引言

　　今天講的題目是：中國民法學的歷史回顧與展望。講中國民法學，當然離不開中國民法。無論中國民法或者中國民法學，均非中國本土所產(chǎn)，而是20世紀初從西方繼受而來。

　　在大陸法系民法學的話語系統(tǒng)中，所謂"繼受"一語，特指一個民族、國家自主決定、采用某個外國的法律制度，為其所有、為其所用。"繼受"一語，與所謂"法律移植"的區(qū)別，在于強調(diào)"繼受"國的"自主性"。因此，我們常說德國繼受羅馬法、日本繼受德國法，而不說美國繼受英國法、新西蘭繼受英國法。中國民法學者習慣于使用"繼受"一語的理由在此。

　　一百年前，中華民族在面臨被外國列強肢解瓜分的亡國滅種的危急時刻，為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、為了救亡圖存、為了民族復興而繼受外國民法。因繼受外國民法而在中國創(chuàng)立了一個嶄新的民法體系和民法學科，使中國的民法和民法理論與國際接軌成為可能。當年從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)融入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。

　　關(guān)于中國歷史上繼受外國法，臺灣著名民法學者王澤鑒先生說，"充分顯示一個古老民族如何在外來壓力下，毅然決定拋棄固有傳統(tǒng)法制，繼受西洋法學思潮，以求生存的決心、掙扎及奮斗！"法制史學者楊鴻烈先生說，民國時期的立法，"不過是完成清代的未竟之業(yè)而也！"[1]今天中國民法學界所從事的民法立法和民法理論研究，何常不是以清末繼受外國法為開端的中國民法現(xiàn)代化的歷史進程的繼續(xù)？！

　　我的報告分為五個部分：一、中國民法學的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）；
二、中國民法學的"轉(zhuǎn)向"、"停滯"與"死亡"（1950－1977）；
三、中國民法學的"重生"與發(fā)展（1978－）；
四、中國民法學的進步；
五、關(guān)系中國民法學進一步發(fā)展的幾個問題。

　　一、中國民法學的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）

　　（一）中國歷史上有無民法？

　　關(guān)于中國歷史上是否有"民法"，學者間意見分歧�？隙ㄖ袊鴼v史上有"民法"的學者，以梅仲協(xié)[2]、胡長清[3]、張晉藩[4]等先生為代表；
否定中國歷史上有"民法"的學者，以梁啟超、王伯琦、謝懷栻等先生為代表。

　　我們今天所謂的民法，特指近現(xiàn)代民法，即以主體地位平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責任為特征的法律。中國歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂，產(chǎn)生過唐律、民律、清律等杰出的法典，均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責任等特征，實質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。至于一般民事生活關(guān)系，則由類似習慣法的"禮"調(diào)整，因此應(yīng)當肯定中國歷史上不存在民法。[5]

　　中國歷史上不存在民法，其根本原因，在于漫長的封建社會中，統(tǒng)治者推行"重農(nóng)抑商"的經(jīng)濟政策，自給自足的自然經(jīng)濟始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統(tǒng)治，個人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。因此，現(xiàn)今中國民法，非中國所固有，而是清末從外國民法繼受而來。

　　（二）為什么繼受外國民法？

　　中國自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強肢解瓜分之絕境，有識之士提出各種救國方策，均未奏效。因此維新派人士最早建議繼受外國法律、變法圖強。但統(tǒng)治集團內(nèi)部帝黨與后黨之間，關(guān)于應(yīng)否變法，意見相左。至1900年，因八國聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達成共識：中國要富強，非學習西方法律制度不可！

　　1901年西太后頒布上諭，實行"新政改革"。1902年，光緒帝下詔："參酌外國法律，改訂律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設(shè)立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學刑法教授岡田朝太郎、司法省事務(wù)官小河滋次郎、帝國大學商法教授志田鉀太郎來華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學堂擔任教習。中國之繼受外國法，于茲揭幕。

　　1908年民法典起草正式開始，至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》[6]。其概念體系、編制體例及前三編內(nèi)容，系參考德國民法典和日本民法典。于1911年進入審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國民法學的基本走向。[7]

　�。ㄈ�）繼受外國法的直接動因：廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

　　清道光23年（1843年）簽訂的《中英五口通商附粘善后條款》和《中英五口通商章程》，開英國人在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)之惡例，此后法、美、挪、俄、德、荷等17國，通過不平等條約取得在華領(lǐng)事裁判權(quán)。[8]領(lǐng)事裁判權(quán)的存在，當然意味著中國國家主權(quán)的不完整。因此，自清末以來，一直致力于收回領(lǐng)事裁判權(quán)。光緒28年（1902年），清政府在上海與英、美、日、葡續(xù)訂商約，四國先后承諾，以中國律例及審斷辦法等皆臻完善為條件，放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。因此，清末法律家認為，"收回領(lǐng)事裁判權(quán)"為變法自強之關(guān)鍵。

　　進入民國，北洋政府設(shè)立法典編纂會、修訂法律館，專事編纂各項法典，皆以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為目的。可以說，收回領(lǐng)事裁判權(quán)，成為中國民法近代化的形式動因。[9]南京國民政府成立后，民法典編纂提上日程，仍是圍繞收回領(lǐng)事裁判權(quán)這一目的。立法院在第三次全國代表大會上的工作報告關(guān)于"立法計劃"，談到："現(xiàn)在所締結(jié)中比、中丹、中西、中意各商約，以十九年（1930年）一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)之條件。即為安全社會生活計，為撤銷不平等條約計，民法之起草尤不容緩也。"[10]

　　臺灣著名學者王澤鑒指出，近代各國制定民法典，都具有一定政治目的。中國制定民法典的目的，與日本相同，皆在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)及變法維新。但領(lǐng)事裁判權(quán)一直到抗戰(zhàn)末期的1944年才被廢除，與民法典的制定并無直接關(guān)聯(lián)。惟西洋法律之繼受，對中國法制之現(xiàn)代化，具有深遠重大的影響。[11]　

　�。ㄋ模�為什么繼受大陸法系的德國民法？　

　　中國之繼受大陸法系的德國民法，是受日本的影響。[12]其所以不采英美法系，純粹由于技術(shù)上的理由。大陸法系與英美法系，雖無優(yōu)劣高下之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式予以繼受。其所以不采法國民法而采德國民法之主要理由，系德國民法典公布在后，其立法技術(shù)及內(nèi)容均較法國民法典進步。[13]王澤鑒先生指出，中國法制因繼受德國法而科學化。制度可以修正、變更，甚至廢棄，但方法將永遠存在。此為中國繼受德國法之真正意義。[14]

　�。ㄎ澹┲袊�民法學的誕生

　　中國繼受西方民法的結(jié)果，形成一個與中國傳統(tǒng)律例全然不同的民法規(guī)則體系，及一個與中國傳統(tǒng)律學全然不同的民法學知識體系。這套規(guī)則體系和知識體系與其他近代意義的部門法和部門法學及法理學一起，構(gòu)成一個更大的規(guī)則和知識體系，即中國近代法和近代法學，從而替代了中國古代律例和律學。[15]

　　法制史學者俞江指出：對中國民法學來說，古羅馬法和近代西方民法學就像兩座巨大的雪山，豐富的水源從那里源源不斷地輸送過來。1880年同文館法語教習畢利干翻譯的《法國律例：民律》即法國民法典，為20世紀前的中國知識界提供了一個接近民法學的機會。20世紀初，為收回領(lǐng)事裁判權(quán)和立憲運動促成了一場大規(guī)模地移植西方法學的活動。日本民法學在這一背景下也進入中國。從留日學生的民法學筆記到松岡義正的民法講義；
從對日本民法的簡單而全面的介紹到翻譯富井政章、梅謙次郎等日本民法學家的專著。如果說20世紀以前的源頭處還是一條清澈細小的溪流，則20世紀初日本民法學的匯入使其陡然呈現(xiàn)大河氣象。[16]　

　　李達在《法理學大綱》一書中指出，中國法學的研究，肇始于滿清末年的日本留學生，與日人岡田朝太郎、松岡義正所主講的北京法律學堂。[17]1904年清政府設(shè)立第一所法學教育專門機構(gòu)――直隸法政學堂。此后5年間各種公立、私立法政學堂遍布全國。各校課程，除"大清律例要義"等外，都是有關(guān)外國法的介紹和比較的課程，并聘請外國法學專家講課。[18]學者俞江指出，并非只有留日學生對近代民法學移植作出了貢獻，留學其他國家的法政學生無不投身于這場移植活動中。例如，留學法國的陳菉翻譯了《法國民法典》，留學德國的馬德潤翻譯了《德國民法典》。是留學生的共同努力才把那么多民法學研究素材，在短短的清末十年里帶進了中國。[19]

　　20世紀前十年是中國民法學的"孕育"期。它的結(jié)晶就是《大清民律草案》。《大清民律草案》是中國第一代民法學者共同努力的成果。正是這批學者完成了一批外國民法典的翻譯工作，完成了民法學漢語詞匯的定型工作，完成了一批羅馬法、西方民法學著作和教科書的編譯或翻譯工作，從而為近代中國民法學奠定了學科基礎(chǔ)。[20]換言之，因此誕生了區(qū)別于中國傳統(tǒng)律學的中國民法學。

　�。�六）中國民法學的前期發(fā)展

　　按照法制史學者俞江的研究，中國民法學誕生至1949年，產(chǎn)生了三代學者。第一代學者，是中國民法學的開創(chuàng)者。大致出生于1885年以前，有國學根底，有留洋背景，逢清末修律之盛，曾投身其中，為近代法的移植作出了巨大貢獻。他們的活躍期是1900年至1927年。這一代學者雖在專業(yè)上也有分工，但并不重視個人學術(shù)成果，而是重在事功，多投身于立法、司法或法學教育。以董康、江庸、余啟昌、王寵惠、陳菉、郁華、張知本、張一鵬、陳時夏等為代表。[21]

　　第二代學者，大約出生于1885年以后。其中一些仍有國學根底，但總體上不如第一代。清末修律時，他們正在國外留學。這一代學者將實務(wù)、教學和研究結(jié)合較好。在20世紀20年代中期以后進入創(chuàng)作高峰期。30年代初至抗戰(zhàn)爆發(fā)前，有一段法學研究繁榮期，就是這一代學者唱主角。這一代學者的治學風格，以"通"為特征。其中，陳瑾昆、戴修瓚、朱學曾、劉志敭、應(yīng)時、歐宗祜、歐陽蹊、鐘洪聲等先生，在民法學上都有精深的造詣。[22]

　　從1912年到1927年，是第一、二代人同臺的時期，這一時期也是近代中國民法學的"黃金年代"。當時存在著一個橫跨立法、司法、學術(shù)三界的大的法學共同體。這一共同體，使法律界在政治面前保持住一種獨立的聲音，并在維護法律人的共同信念，提供知識和經(jīng)驗積累等方面發(fā)揮了重大作用。第二代學者能以"通"治學，與這一共同體的存在是分不開的。

　　參與民國民法典纂修的史尚寬、胡長清等，以及在20世紀30、40年代成名的民法學者李祖蔭、樓桐蓀、阮毅成、吳學義、周新民、郁嶷、李宜琛等先生，構(gòu)成中國近代民法學的第三代。他們大多在國內(nèi)接受新學教育，然后出國深造。第三代學者少有跨兩個學科的，除非是法學通論和一個部門法。最多是民法總則，兼修一門債法或物權(quán)法。[23]

　　大約在30年代中期，第三代學者開始在某一領(lǐng)域表現(xiàn)出扎實的基本功和獨到的見解，如史尚寬、胡長清等在民法總則方面，王去非在物權(quán)法方面，李謨在債法方面，郁嶷在親屬法方面，曹杰、鄭國楠在繼承法方面，等等。那種跨學科的、同時在其他部門法方面有造詣的學者已不多見。這種趨勢到40年代就更加明顯。首先是李祖蔭的《民法概要》（1941），接著是李宜琛的《民法總則》（1943），風格上都有思維綿密，全面系統(tǒng)，以及學術(shù)氣味濃烈的特點。另外，還有龍顯銘的《現(xiàn)行法上租賃之研究》（1944）和《私法上人格權(quán)之保護》（1949）等。這種從小處著眼的專題研究，是在上一代學者那里看不到的。這些作品的出現(xiàn)，雖然已是40年代中后期，卻反映了第三代民法學者真正的研究風格和方向。這種風格，就是向?qū)Ｉ罘较虬l(fā)展。其中，"專"的特點，已表現(xiàn)得很明顯。[24]

　　二、中國民法學的"轉(zhuǎn)向"、"停滯"與"死亡"（1949－1977）

　　1949年2月中共中央明令廢除"國民黨六法全書"（即"民國六法"）[25]。1949年9月中華人民共和國中央人民政府成立。1950年頒布第一部婚姻法[26]，使婚姻家庭關(guān)系脫離民法調(diào)整范圍。1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》。因此后發(fā)生"整風"、"反右"等政治運動，致民法起草工作中斷。

　　這一民法草案，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。是以1922年的蘇俄民法典為藍本。例如，四編制體例的采用，(點擊此處閱讀下一頁)

　　將親屬法排除在民法之外；
拋棄"物權(quán)"概念而僅規(guī)定"所有權(quán)"；
不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替；
僅規(guī)定訴訟時效而不規(guī)定取得時效；
強調(diào)對社會主義公共財產(chǎn)的特殊保護，等等。表明民法學的"轉(zhuǎn)向"，即由此前繼受德國民法，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法。

　　新中國建立后，在整個法律界開展了對"舊法"觀點的批判，隨之而來的"整風反右"運動，幾乎將民國時期的民法學者一網(wǎng)打盡。1949年前的全部民法教材均遭廢棄，法學教育直接采用蘇聯(lián)民法教材，請?zhí)K聯(lián)專家授課。[27]直到1957年才出版第一部民法教材，即由中央政法干校編著的《中華人民共和國民法基本問題》。[28]這一民法教材，是在參考蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上編寫的，表明中國民法學對蘇聯(lián)民法學的全面繼受。[29]

　　50年代中國繼受蘇聯(lián)民法和蘇聯(lián)民法學，與當時新中國面對資本主義國家的"封鎖"，不得不采取"一邊倒"的外交政策[30]，以及大規(guī)模翻譯蘇聯(lián)民事法律和民法學著作，邀請?zhí)K聯(lián)專家來華介紹蘇聯(lián)民事立法經(jīng)驗并在各法律院系任教，和派遣留學生到蘇聯(lián)學習法律等因素有關(guān)。但最根本的原因，是中國移植了蘇聯(lián)以單一公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟體制。[31]

　　繼受蘇聯(lián)民法和民法學，取決于中蘇兩國和兩黨的關(guān)系，最終取決于毛澤東同志對蘇聯(lián)的看法，而毛澤東同志對于學習蘇聯(lián)經(jīng)驗，始終是有所保留的。[32]因此，一旦中蘇兩黨關(guān)系惡化，這種立法和理論的繼受就會立即中斷。此與中國在1949年之前繼受大陸法不同，大陸法系是一個超越國界的抽象的規(guī)則體系和理論體系，其意識形態(tài)的色彩淡薄，不同政治體制的國家均可采用，即使中國與大陸法系的某個國家交惡，也不影響中國對這一體系的繼受。[33]

　　中國傳統(tǒng)的法律虛無主義，也決定了中國對蘇聯(lián)法和法學的繼受不可能是全面的、持久的。法律在中國的地位始終是低下的。新中國的許多領(lǐng)導人認為，法律是約束手腳的、可有可無的，我們有黨的領(lǐng)導，有黨的方針政策，沒有法律照樣搞社會主義。在一個長時期里，法律被簡單化為專政工具，對群眾運動的迷信和對法律功能的蔑視，導致繼受蘇聯(lián)法的停滯。[34]

　　1962年，中國在經(jīng)歷三年自然災(zāi)害和"大躍進"、"共產(chǎn)風"造成的嚴重經(jīng)濟困難后，曾調(diào)整經(jīng)濟政策，強調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換。于當年開始第二次民法起草，至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。[35]起草人設(shè)計了一個既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的三編制：第一編"總則"；
第二編"財產(chǎn)的所有"；
第三編"財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)"。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等排除在法典之外，另一方面將預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用"權(quán)利"、"義務(wù)"、"物權(quán)"、"債權(quán)"、"所有權(quán)"、"自然人"、"法人"等法律概念，企圖既擺脫蘇聯(lián)民法的影響，并與資產(chǎn)階級民法徹底劃清界限。顯而易見，受到國際國內(nèi)政治斗爭特別是中蘇兩黨論戰(zhàn)的影響。

　　1964年起在全國范圍內(nèi)開展的"社會主義教育運動"（簡稱"四清"），導致第二次民法起草中斷。而"四清運動"的發(fā)展，于1966年升級為"文化大革命"。"文革"期間，各級人民法院、檢察院和公安機關(guān)被撤銷，稱為"砸爛公、檢、法"[36]，整個國家陷入無政府狀態(tài)，包括政法學院在內(nèi)的全部大學停辦，包括民法學者在內(nèi)的法律教師和研究人員被驅(qū)趕到"五七干校"接受思想改造，使中國民法立法、司法和教學出現(xiàn)了長達10之久"停滯期"。

　　把法律簡單化為鎮(zhèn)壓階級敵人的工具，無視法律在維護人民民事權(quán)利、處理民事糾紛和促進經(jīng)濟發(fā)展中的作用，導致封建社會的重刑輕民的思想借尸還魂。封建法律觀的殘余與對法律的片面認識結(jié)合，導致在中國不重視民法的思想牢不可破[37]，導致中國民法立法的停滯和中國民法學的"死亡"。

　　雖然各級人民法院有民事審判庭的設(shè)置和民事案件的分類，但民事審判庭審理民事案件以所謂"民事審判政策"[38]為依據(jù)。從1959年起，作為法學教育專業(yè)基礎(chǔ)課的"民法學"，改稱"民事政策學"，采用各校自編的"民事政策學教材"[39]。如果說在1957年整風、反右運動之時，法學教育中還存在"民法學"專業(yè)和"民法學"課程，我們可以說中國民法學已經(jīng)"名存而實亡"的話，則在以"民事政策學"取代"民法學"之后的1960年代，中國民法學已經(jīng)"名實具亡"！

　　三、中國民法學的"重生"和發(fā)展（1978－）

　�。ㄒ唬┟穹ń�(jīng)濟法論爭

　　中國在經(jīng)歷"文革"十年動亂之后，于1977年決定將工作重點轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟工作上來。1978年的中共中央十一屆三中全會，決定實行改革開放，大力發(fā)展社會主義商品生產(chǎn)和商品交換，使中國民法學界看到了希望之光。尤其鄧小平同志關(guān)于"無論是革命還是建設(shè)，都要注意學習和借鑒外國經(jīng)驗"的講話，為繼受外國民法敞開了大門。但是，中國民法學要抓住這一歷史機遇，迎來民法學的春天，還須先為民法學的生存而戰(zhàn)。這就是從1979年開始的民法學與經(jīng)濟法學的論爭。

　　1979年8月7－8日，中國社會科學院法學研究所邀請在京法律院系的學者召開了那次著名的"民法與經(jīng)濟法問題學術(shù)座談會"，會上形成所謂"大經(jīng)濟法觀點"[40]與所謂"大民法觀點"[41]的對立，由此揭開長達7年之久的民法學與經(jīng)濟法學大論戰(zhàn)的序幕。雖然黨中央已經(jīng)決定改革開放，但改革的方向并未確定，不少人認為改革的方向是強化國家計劃和行政管理，繼續(xù)走蘇聯(lián)的老路。國家領(lǐng)導人提出加快經(jīng)濟立法的口號[42]，也很容易使人往經(jīng)濟法方面去想，而恰巧蘇聯(lián)以拉普捷夫、馬穆托夫為代表的經(jīng)濟法理論被介紹進來，助長了經(jīng)濟法的勢頭。

　　民法經(jīng)濟法論爭的關(guān)鍵問題是，企業(yè)之間的經(jīng)濟關(guān)系究竟歸民法調(diào)整還是歸經(jīng)濟法調(diào)整，亦即經(jīng)濟合同法究竟屬于民法還是屬于經(jīng)濟法。謝懷栻先生指出，經(jīng)濟法理論確實影響到民法學的發(fā)展。所謂大經(jīng)濟法觀點，主張取消民法而由經(jīng)濟法代替。這種觀點影響到人們對民法的正確認識，甚至影響到民法研究者對民法的信心。較前一種更廣泛得多的理論是，主張把民法的一部分劃入經(jīng)濟法，使傳統(tǒng)的民法體系陷于零亂或范圍縮小。后一理論在整個法學界占了很重要的地位，對民法形成沖擊。使民法學界陷入近乎消沉的境地。[43]

　　由于民法學者的努力，使民法恢復了它應(yīng)有的地位，更重要的是經(jīng)濟體制改革對民法提出了重大任務(wù)。至1985年初經(jīng)濟法與民法論爭進入一個新階段，經(jīng)濟法對民法的沖擊不再是那么強烈了。[44]民法通則的制定和頒布，標志民法經(jīng)濟法論爭以大民法觀點的勝利而在形式上暫告結(jié)束。民法通則第二條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定，完全采納大民法的主張[45]，確定了民法在中國社會主義法律體系中的基本法地位，使中國民法學進入新的發(fā)展階段。

　　民法經(jīng)濟法論爭的實質(zhì)，是對社會主義經(jīng)濟性質(zhì)的不同認識。大經(jīng)濟法觀點傾向于傳統(tǒng)的社會主義經(jīng)濟，即計劃經(jīng)濟體制；
大民法觀點重視社會主義經(jīng)濟的商品經(jīng)濟性質(zhì)，認為在社會主義商品經(jīng)濟條件下，民法能夠繼續(xù)承擔基本財產(chǎn)法的任務(wù)。改革開放和商品經(jīng)濟的發(fā)展，及非公有制經(jīng)濟的承認，這些經(jīng)濟環(huán)境的變化，增強了大民法觀點的說服力，從而被立法機關(guān)所采用。[46]

　�。ǘ�）改革開放初期的民事立法

　　中國在經(jīng)歷十年"文化大革命"之后實行"改革開放"，從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，民法的地位和作用開始受到重視。立法機關(guān)采納中國社會科學院法學研究所關(guān)于制定中國民法典的建議[47]，于1979年11月在法制委員會下成立主要由民法學者組成的"民法起草小組"，開始新中國第三次民法起草，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》[48]，其編制體例和內(nèi)容，主要參考1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。此后立法機關(guān)考慮到經(jīng)濟體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，一時難以制定一部完善的民法典，決定解散民法起草小組，暫停民法典起草工作，改采先分別制定單行法，待條件具備時再制定民法典的方針。[49]

　　1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》[50]，是由與"民法起草小組"同時成立的、主要由經(jīng)濟法學者組成的"經(jīng)濟合同法起草小組"起草的。從"經(jīng)濟合同"名稱的采用，到關(guān)于強調(diào)按照國家計劃訂立、履行合同，賦予經(jīng)濟合同管理機關(guān)確認合同無效的權(quán)力，及行政性經(jīng)濟合同仲裁的規(guī)定，可以看出經(jīng)濟合同法深受蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論的影響。

　　為了適應(yīng)對外開放和發(fā)展國際商事貿(mào)易的需要，于1985年制定了《涉外經(jīng)濟合同法》[51]。該法是由外經(jīng)貿(mào)部牽頭組織起草的，更由于對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的特殊性質(zhì)，決定了該法不可能以蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論為根據(jù)。除法律名稱保留了"經(jīng)濟合同"概念，留有一點蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的痕跡外，整部法律的結(jié)構(gòu)、基本原則和內(nèi)容，主要是參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）。是中國民法立法繼受英美法和國際公約的濫觴。

　　1986年的《民法通則》[52]，是在《民法草案（第四稿）》第一編總則的基礎(chǔ)上制定的，參與起草民法通則的主要是民法學者。由于是以《民法草案（第四稿）》的總則編為基礎(chǔ)，因此主要受1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典的影響。[53]

　　這一時期的民事立法，尤其以經(jīng)濟合同法和民法通則為代表，仍然以蘇聯(lián)和東歐社會主義國家立法和理論為繼受對象。這與國門剛打開，政治禁忌依然存在，民法學者對于繼受西方法律和理論心有余悸有關(guān)。

　�。ㄈ�）90年代以來的民事立法

　　隨著時間的推移，蘇聯(lián)和東歐國家的經(jīng)驗不能滿足中國改革開放和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟實踐的要求。尤其進入90年代，社會主義市場經(jīng)濟體制被確定為經(jīng)濟體制改革的目標，政治禁區(qū)漸次被打破，民法學者開始參考民國時期的民法著作、臺灣的民法著作及西方資本主義發(fā)達國家的民法和判例學說，導致這一時期的民事立法從繼受蘇聯(lián)東歐民法轉(zhuǎn)向繼受市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的民法。

　　為了適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的要求，實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一和與國際接軌，1993年開始起草統(tǒng)一合同法，于1999年3月15日通過。統(tǒng)一合同法包括總則8章、分則15章，共23章428條。這部法律采用了典型的德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，直接采自德國民法、日本民法和中國臺灣地區(qū)民法，一些重要的制度直接采自《國際商事合同通則》（PICC）、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法。

　　為了實現(xiàn)有形財產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系的基本規(guī)則的現(xiàn)代化，完善市場經(jīng)濟體制的法制基礎(chǔ)，1998年開始起草物權(quán)法，經(jīng)過全國人大常委會先后七次審議，于2007年3月16日經(jīng)第十屆全國人大第五次會議通過。[54]物權(quán)法采用了典型的德國民法的概念體系，其物權(quán)變動模式采法國民法"債權(quán)合意主義"與德國民法"登記生效主義"相結(jié)合的折衷主義，主要內(nèi)容參考借鑒德國民法、法國民法、日本民法和我國臺灣地區(qū)民法、我國澳門地區(qū)民法，也有繼受英美財產(chǎn)法的制度，如建筑物區(qū)分所有權(quán)等。

　　90年代以來的立法表明，中國民法學對外國民法的繼受，已呈現(xiàn)出繼受目標"多元化"的現(xiàn)象。即在維持大陸法系的德國民法概念體系的基礎(chǔ)上，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學說，兼采英美法系的靈活制度，并著重與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。從"單一繼受"轉(zhuǎn)向"多元繼受"，表明中國民法學進入了一個新的發(fā)展階段。

　�。ㄋ模�從合同法立法方案所確定的指導思想看中國民法學的發(fā)展動向

　　統(tǒng)一合同法起草時，預(yù)先委托六位民法學者[55]和兩位民事法官[56]討論擬定《中國合同法立法方案》，然后由12個單位[57]的民法學者分頭起草。該立法方案首先擬定了制定合同法的指導思想[58]，其中，第一項是："從中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。"此項立法指導思想，將繼受目標"鎖定"在"市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)"，而將蘇聯(lián)東歐前社會主義國家排除在外，足以表明中國民法學決心掙脫蘇聯(lián)民法理論和蘇聯(lián)經(jīng)濟法理論的羈絆，回歸于以大陸法系德國民法學的概念體系為基礎(chǔ)的中國民法學。

　　（五）從物權(quán)法的立法指導思想看中國民法學

　　物權(quán)法的制定，未采取事先委托部分學者擬定立法方案、由若干單位民法學者分頭起草的辦法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是直接委托學者起草物權(quán)法草案。從學者受立法機關(guān)委托起草的物權(quán)法草案，可以看到以下的立法指導思想：（1）貫徹個人利益與社會公益協(xié)調(diào)發(fā)展的所有權(quán)思想[59]；
（2）堅持對合法財產(chǎn)的一體保護原則[60]；
（3）嚴格限定公益目的，重構(gòu)國家征收制度[61]；
（4）建立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度[62]；
（5）總結(jié)農(nóng)村改革的經(jīng)驗，實現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化[63]。起草物權(quán)法的指導思想足以表明，中國民法學在掙脫蘇聯(lián)民法學和蘇聯(lián)經(jīng)濟法學羈絆之后，力求將繼受而來的民法理論與中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的偉大實踐相結(jié)合，勇于除舊布新、推動社會進步、維護公平正義和創(chuàng)建新的民法制度和民法理論。

　　四、中國民法學的進步

　　正如謝懷栻先生所指出的，歷史上有不少先例表明，立法是在法學研究基礎(chǔ)上完成的，例如德國民法典，就是體大思精的德國潘德克吞民法學的產(chǎn)物。但更多的例子說明，立法和法學研究是相互促進的。[64]改革開放以來的三十年，正是民法立法和民法研究的相互促進，導致了中國民法學的長足進步。表現(xiàn)在以下五個方面：

　�。ㄒ唬┍憩F(xiàn)在前面提到的繼受目標的多元化

　　以統(tǒng)一合同法為例，該法直接采自德國民法、日本民法、中國臺灣地區(qū)民法的制度不勝枚舉，例如，締約過失（第42、43條）、附隨義務(wù)（第60條2款）、后契約義務(wù)（第92條）、同時履行抗辯權(quán)（第66條）、不安抗辯權(quán)（第68、69條）、債權(quán)人代位權(quán)（第73條）、債權(quán)人撤銷權(quán)（第74條）、承包人優(yōu)先受償權(quán)（第286條），等等。但統(tǒng)一合同法將違約責任原則從過錯責任改為嚴格責任（第107條），及所規(guī)定的預(yù)期違約（第94條第2項、第108條）、強制實際履行（第110條）、可預(yù)見規(guī)則（第113條末句）、間接代理（第402、403條）等制度，則是主動繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法的結(jié)果。

　�。ǘ�）表現(xiàn)在對外國民法的態(tài)度的轉(zhuǎn)變

　　現(xiàn)今的中國民法學，對于外國民法制度和理論，不是盲信盲從，而是敢于懷疑，敢于自己決定取舍。例如物權(quán)行為無因性理論，被認為是德國民法最具特色之典型。在制定民國民法時，將德國民法這一制度移植過來，可以說主要是認為，德國民法上的多半是好的，不加懷疑，不敢懷疑。但現(xiàn)在不同了，中國民法學者在研究起草物權(quán)法的過程中，對德國民法的制度和理論敢于懷疑，就是否采用物權(quán)行為無因性理論進行了熱烈的討論。通過討論，既加深了對德國民法的認識，也加深了對中國國情的認識，最終決定物權(quán)法不采物權(quán)行為無因性理論，完全自主地建立了自己的物權(quán)變動理論，這就是"債權(quán)合意＋登記生效"的折衷主義模式。因此可見，中國民法學已經(jīng)不再幼稚，"比我們的先人們前進了一大步"。[65]

　�。ㄈ�）表現(xiàn)在敢于針對中國現(xiàn)實問題設(shè)計法律對策

　　現(xiàn)今的中國民法學，能夠準確把握現(xiàn)實生活中的問題，并設(shè)計切實可行的法律對策。例如統(tǒng)一合同法針對三角債問題規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度；
針對債務(wù)人賴帳問題規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)制度；
針對拖欠工程款問題規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)制度，等等。再如物權(quán)法針對公權(quán)力的濫用問題規(guī)定物權(quán)具有排他性效力，規(guī)定國家征收限于社會公益目的，規(guī)定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制定，規(guī)定不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得對抵押物評估和重復登記；
針對一房多賣損害買房人利益的問題規(guī)定預(yù)告登記制度；
針對登記名義人搶先下手轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的問題規(guī)定異議登記制度；
針對司法實踐中混淆買賣合同的生效和產(chǎn)權(quán)過戶的生效、混淆抵押合同的生效和抵押權(quán)設(shè)立問題，創(chuàng)設(shè)物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則，等等。

　�。ㄋ模┍憩F(xiàn)在中國民法學產(chǎn)生了一大批高水平的學術(shù)研究成果

　　臺灣著名學者王澤鑒指出，民法學的進步體現(xiàn)在教科書、法學論文和專題研究。教科書為法學入門之階，不可或缺。但民法學之進步厥賴于法學論文及專題研究。[66]1949年前的民法學著作，主要是民法教科書。學者撰寫民法論文尤其民法專題研究論文極少。在50年代前半期及60年代初，曾經(jīng)提倡學術(shù)研究，從各政法學院的刊物所發(fā)表的論文看，多屬于篇幅較短，學術(shù)性不強。因政治運動的影響，使得學者三緘其口，所發(fā)表論文多屬于政治表態(tài)性質(zhì)。且不講究學術(shù)論證和研究方法，普遍采用所謂"引證法"，即摘引馬克思主義經(jīng)典著作中的片言只語，以證明文章的觀點�？梢哉f，除 1956年"百花齊放、百家爭鳴"期間發(fā)表的一些被后來作為"右派"罪證的論文外，直至改革開放之前，不存在真正的民法學術(shù)研究和學術(shù)著作。改革開放以來，隨著政治禁區(qū)的打破，民法學術(shù)研究蔚然成風，學術(shù)研究成果數(shù)量大而且質(zhì)量高。并且采用了各種傳統(tǒng)的和新的研究方法。90年代以來，產(chǎn)生了一大批長篇專題研究論文和專題研究著作，確有一部分研究成果達到發(fā)達國家和地區(qū)的學術(shù)水準。尤其一批研究發(fā)達國家和地區(qū)民法制度和民法理論的專題研究著作，引入注目[67]。表明中國民法學已經(jīng)超越前半個世紀的學術(shù)水準，正在接近當今發(fā)達國家和地區(qū)的水準。

　�。ㄎ澹┍憩F(xiàn)在中國民法學勇于面對來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)

　　改革開放以來的重要民事法律的起草，如民法通則、統(tǒng)一合同法，均受到來自計劃經(jīng)濟體制和傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)，而以這次物權(quán)法遭遇的來自意識形態(tài)的挑戰(zhàn)為最嚴峻。2005年秋，因個別人的一封公開信[68]，指責物權(quán)法草案及其起草人背離社會主義和違反憲法而挑起論戰(zhàn)�，F(xiàn)在，這場爭論已經(jīng)因物權(quán)法最終獲得高票通過而宣告結(jié)束。中國民法學界應(yīng)對這場論戰(zhàn)，沒有動搖，沒有分裂，表現(xiàn)出"從未如此的堅定"[69]，足以說明因改革開放而獲"重生"的中國民法學，已經(jīng)步入自己的"而立"之年，已經(jīng)能夠擔當國家、民族和人民托付的歷史重任！

　　五、關(guān)系中國民法學發(fā)展的幾個問題

　�。ㄒ唬╆P(guān)于對民法自身的認識

　　如前所述，清末繼受外國民法和國民政府制定民法典，其直接動因是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，新中國成立后因意識形態(tài)和經(jīng)濟政治的原因而繼受蘇聯(lián)民法，直到1978年后民法經(jīng)濟法論爭中將民法理解為"商品經(jīng)濟法"[70]，及為了適應(yīng)改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要而制定統(tǒng)一合同法和物權(quán)法，充分體現(xiàn)了中國民法學一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學對自身的認識和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目標或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什么中國民法學已經(jīng)存在了一百年，而中國社會仍然處于公法觀念支配之下？為什么很少涉及私法、私權(quán)、私法觀念、私權(quán)觀念，而一旦涉及這些個概念時總是顯得理不直、氣不壯？

　　中國繼受外國民法學，時值西方社會法學和社會連帶主義法學思潮高漲之時，所謂"社會本位"、"民法公法化"、"民法社會化"被視為民法學發(fā)展之必然趨勢。中國民法學自誕生之始即深受影響，甚至一些民法學者將所謂"社會本位"誤解為歷史上"義務(wù)本位"之回歸。此種所謂民法發(fā)展趨勢和發(fā)展潮流，恰好與中國在1949年后的計劃經(jīng)濟體制和意識形態(tài)暗合，更促成民法和民法學的"異化"，因片面強調(diào)社會公益、否定私權(quán)、私益，而否定了民法自身。最終"社會公益"也異化了。"公益"、"公益"，多少違法、惡行假汝之名以行！如何正確認識和處理公法與私法、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的關(guān)系，恐怕是中國民法學必須面對的最大課題。

　　（二）關(guān)于民法的"本土化"

　　中國民法和民法學，是從外國民法繼受而來，因此決定了中國民法學始終面對"本土化"的命題。如果說，"法律移植（繼受）是法律進步、發(fā)展的永恒的主題"[71] ，則同樣可以說，如何實現(xiàn)繼受而來的法律的本土化，是中國民法學進步、發(fā)展的永恒的主題，也是中國數(shù)代民法學者最終的目標。

　　在繼受外國法的過程中，繼受的外國法與本國國情不合甚至沖突的可能性是始終存在的，因而在學界內(nèi)外引發(fā)爭論，是一種必然的現(xiàn)象。日本的法典論爭是一個典型的例子。中國自清末繼受外國民法之始即發(fā)生過類似的爭論。改革開放以來的民法立法也始終伴隨著這樣的爭論。關(guān)鍵問題是如何判斷所謂"國情"，及對那種"國情"應(yīng)持何種態(tài)度。究竟什么是"淳風美俗"？中國歷史上的"一夫多妻"，及"君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡"是否"淳風美俗"？女人纏足、男人蓄長辮、三跪九叩首，是不是"淳風美俗"？改革開放前在單一公有制和計劃經(jīng)濟體制基礎(chǔ)上形成的習慣做法是否"淳風美俗"？中國有幾千年的封建專制和輕視個人自由和個人利益的傳統(tǒng)，加之新中國建立后曾長期實行單一公有制和計劃經(jīng)濟體制，究竟有多少值得保存的"遺產(chǎn)"、"習慣"和"本土資源"？這些問題都必須首先澄清。

　　謝懷栻先生指出，不論哪個國家都有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時，辨別自己的特點也是一個重要問題。機械地、盲目地照搬外國的法律，當然不一定好；
強調(diào)甚至借口自己的特點，而拒絕接受先進的外國法律，也是不對的。要敢于接受，善于研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。[72]

　　我們不僅繼受外國法的制度、條文，還要繼受制度和條文背后的民法理論。這就是日本學者北川善太郎所謂"立法繼受"與"學說繼受"。鑒于德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會更加擴大，在將來也會長期存在，這是不可否認的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經(jīng)驗教訓，以促進我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學者的重要任務(wù)。[73]當然不限于德國民法。我們一定要密切結(jié)合中國改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立民主法治、公平正義的和諧社會的實際，廣泛參考借鑒包括大陸法系和英美法系在內(nèi)的發(fā)達國家的民法立法經(jīng)驗和理論研究成果，堅持參考借鑒我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)的立法經(jīng)驗和理論研究成果，才能最終使中國民法和民法學不斷發(fā)展，與時俱進！

　�。ㄈ�）關(guān)于中國民法典編纂

　　中國民法學的第一項使命，當然是制定中國民法典。在中國歷史上，一個王朝開始后，常要做兩件大事，一是為前朝修史，二是為本朝修律。這兩件事的意義都很重大，皇帝都派重臣主持，并親自過問。[74]中華人民共和國成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復民法典起草，并委托九位學者專家成立民法起草工作小組[75]，負責民法典和物權(quán)法的起草。民法起草工作小組決定：第一步，制定合同法；
第二步，制定物權(quán)法；
第三步，編纂中國民法典。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典起草，同月即委托學者起草[76]，當年即完成一部民法典草案，并于同年12月經(jīng)人大常委會審議一次。因此，鼓動了中國民法學界的激情和關(guān)于民法典編纂思路的論爭[77]。2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復物權(quán)法草案的修改、審議�，F(xiàn)今物權(quán)法已經(jīng)頒布，按照法制工作委員會透露的信息，還將依次制定侵權(quán)行為法、涉外民事關(guān)系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。

　　對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當法典問世之時，也必定有適當?shù)恼�治環(huán)境。[78]中華民族這位老人，背著沉重的包袱，雖然有點步履蹣跚，卻在向前奮進。周雖舊邦，其命維新，說的正是如今。[79]中國推行改革開放政策，取得偉大成就并實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的今天，已經(jīng)具備編纂民法典的政治經(jīng)濟條件，應(yīng)當是沒有異議的。問題在于，中國民法學為完成這一偉大歷史使命而做的理論準備是否充分？

　　為什么一定要編纂民法典？不僅因為，相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個民族的文明高度，而且唯有一部科學、進步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰！[80]

　　（四）造就一批研究外國民法的中國學者

　　中國民法學的百年史，是一部民法繼受史。無論歷史上繼受大陸法系的德國民法，1949年后繼受蘇聯(lián)東歐社會主義民法，或者改革開放以來的"多元繼受"即廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)民法，都是圍繞一個目的，就是學習外國經(jīng)驗。質(zhì)言之，中國民法學和民法學者始終是扮演"學生"的角色。當然，將來即使制定了一部進步、科學、完善的民法典，中國民法學和民法學者也還要繼續(xù)研究外國民法、繼續(xù)汲取外國立法經(jīng)驗和理論研究成果，亦即還要繼續(xù)扮演"學生"的角色。(點擊此處閱讀下一頁)

　　問題在于，何時中國民法學才能夠自立于世界民法學術(shù)之林，與一切國家的民法學比肩而立？何時才有不以參考借鑒外國經(jīng)驗為目的的對外國民法的學術(shù)研究？何時才有一批研究外國民法的中國學者？這樣一批研究外國民法的中國學者，將經(jīng)常出席國際的和外國的學術(shù)會議，與外國民法學者平起平坐，共同研討外國民法面臨的重大課題，報告其研究外國民法的學術(shù)成果。這樣的民法學者，將不同于現(xiàn)今及此前所有的中國民法學者。中國民法學，只有造就出這樣一批專門研究外國民法的學者，才能終結(jié)中國民法學單純扮演"學生"角色的歷史，屆時中國民法學既當"學生"也當"先生"，也就在世界民法學術(shù)之林，為中國民法學爭得了"一席之地"！

　　（五）"全方位"的外國民法研究

　　現(xiàn)今中國民法學界已經(jīng)有了一些研究外國法的學者，雖不是專門研究外國法，雖其研究的目的仍然是為了學習外國經(jīng)驗，產(chǎn)生了一批研究外國法的學術(shù)著作。但其研究的對象，仍局限于"發(fā)達國家和地區(qū)"的范圍，這是由前面提到的"指導思想"決定的�，F(xiàn)在看來，中國民法學不應(yīng)繼續(xù)將研究對象局限于"發(fā)達國家和地區(qū)"。隨著改革開放和國民經(jīng)濟的發(fā)展，我們的國家已經(jīng)舊貌換新顏，正在成為一個真正的大國。要求中國民法學放眼世界，不僅密切關(guān)注和研究市場經(jīng)濟發(fā)達國家的民法，而且密切關(guān)注和研究發(fā)展中國家和不發(fā)達國家的民法。凡有中國商品、中國旅游者、中國投資者和中國企業(yè)到達的國家，就有必要密切關(guān)注和認真研究該國民法。遺憾的是，中國民法學在這方面做得很不夠。且不說研究非洲、拉丁美洲、東南亞、中亞國家民法，就是對周邊鄰國包括對俄羅斯的民法，也缺乏關(guān)注和研究。中國民法學和民法學者，要本著一貫對國家、民族、人民負責的精神，跟上國家、民族復興的步伐，勇于承擔國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實施"全方位"的外國民法研究！

　　結(jié)語

　　中國民法學，這條在中華民族的土地上已經(jīng)流淌了一百年的河流，雖然歷經(jīng)曲折、艱險、轉(zhuǎn)向、停滯，終究沒有改變前進的方向。因改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的歷史機遇，中國民法學以其長足的進步、優(yōu)異的成就和卓越的貢獻，受到社會的關(guān)注和尊重，已成為一門"顯學"。一位研究中國民法學史的學者說過，當"民法學這條大河沸騰起來的同時，也是從容思考的空間突然失去的時候"[81]。愿中國民法學能夠從容面對各種誘惑，排除各種干擾，朝著既定方向，奮勇前進！

　　（2007年5月15日在院學術(shù)報告廳為慶祝中國社會科學院成立30周年的學術(shù)講演稿，7月27日改定

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　　[1] 楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》下，上海書店1990版，第1312頁。

　　[2] 梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學出版社1998版，第14－16頁。

　　[3] 胡長清《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997版，第16頁。

　　[4] 張晉藩《中國法制通史》，法律出版社1999版，第214頁。

　　[5] 謝懷栻先生指出："中國幾千年不存在什么私法或民法。像婚姻、買賣等屬于私法范圍的事，也是一部分歸之于刑律，一部分歸之于禮。"見《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版，第369頁。

　　[6] 《大清民律草案》包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計1569條

　　[7] 建立民國后，1925年的《民國民律草案》及1929－1930年制定的《中華民國民法》，均是在《大清民律草案》基礎(chǔ)上，經(jīng)適當增刪修改完成的。

　　[8] 張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學出版社2002年版，第19－20頁。

　　[9] 張生《民國初期民法的近代化》，第20－21頁。

　　[10] 見俞江《近代中國民法學的私權(quán)理論》，北京大學出版社2003年第一版，第3頁腳注2。

　　[11] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，1991年自版，第3－4頁。

　　[12] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，1991年自版，第4頁。

　　[13] 王寵惠先生在其于1907年出版的《德國民法典》（英譯本）中說："與拿破侖法典不同，德國民法是用字最審慎，體裁編例最科學之法典，系最卓越德國法學者二十二年細心研究之成果。"王寵惠先生并引述英國法制史學者Mailand氏之意見，強調(diào)："德國民法系舉世最慎密的國內(nèi)法"。轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，第9頁。

　　[14] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學說與判例研究》第5冊，第9頁。

　　[15] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第11頁。

　　[16] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第13頁。

　　[17] 轉(zhuǎn)引自陳根發(fā)《論日本法的精神》，北京大學出版社2005年版，第7頁。

　　[18] 據(jù)不完全統(tǒng)計，1897－1909年間，13所法政學堂共聘請58名日本教習。見何勤華、李秀請著《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，中國政法大學出版社2003年版，第208－209頁。

　　[19] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第13－14頁。

　　[20] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第14頁。

　　[21] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第23頁。

　　[22] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第23頁。

　　[23] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第20頁。

　　[24] 俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》，第22－23頁。

　　[25] 中共中央于1949年2月發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，致《中華民國民法》在中國大陸被廢除，而在中國臺灣地區(qū)繼續(xù)生效。

　　[26] 該法參考了《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》和中國革命根據(jù)地時期的婚姻法（條例）。

　　[27] 在院系調(diào)整后的人民大學法律系、中央政法干部學校和北京政法學院、西南政法學院、西北政法學院、華東政法學院等，主干課程教師由蘇聯(lián)專家擔任，采用蘇聯(lián)教材。見何勤華、李秀清《外國法與中國法－－20世紀中國移植外國法反思》，第25－26頁。

　　[28] 這部民法教材在進入60年代后已停止使用，筆者1962年考入西南政法學院法律系，民法學課改稱"民事政策學"，采用本校自編的《民事政策學教材》。

　　[29] 但蘇聯(lián)民法也是從德國民法繼受而來，由此決定了中國民法始終未脫離大陸法系中的德國法系�，F(xiàn)今的中國民法、中國臺灣地區(qū)民法和日本民法、韓國民法，均繼受德國民法的概念體系和編制體例，被稱為"東北亞的德國法系"。見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁。

　　[30] 毛澤東宣布，新中國不是倒向帝國主義一邊，只能倒向社會主義一邊。見何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第21頁。

　　[31] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第323頁。

　　[32] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第24頁。

　　[33] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第25頁。

　　[34] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第26－27頁。

　　[35] 這次民法典起草，因全國城鄉(xiāng)開展"社會主義教育運動"（簡稱"四清運動"）而中斷。

　　[36] 在1967年1月后各級成立由軍隊控制的"革命委員會"，下設(shè)一個"人保組"，"人保組"內(nèi)部有負責偵破案件的"偵破組"，和負責審理案件的"辦案組"。

　　[37] 《謝懷栻法學文選》，第76頁。

　　[38] 如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日）。

　　[39] 據(jù)西南政法大學譚啟平教授查閱該校教務(wù)處歷年課程表，西南政法學院是從1959年起將"民法學"課改為"民事政策學"。鑒于大學課程設(shè)置須服從教育行政部門的規(guī)定，故推斷各政法院系均從1959年起將"民法學"課改為"民事政策學"。

　　[40] 所謂"大經(jīng)濟法觀點"，認為經(jīng)濟法是獨立的法律部門，調(diào)整社會主義組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，民法僅調(diào)整個人之間的經(jīng)濟關(guān)系。其主張者是北京大學的魏振瀛教授、中央政法干校的齊珊（劉岐山）教授、北京政法學院的江平教授和中國社會科學院法學研究所的余鑫如研究員。這幾位學者至80年代初均改變了觀點。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法論爭的展開及其意義》，載《北大法學論集》第39卷第4號，第1013－1015頁。

　　[41] 所謂"大民法觀點"，主張凡是橫向的經(jīng)濟關(guān)系包括社會主義組織之間、社會主義組織與個人之間以及個人與個人之間的財產(chǎn)關(guān)系，均由民法調(diào)整，經(jīng)濟法僅調(diào)整縱向的經(jīng)濟關(guān)系。其主張者是中國社會科學院法學研究所的王家福研究員和人民大學的佟柔教授。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法論爭的展開及其意義》，載《北大法學論集》第39卷第4號，第1015－1016頁。

　　[42] 胡喬木在《按照經(jīng)濟規(guī)律辦事，加快實現(xiàn)四個現(xiàn)代化》（人民日報1978年10月6日）一文，使用"經(jīng)濟立法"一語；
1979年第五屆全國人大二次會議葉劍英委員長的閉幕詞（人民日報1979年7月2日）使用"經(jīng)濟法"一語，指稱與經(jīng)濟有關(guān)的各種法律。

　　[43] 《謝懷栻法學文選》，第79頁。

　　[44] 《謝懷栻法學文選》，第79頁。

　　[45] 民法通則第二條規(guī)定："中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、 法人之間、 公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。"

　　[46] 鈴木賢《中國民法經(jīng)濟法的展開及其意義》，載《北大法學論集》第39卷第4號，第1097－1099頁。

　　[47] 該建議由時任中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室主任的王家福研究員組織起草。

　　[48] 民法草案第四稿，包括8編：第一編民法的任務(wù)和基本原則；
第二編民事主體；
第三編財產(chǎn)所有權(quán)；
第四編合同；
第五編智力成果權(quán)；
第六編財產(chǎn)繼承權(quán)；
第七編民事責任；
第八編其他規(guī)定。

　　[49] 當時許多民法學者對立法機關(guān)暫停民法起草和解散民法起草小組的決定，持不贊成的態(tài)度�，F(xiàn)在看來，當時如果真的制定了一部民法典，則該民法典必定主要參考蘇聯(lián)和東歐民法，不可能符合改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。

　　[50] 《經(jīng)濟合同法》包括7章47條：第一章總則；
第二章經(jīng)濟合同的訂立和履行；
第三章經(jīng)濟合同的變更與解除；
第四章違反經(jīng)濟合同的責任；
第五章經(jīng)濟合同糾紛的調(diào)解和仲裁；
第六章經(jīng)濟合同的管理；
第七章附則。

　　[51] 《涉外經(jīng)濟合同法》包括7章：第一章總則；
第二章合同的訂立；
第三章合同的履行和違反合同的責任；
第四章合同的轉(zhuǎn)讓；
第五章合同的變更、解除和終止；
第六爭議的解決；
第七附則。共43條。

　　[52] 《民法通則》包括9章：第一章基本原則；
第二章公民（法人）；
第三章法人；
第四章民事法律行為和代理；
第五章民事權(quán)利；
第六章民事責任；
第七章訴訟時效；
第八章涉外民事關(guān)系的法律適用；
第九章附則。共156條。

　　[53] 因為民法通則草案采納了大民法觀點，因而受到持大經(jīng)濟法觀點的學者和官員的抵制。一些學者向中共中央上書，要求停止民法通則的起草，而代之以起草經(jīng)濟法典或者經(jīng)濟法大綱。1986年1月立法機關(guān)在北京召開民法通則草案專家討論會，同時國務(wù)院經(jīng)濟法規(guī)研究中心卻在廣州召開所謂經(jīng)濟法大綱專家討論會，指名批判民法通則是"資產(chǎn)階級民法觀點"。

　　[54] 《物權(quán)法》包括總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)和占有5編，共19章247條。

　　[55] 即中國政法大學江平教授、中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員、人民大學王利明教授、煙臺大學郭明瑞教授、吉林大學崔建遠教授和中國社會科學院法學研究所張廣興研究員。

　　[56] 即最高人民法院李凡法官、北京高級人民法院何忻法官。

　　[57] 即北京大學、人民大學、吉林大學、中國政法大學、武漢大學、煙臺大學、中南財經(jīng)政法大學、西南政法大學、華東政法學院、西北政法學院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學和中國社會科學院法學研究所。

　　[58] 即：（1）從中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，(點擊此處閱讀下一頁)

　　廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致；
（2）充分體現(xiàn)當事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當事由，不得對當事人的合同自由予以限制；
（3）考慮到本法制定和實施的時代特點，本法應(yīng)能適應(yīng)中國建成社會主義市場經(jīng)濟后對法律特征的要求，同時應(yīng)兼顧目前由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過度時期的特點，但對落后的現(xiàn)實不應(yīng)遷就；
（4）本法在價值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時，既要注重有利于提高效率，促進生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩序，不允許靠損害國家、社會利益，損害消費者和勞動者而發(fā)財致富；
既要體現(xiàn)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟對交易便捷的要求，力求簡便和迅速，又不可因此損及交易安全，應(yīng)規(guī)定必要的形式和手續(xù)；
（5）應(yīng)注重法律的規(guī)范性和可操作性，條文繁簡適當，概念盡量準確，有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，以便于正確適用。

　　[59] 鑒于中國歷史上權(quán)利觀念不發(fā)達，新中國成立后又長期實行計劃經(jīng)濟體制，忽視對個人和企業(yè)所有權(quán)的保護，因此對民法學史上所謂個人的所有權(quán)觀念和所謂社會的所有權(quán)觀念應(yīng)有正確分析，不可走極端，制定物權(quán)法應(yīng)強調(diào)對公民、法人所有權(quán)的保障，同時對所有權(quán)行使作適當限制，以謀求個人利益與社會公益之協(xié)調(diào)發(fā)展。見《制定中國物權(quán)法的基本思路》，載《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第132頁。

　　[60] 鑒于蘇聯(lián)民法學所謂"社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯"原則和民法通則所規(guī)定的"國家財產(chǎn)神圣不可侵犯"原則，不過是單一公有制和計劃經(jīng)濟體制的本質(zhì)特征的法律反映，已不適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的要求，因此，制定物權(quán)法應(yīng)堅持的基本原則只能是：凡合法取得的財產(chǎn)，無分公有私有，均予平等對待，一體保護。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第153頁。

　　[61] 鑒于中國改革開放以來，各地各級政府濫用征收制度，為企業(yè)取得商業(yè)用地而征收集體土地所有權(quán)、承包農(nóng)戶土地使用權(quán)和城鎮(zhèn)居民土地使用權(quán)，且往往不能給予公正補償，引發(fā)嚴重社會問題。因此，物權(quán)法應(yīng)重構(gòu)國家征收制度，采用征收手段強行取得自然人和法人財產(chǎn)，應(yīng)僅限于真正的社會公益目的，并依照法定程序給予公正補償；
商業(yè)目的用地，不得采用征收方式，建議改為由國家批給用地指標，再由用地人與土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人依照合同法談判簽約。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第155頁。

　　[62] 鑒于中國現(xiàn)實不動產(chǎn)登記存在多個登記機構(gòu)、多頭登記，甚至借不動產(chǎn)登記牟取不當利益，背離不動產(chǎn)登記的本質(zhì)和目的，因此物權(quán)法應(yīng)設(shè)立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動產(chǎn)登記制度。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第163頁。

　　[63] 鑒于以合同形式實現(xiàn)的土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離，使承包農(nóng)戶取得的土地使用權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，不能對抗來自發(fā)包人的侵害，及債權(quán)有期限性導致短期行為，不利于農(nóng)村經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展，因此應(yīng)通過物權(quán)法明確規(guī)定農(nóng)戶對土地的承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，具有對抗一切人的法律效力，由家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制平穩(wěn)過度到用益物權(quán)制度，保障農(nóng)戶的合法權(quán)益不受侵害，確保農(nóng)村經(jīng)濟長期穩(wěn)定發(fā)展。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第167頁。

　　[64] 《謝懷栻法學文選》，第80頁。

　　[65] 《謝懷栻法學文選》，第374頁。

　　[66] 王澤鑒《民法學說與判例研究》第5冊，第16頁。

　　[67] 其中一些著作，如孫憲忠教授的《德國物權(quán)法》和尹田教授的《法國現(xiàn)代契約法》等，經(jīng)臺灣著名民法學者楊與齡先生推薦，由五南圖書出版公司納入《各國法學論著系列》在臺灣地區(qū)出版。

　　[68] 北京大學法理學教授鞏獻田在一封給中共中央的《公開信》中，給物權(quán)法草案及其起草人橫加四項罪名：（一）背離蘇俄民法典的社會主義傳統(tǒng)，迎合資本主義民法原則，奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級民法；
（二）背離中國革命根據(jù)地和建國后的人民民主法制的優(yōu)良傳統(tǒng)，迎合資產(chǎn)階級的舊法傳統(tǒng)，與國民黨的"六法全書"沒有根本區(qū)別；
（三）背離民法通則的社會主義原則，迎合資本主義全球化和新自由主義經(jīng)濟學；
（四）背離馬克思主義的立法原則，迎合資產(chǎn)階級的立法原則，是一部開歷史倒車的物權(quán)法。

　　[69] 《中國物權(quán)立法歷程：從未如此曲折從未如此堅定》，載《南方周末》 2007-03-22。

　　[70] 因主張和宣傳民法是商品經(jīng)濟基本法，增強了大民法觀點的說服力，對于立法機關(guān)采納大民法觀點起了一定作用。但這一理論沒有正確體現(xiàn)民法的本質(zhì)和功能。見《謝懷栻法學文選》，第96頁。

　　[71] 何勤華、李秀清著《外國法與中國法――20世紀中國移植外國法反思》，第648頁。

　　[72] 《謝懷栻法學文選》，第451頁。

　　[73] 《謝懷栻法學文選》，第425頁。

　　[74] 《謝懷栻法學文選》，第380頁。

　　[75] 他們是政法大學江平教授、中國社會科學院法學研究所王家福研究員、北京大學魏振瀛教授、中國社會科學院法學研究所梁慧星教授、清華大學王保樹教授、人民大學王利明教授、最高人民法院費宗袆退休法官、法制工作委員會退休干部魏耀榮先生和肖峋先生。

　　[76] 委托中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員負責起草總則編、債權(quán)總則編和合同編；
人民大學法學院王利明教授負責起草人格權(quán)編和侵權(quán)行為編；
中國社會科學院法學研究所鄭成思研究員負責起草知識產(chǎn)權(quán)編；
最高人民法院唐德華副院長負責起草民事責任編；
中國政法大學巫昌楨教授負責起草親屬編和繼承編；
最高人民法院退休法官費宗祎負責起草涉外民事關(guān)系的法律適用編。

　　[77] 參見徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年版；
王衛(wèi)國主編《中國民法典論壇》（2002－2005），中國政法大學出版社2006版。

　　[78] 艾倫.沃森《民法法系的演變及形成》，轉(zhuǎn)引自《謝懷栻法學文選》，第381頁。

　　[79] 《謝懷栻法學文選》，第381頁。

　　[80] 《謝懷栻法學文選》，第382頁

　　[81] 俞江《近代中國民法典中的私權(quán)理論》，第22頁。

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