贅述。由此我們得知，安樂死不違法這種意義上的合法性僅在邏輯上成立，在現(xiàn)實(shí)中是不能實(shí)現(xiàn)的。

　�。ǘ�）依法律施行安樂死。

　　從立法實(shí)例看，當(dāng)前所謂安樂死立法賦予安樂死的合法性正是“依法律施行安樂死”。但這種意義上的安樂死合法性很容易遭到誤解。因此我們有必要結(jié)合法律條文對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行深入探討。

　　2001年4月10日，荷蘭國(guó)會(huì)參議院以46票贊成、28票反對(duì)的壓倒多數(shù)票表決通過2000－2001年第137號(hào)議會(huì)文件。這份名為《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺（程序?qū)彶椋┓ā返奈募�其�?shí)包含如下幾個(gè)部分：《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺程序?qū)彶椤芬约啊缎谭ā泛汀稓浽岱ā返南嚓P(guān)修正案。[11]這些規(guī)則共同構(gòu)成了所謂的荷蘭安樂死立法。荷蘭也因此被很多人稱作世界上第一個(gè)在法律上將安樂死合法化的國(guó)家。同時(shí)，荷蘭《刑法》也做出了相應(yīng)修改，最值得關(guān)注的是第293條的變動(dòng)：“1.應(yīng)他人的表示和真誠(chéng)的請(qǐng)求而終止他人生命的人，將被判處12年以下的監(jiān)禁或第5類罰金。2.違反上述第1款規(guī)定的應(yīng)受懲罰，除非是醫(yī)生根據(jù)《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺（程序?qū)彶椋┓ā返?條履行了適當(dāng)關(guān)心要求并且根據(jù)《殯葬法》第7條第2款通知了地方驗(yàn)尸官所實(shí)施的行為�！�2002年5月28日比利時(shí)議會(huì)步荷蘭后塵，也通過了《比利時(shí)安樂死法》。

　　安樂死在荷蘭、比利時(shí)等國(guó)通過立法“合法化”了。這種合法化帶來的安樂死“合法性”至少包括以下兩個(gè)方面：首先，對(duì)醫(yī)務(wù)人員而言，其終止病人生命的行為只要是嚴(yán)格按照相關(guān)法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行的就具有合法性，從而不構(gòu)成犯罪。安樂死合法化帶來的合法性的這一方面內(nèi)容非常清晰且不易造成誤解。荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺（程序?qū)彶椋┓ā烽_篇便對(duì)此進(jìn)行了說明：“這一法律是為遵守了法定適當(dāng)關(guān)心要求的醫(yī)生應(yīng)病人要求終止其生命或協(xié)助其自殺創(chuàng)造免于刑事責(zé)任的條件，以及提供法定公告和審查程序”。自殺已經(jīng)不是犯罪，但協(xié)助自殺卻是犯罪。這是各國(guó)立法通例。在大多數(shù)國(guó)家，醫(yī)務(wù)人員協(xié)助病人完成安樂死仍然要被作為謀殺追究刑事責(zé)任。這種從罪到非罪的轉(zhuǎn)變其實(shí)正是荷蘭等國(guó)安樂死立法的核心內(nèi)容。安樂死合法化涉及的法律理由在不同法律體系中有不同表現(xiàn)。大陸法系國(guó)家通常表現(xiàn)為“違法阻卻事由”規(guī)則。英美法系國(guó)家主要表現(xiàn)為“合法抗辯事由”規(guī)則。[12]這兩種規(guī)則的實(shí)質(zhì)都是根據(jù)一定事由，對(duì)符合犯罪構(gòu)成要件或形式特征的行為的違法性加以排除。

　　相比之下，病人安樂死行動(dòng)的合法性卻極易引起誤解。嚴(yán)格來講，在現(xiàn)行安樂死立法中，安樂死病患的行動(dòng)仍然不具有符合法律規(guī)定意義上的合法性。

　　首先，從主體角度來看，在現(xiàn)存安樂死立法中，尋求安樂死的病人根本沒有獨(dú)立的法律地位。如荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺（程序?qū)彶椋┓ā贰暗谝徽露�義”的第一條中界定了該法律涉及的各方當(dāng)事人。其中包括部長(zhǎng)、醫(yī)生、會(huì)診醫(yī)生、治療提供者、委員會(huì)和地方檢察官。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　居然沒有包括對(duì)申請(qǐng)者或病人的界定。也就是說病人或安樂死申請(qǐng)者在整個(gè)安樂死申請(qǐng)、審查、實(shí)施、監(jiān)督的過程并沒有獨(dú)立地位。

　　其次，從調(diào)整對(duì)象來看，尋求安樂死的病人的行為根本就不是安樂死立法的調(diào)整對(duì)象。依照該法規(guī)定，只有盡到“適當(dāng)關(guān)心”的安樂死才可能獲得合法認(rèn)定。“適當(dāng)關(guān)心”的構(gòu)成要件也因此成為該法的核心內(nèi)容。該法第2條1款規(guī)定：“《刑法》第293條第2款中涉及的適當(dāng)關(guān)心要求是指醫(yī)生：a.確信病人提出的要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的；
b.確信病人的痛苦是持續(xù)性的、無(wú)法忍受的；
c.已經(jīng)告知病人其所處的困境以及其以后的前景；
d.病人也確信沒有其他合理方案用以解決其所處的困境；
e.至少已經(jīng)和一名獨(dú)立醫(yī)生會(huì)診過，該醫(yī)生診斷過該病人并且書面簽署有關(guān)適當(dāng)關(guān)心要求（中所涉及的）的意見，并且f.經(jīng)適當(dāng)關(guān)心，終止病人生命或者協(xié)助病人自殺�！�

　　盡到“適當(dāng)關(guān)心要求”是安樂死合法的前提。但需要強(qiáng)調(diào)的是，病人并非獨(dú)立的安樂死申請(qǐng)人。病人的安樂死請(qǐng)求并不針對(duì)官方提出，而是向醫(yī)生提出。醫(yī)生在只須取得另一名獨(dú)立醫(yī)生書面簽署的已盡到適當(dāng)關(guān)心的意見后，便可施行安樂死。無(wú)須等候地方審查委員會(huì)的同意。地方審查委員會(huì)的主要職責(zé)在于根據(jù)該法第8條規(guī)定對(duì)醫(yī)生施行安樂死的行為是否履行了適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。如果醫(yī)生已經(jīng)履行適當(dāng)關(guān)心要求，應(yīng)對(duì)醫(yī)生行為做出合法評(píng)價(jià)。委員會(huì)如果認(rèn)為醫(yī)生違反了適當(dāng)關(guān)心要求，則應(yīng)通知最高檢察院和地方保健檢察官。同時(shí)也應(yīng)通知提出審查申請(qǐng)的醫(yī)生。也就是說，地方審查委員會(huì)根本就不對(duì)病人的請(qǐng)求進(jìn)行審查，只對(duì)醫(yī)生施行安樂死和協(xié)助自殺的行為進(jìn)行審查。這部法律并沒有提供官方認(rèn)可的安樂死申請(qǐng)渠道。提出申請(qǐng)的人是醫(yī)生，申請(qǐng)的事項(xiàng)是請(qǐng)求地方審查委員會(huì)對(duì)醫(yī)生實(shí)施的安樂死和協(xié)助自殺行為是否履行了法律規(guī)定的適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。

　　如果有了這種理解，我們就不會(huì)認(rèn)為以下規(guī)定是怪異的了。該法規(guī)定醫(yī)生必須“確信病人提出的要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的”�！白栽浮焙汀吧髦乜紤]”這些病人的主觀心理狀態(tài)都由醫(yī)生加以確定。醫(yī)生還須“確信病人的痛苦是持續(xù)性的、無(wú)法忍受的”。這種要求更是將醫(yī)生的專家意見凌駕于病人的主觀病痛之上。當(dāng)然，第1款同時(shí)規(guī)定“病人也確信沒有其他合理方案用以解決其所處的困境”。但就這部法律調(diào)整的對(duì)象而言，尋求安樂死的病人只是配角，他們的這種意思表示也僅是一種證言而已。

　　《比利時(shí)安樂死法》的規(guī)定幾乎相同。但其“預(yù)先指示”的規(guī)定很容易引起人們的誤解，所以有必要重點(diǎn)分析一下。所謂“預(yù)先指示”是指達(dá)到法定成年年齡且有完全行為能力的人或自立的未成年人可以預(yù)先起草一份指示來指定一位醫(yī)生實(shí)施安樂死。這一制度主要是為可能失去清醒意識(shí)的病人準(zhǔn)備的。具有清醒意識(shí)的病人可以自行表達(dá)安樂死意愿。失去清醒意識(shí)的病人則可以憑借在意識(shí)清醒時(shí)起草的預(yù)先指示，而合法地被醫(yī)生實(shí)施安樂死。當(dāng)然，這種合法性是需要事后通過嚴(yán)格程序加以認(rèn)定的。在認(rèn)定過程中，醫(yī)生的行為才是審查的中心事項(xiàng)。病人的預(yù)先指示僅僅是證明醫(yī)生行為合法的一份書面證據(jù)而已。病人并沒有因?yàn)轭A(yù)先指示制度取得在安樂死立法中的獨(dú)立地位。

　　最后，從調(diào)整結(jié)果來看，在目前的安樂死立法中，尋求安樂死的病人的行動(dòng)并不具有符合法律規(guī)定意義上的合法性。如果非要說病人的安樂死行動(dòng)有某種合法性的話，那這種合法性也只是一種類似自殺的非法律的合法性。也就是說，法律將病人尋求安樂死的行動(dòng)等同于自殺行為。從嚴(yán)格意義上說，這種處理方式是存在問題的。因?yàn)樽詺⑴c安樂死存在著很大的差異。在法律上有必要對(duì)二者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。但法律在此時(shí)采取了一種回避策略。通過立法將本來完整的，包含醫(yī)生和病患雙方合作的安樂死行動(dòng)一剖為二。對(duì)其中病人的行動(dòng)不予調(diào)整，只調(diào)整醫(yī)生的行動(dòng)。對(duì)符合某些條件并按相應(yīng)程序執(zhí)行的醫(yī)生行動(dòng)網(wǎng)開一面，賦予這些醫(yī)生行為以嚴(yán)格限定的合法性。

　　許多人沒有認(rèn)真研習(xí)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法，而是望文生義，認(rèn)定在荷蘭等國(guó)病人已經(jīng)可以申請(qǐng)安樂死，并由政府介入監(jiān)督執(zhí)行。更多的研究者根本就沒有深究荷蘭等國(guó)安樂死合法化到底給安樂死帶來了何種合法性，便匆忙將筆鋒轉(zhuǎn)向荷蘭獨(dú)特的民族文化、醫(yī)療保障機(jī)制、醫(yī)患關(guān)系等促使荷蘭安樂死合法化實(shí)現(xiàn)的因素分析上。在此基礎(chǔ)上對(duì)比我國(guó)國(guó)情給出我國(guó)目前能否實(shí)行安樂死合法化的理由。這是目前安樂死合法化研究的主流樣式。無(wú)疑，這種研究具有很大的盲目性。因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)真分析過目的就費(fèi)勁地討論達(dá)到目的的路徑。為了設(shè)計(jì)出一套切實(shí)可行的安樂死實(shí)施監(jiān)督體系，荷蘭已經(jīng)為之努力20余年。即便已經(jīng)通過立法，這套體制是否切實(shí)可行仍需未來時(shí)日加以檢驗(yàn)。我們沒有理由不認(rèn)真學(xué)習(xí)、借鑒荷蘭等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。對(duì)法學(xué)而言，認(rèn)真研究這些國(guó)家的安樂死立法帶來的安樂死合法性的法律本質(zhì)，無(wú)疑是當(dāng)前最重要的工作。只有在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行的安樂死合法化研究才會(huì)是有的放矢的。

　�。ㄈ�）安樂死是一種權(quán)利。

　　出于對(duì)荷蘭等國(guó)安樂死立法帶來的合法性的誤解，許多人錯(cuò)誤地認(rèn)定安樂死已經(jīng)在這些國(guó)家獲得了一般的法律正當(dāng)性。甚至有人認(rèn)為這些國(guó)家已經(jīng)賦予患者一種死的權(quán)利。然而，這只是一些人的主觀臆想而已。目前根本不存在這種安樂死合法性實(shí)現(xiàn)的可能性。在此我們有必要梳理一下安樂死權(quán)利訴求的類型。

　　首先，消極安樂死不必通過死的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。消極安樂死從根本上說可以通過個(gè)人自決權(quán)（Self-determination）得以實(shí)現(xiàn)。

在醫(yī)療領(lǐng)域，這種個(gè)人自決權(quán)的典型表現(xiàn)就是患者選擇是否治療和如何治療的權(quán)利。通過這種醫(yī)療措施自決權(quán)的實(shí)行�；颊呖梢员容^順利地回避安樂死權(quán)利爭(zhēng)議從而實(shí)現(xiàn)安樂死。

2002年3月，一位化名為B的女士獲得英國(guó)高等法院的肯定判決，以被動(dòng)安樂死的方式結(jié)束了自己的生命。B女士頸部以下癱瘓，只能靠呼吸機(jī)維持生命。她并未尋求“死的權(quán)利”而是求助從個(gè)人自決權(quán)衍生出來的病人拒絕醫(yī)療措施的權(quán)利（Refusal of treatment），在醫(yī)生關(guān)掉了呼吸機(jī)后平靜地結(jié)束了自己的生命。另外，2005年在美國(guó)引起軒然大波的Terri Schiavo案法院判決撤除鼻胃管的依據(jù)也是Terri Schiavo在意識(shí)清醒時(shí)曾明確表示不愿通過人工手段維持生命。這個(gè)案例其實(shí)也是醫(yī)療措施自決權(quán)的表現(xiàn)。[13]

　　其次，非自愿安樂死涉及不能形成和表達(dá)自己意愿的患者應(yīng)否繼續(xù)存活的問題，從法律角度看實(shí)質(zhì)上是“無(wú)理性者”的權(quán)利問題。喪失清醒意志的人如何行使權(quán)利的問題涉及對(duì)權(quán)利性質(zhì)的根本認(rèn)識(shí)。[14]從實(shí)踐層面看，惟有自愿安樂死的權(quán)利被承認(rèn)，非自愿安樂死的要求才有被嚴(yán)肅討論和接受的可能性。當(dāng)今世界各國(guó)安樂死運(yùn)動(dòng)的主要目標(biāo)都在于使自愿安樂死“合法化”。而所謂“死的權(quán)利”首先就是指神智清醒的不治之癥晚期病人選擇何時(shí)、以何種方式結(jié)束生命的權(quán)利，即自愿安樂死的權(quán)利。即便是這種基本意義上的“死的權(quán)利”在現(xiàn)代法律體系中也是不具備合法性的。

　　只要不對(duì)“權(quán)利”概念進(jìn)行擴(kuò)充性的濫用。我們就不得不承認(rèn)荷蘭等國(guó)安樂死立法其實(shí)并未賦予任何人（無(wú)論是病人或醫(yī)生）一種新型的死的權(quán)利或?qū)嵤┌矘匪赖臋?quán)利。這些法律都只是規(guī)定了一系列嚴(yán)格的申請(qǐng)、審查和執(zhí)行程序。凡是按此種程序?qū)嵤┑尼t(yī)生協(xié)助自殺或安樂死都能免于刑事責(zé)任追究。這些規(guī)定更多地與刑法“違法性阻卻事由”相關(guān)，與法律權(quán)利并無(wú)多大關(guān)系。這里僅僅涉及政府的某種特許和恩惠，即（符合一定條件的情況下）對(duì)某種行動(dòng)不予刑事責(zé)任追究的恩惠。其實(shí)只要認(rèn)清這些立法的刑事規(guī)則指向，就很容易理解這一點(diǎn)。埃米爾·涂爾干曾在《社會(huì)分工論》中做出過一個(gè)著名的分類，即將法律分為壓制性法（repressive law）與恢復(fù)性法（restitutive law）。前者與社會(huì)的機(jī)械團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)，后者與社會(huì)的有機(jī)團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)。壓制性法與恢復(fù)性法的區(qū)別首先在于不同的制裁方式：壓制性法的制裁方式是懲罰；
恢復(fù)性法的制裁方式則并非懲罰，而是通過賠償將破壞的社會(huì)秩序恢復(fù)到正常狀態(tài)。刑法是典型的壓制性法，而民法、商法、程序法、行政法與憲法則屬于恢復(fù)性法。其次，恢復(fù)性法創(chuàng)設(shè)了一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其一切制裁都只是在權(quán)利創(chuàng)設(shè)之后才具有意義；
而壓制性法中的制裁并不必然伴隨著權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。[15]很明顯，荷、比等國(guó)的安樂死立法從根本上是壓制型的刑法規(guī)范。其中并沒有設(shè)立新型的權(quán)利。

　　這里有一個(gè)需要澄清的問題。我們固然可以說“法不禁止即自由”。但這句話其實(shí)并不像表面上那么簡(jiǎn)單自明。關(guān)鍵是要弄清楚這里的“法”和“自由”是在何種意義上說的。如果我們將自由作非法權(quán)的道德理解，而將“法”作實(shí)證理解，那么有時(shí)法禁止的也可能是自由。一種“惡法”禁止了人的根本自由并不影響這種自由仍是自由。我們更不能進(jìn)一步過度推理認(rèn)為“法不禁止即權(quán)利”。只有那些受強(qiáng)制力保護(hù)的自由才稱得上法律權(quán)利。從純粹經(jīng)驗(yàn)的角度看，我們每個(gè)人都有躲在安靜的角落里自殺的“自由”。但我們不能說一個(gè)人有自殺的（法律）權(quán)利。因?yàn)檫@種所謂的“自殺權(quán)利”是根本得不到公權(quán)力的保護(hù)和救濟(jì)的。而“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”是判斷一種權(quán)利是否嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利的重要依據(jù)。前面我們分析了目前安樂死立法中病人的尷尬境遇。病人當(dāng)然也可以尋求醫(yī)生的幫助，從而實(shí)現(xiàn)安樂死。但如果他們的申請(qǐng)?jiān)獾结t(yī)生的拒絕，病人卻沒有通過訴訟贏得醫(yī)生幫助的權(quán)利。由此我們可知，作為法律權(quán)利的安樂死合法性在當(dāng)下還不能被法權(quán)系統(tǒng)接受。

　　進(jìn)一步說，即便今后人們果真有了死的權(quán)利。這種權(quán)利的正當(dāng)性也不應(yīng)根源于法律。因?yàn)槿巳绻�真有一種死的權(quán)利，我們有理由做出以下合理推測(cè)。首先，這種權(quán)利一定是和生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利并列的基本權(quán)利。至少?gòu)膶?duì)人的生存狀況的影響而言，死的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)與生命權(quán)等量齊觀。其次，如果真有這種死的權(quán)利，那么它對(duì)于法律而言一定具有先天性。也就是說，雖然死的權(quán)利也受法律保護(hù)，也是嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利，但它的合法性并不由立法賦予。相反，我們還必須依照這種死的權(quán)利對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行評(píng)判。如果法律侵犯了死的權(quán)利，則是不正當(dāng)（不合法）的法律。也就是說，如果死的權(quán)利成立，安樂死就獲得了一種超法律的、最強(qiáng)形態(tài)的合法性。很明顯，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法學(xué)研究的范圍。

　　三、幾點(diǎn)結(jié)論

　　第一、安樂死合法化與合法性既有區(qū)別又緊密聯(lián)系。實(shí)踐中，合法性往往由合法化過程帶來，但并非所有合法性都由立法等合法化過程賦予。理論上必須首先研究合法性特征。否則相關(guān)合法化只能是盲目和不負(fù)責(zé)任的。

　　第二、安樂死合法性可能有三種情況：安樂死不違法；
依法律施行安樂死；
安樂死是一種權(quán)利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法化尚不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法主要體現(xiàn)的是第二種安樂死合法性。

　　第三、荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法所帶來的安樂死合法性是相當(dāng)克制的。這種合法性僅限于依照特定條件和程序施行安樂死或協(xié)助自殺的醫(yī)生的行為�，F(xiàn)有安樂死立法的核心內(nèi)容是對(duì)醫(yī)生行為設(shè)立免于刑事責(zé)任追究的條件，并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)生行為進(jìn)行審查和評(píng)價(jià)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)并沒有通過立法鼓勵(lì)施行安樂死。尋求安樂死的病人在安樂死立法中毫無(wú)獨(dú)立地位。實(shí)施安樂死的醫(yī)生和對(duì)醫(yī)生行為進(jìn)行審查的相關(guān)機(jī)構(gòu)才是安樂死法的主角。

　　第四、對(duì)我國(guó)安樂死法律研究而言，合法性分析更應(yīng)該是合法化分析的前導(dǎo)。否則安樂死法律研究很容易流于盲目和空泛。當(dāng)前，安樂死合法性研究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對(duì)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法進(jìn)行詳細(xì)分析。弄清其立法理由、運(yùn)作過程、實(shí)施效果，為我國(guó)安樂死法律研究提供經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

　　The Analysis of Jurisprudence on Euthanasia legality

　　Liu ze gang

　　(The Southwest University of Political Science and Law )

　　[Abstract]:It is necessary to precondition the study of legality to legitimization in Euthanasia’s research. In the logical way, there are three probable connotations in the study of Euthanasia legality: Euthanasia does not transgress; practice euthanasia keeping the peace; Being euthanasia is a right.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 The paper points out the first and third kind of connotations have not been acknowledged by the modern legal right system. The legislations of Euthanasia in the world are the embodiment of the second kind of connotations. Meanwhile, the first kind of connotation is buried in oblivion. And the secondly suffers widely misinterpretation. Even thought the third kind of study has been become the offspring of misinterpretation beyond the legal dimensionality. The paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of Euthanasia from the currently confused researches.

　　[Key words]: Euthanasia Legality legitimization Right of death Legislations of Euthanasia

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　　[①] [作者簡(jiǎn)介]劉澤剛(1974--)，男，漢族，湖北鄖縣人，法學(xué)碩士，西南政法大學(xué)法學(xué)講師。研究方向：權(quán)利哲學(xué)、憲法學(xué)。Tel+86-15922912027; Email: stevenlzg@126.com.

　　[②] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第38頁(yè)，譯者注。

　　[③] 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館，2002年增補(bǔ)本，第507頁(yè)。

　　[④] 《牛津法律大辭典》界定“合法的（legal ）”為：“法定的、依照法律的、與法律相一致的或不違反法律的”。參見《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988版，第531頁(yè)�！杜＝颥F(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》界定legal：“是最寬泛的術(shù)語(yǔ)，意思是（1）法律的，或?qū)儆诜�律的，在法律范圍�?nèi)�；蛘撸�2）由法律確定、允許或法律不禁止的�！眳⒁夿ryan A. Garner：《牛津現(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》，法律出版社，2003年版，第515頁(yè)。

　　[⑤]高丙中：《社會(huì)團(tuán)體的合法性問題》,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第2期。

　　[⑥] 【法】米歇爾·�？拢骸侗仨毐Ｐl(wèi)社會(huì)》，錢翰譯，上海人民出版社，1999年版，第233頁(yè)。

　　[⑦] 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟曉梅、邱仁宗譯，《安樂死和醫(yī)生協(xié)助自殺》，遼寧教育出版社2004年版，第36頁(yè)。

　　[⑧]倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》，法律出版社2005版，第183頁(yè)。

　　[⑨]參見劉三木：“安樂死的合法性問題初探”，載《法學(xué)評(píng)論》2003年第2期。

　　[⑩]朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社2005版，第93頁(yè)。

　　[11]本文引用的荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺（程序?qū)彶椋┓ā泛汀侗壤麜r(shí)安樂死法》條文均出自倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》，法律出版社2005版，附錄譯文。以下引用這兩個(gè)法律的條文不再個(gè)別注明。

　　[12]關(guān)于“違法阻卻事由”和“合法抗辯事由”在安樂死中的運(yùn)用問題已被國(guó)內(nèi)學(xué)者廣泛討論。本文不再贅述�？蓞⒁娢簴|、肖敏：“安樂死合法化：基本分析和立法建議”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。

　　[13]倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》，法律出版社2005版，第19頁(yè)，第1頁(yè)。

　　[14]西方法學(xué)界關(guān)于權(quán)利性質(zhì)有兩派意見：一派強(qiáng)調(diào)意志，一派強(qiáng)調(diào)利益。非自愿安樂死的權(quán)利問題必然涉及權(quán)利利益論和意志論的爭(zhēng)議。關(guān)于權(quán)利利益論和意志論的介紹可參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第235頁(yè)。

　　[15]【法】埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000版，第31頁(yè)。

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