法治在中國具有緊迫的必要性和現(xiàn)實可行性，造成制度改革停滯的主要原因在于“非不能也，乃不為也”

　　中國長期實施經(jīng)濟計劃制度，近年來又按照社會系統(tǒng)工程的思路在各領域推行目標管理模式，例如檢查審判質量的一系列標準。因此人們對擬訂指標的作業(yè)并不陌生。但是，要在全球范圍內確定關于“法治（Rule of Law）”的具體指數(shù)，并在2008年“世界正義工程（The World Justice Project，簡稱WJP）”的全球會議上正式頒布，作為進行國際比較和評價的尺度，還屬于前所未有的創(chuàng)舉，很值得關注。

　　從1997年9月12日起，“建設社會主義法治國家”已經(jīng)成為中國共產黨執(zhí)政的基本方針。根據(jù)當時的設想，目標是在2010年以前形成有特色的法律體系，并落實依法行政的原則。即將召開的十七大，也將繼續(xù)堅持法治方略，加大制度改革的力度。因此，對于世界法治指數(shù)的標準如何確立、包括什么內容、怎樣產生效力等一系列問題，中國不應只作“壁上觀”。

　　建立一套法治指數(shù)的主要意義，不妨概括為以下幾個方面：（1）對不同社會體制和文化進行比較分析，（2）為改造權力結構提供更清晰的藍圖，以及（3）使法治建設的具體舉措和績效的評價趨于統(tǒng)一化。

　　第一方面的經(jīng)典范例，首推德國社會學家韋伯（Max Weber）。他在考察西歐現(xiàn)代文明的特征之際列舉了大量事項，例如具有普遍真理性的科學、羅馬法以及嚴密的法律學概念和思考方式、高度洗練的和聲音樂、體系化的學術和專業(yè)知識、作為現(xiàn)代國家以及國民經(jīng)濟支柱的技術官僚、定期選舉議員的國會等。

　　在韋伯的理論框架里，僅就國家秩序而言，最本質的特征包括法治秩序、科層制、領土內的強制管轄權以及對正當暴力的壟斷。其中法治秩序的主要指標是科層制行政活動的持續(xù)性、客觀性、權責分明、等級化監(jiān)控、嚴格區(qū)別公與私的關系、禁止官職的買賣和繼承、公務員人格獨立、專業(yè)化，等等。

　　關于設定改革目標的第二方面意義，在1962年至1972年期間的“法與現(xiàn)代化”或“法與發(fā)展運動”中得到充分的反映。例如美國法學家葛蘭特（Marc Galanter）在他的著名論文“法的現(xiàn)代化”一文中，提出了三大范疇11個項目作為確定改革方向的指標。

　　特魯貝克（David M. Trubek）則強調了在混合經(jīng)濟體制下對管理經(jīng)濟的法律與涉及經(jīng)濟的法律加以區(qū)別的重要性，把意圖的明確性和規(guī)定的特殊性作為主要的判斷標準。到上個世紀90年代，“新的法與發(fā)展運動”則把重點轉向全球化市場的要求和人權觀念，開始摸索新的法治指數(shù)標準。

　　二戰(zhàn)以后曾經(jīng)引領法學理論潮流的富勒（Lon L. Fuller），在吸取納粹政權下法治失敗的教訓之余，提出了法治正當性的根據(jù)為法制的內在道德或者“程序性自然法”的命題。在《法律的道德性》這本代表作中，富勒提出了法制內在道德的如下八項指標，作為檢驗和改進規(guī)范秩序的圭臬，即：一般性、公布和公開、盡量不溯及既往、明晰、沒有自相矛盾、現(xiàn)實可行、穩(wěn)定、國家權力依法行事。在他看來，法制的實質目的是把公民的行為置于規(guī)則的支配之下，為此必須滿足內在道德的各種基本條件，因而也就應該承認甚至促進目的與上述指標之間的互動。

　　第三個方面的具體內容雖然很難與制度比較研究以及改革目標模式截然分開，但是，在全球化的背景下，面對以WTO貿易體制和通訊網(wǎng)絡為客觀基礎的世界法治秩序構想，促進規(guī)范和標準的統(tǒng)一化確實還是具有某種獨立的意義。

　　眾所周知，出于評估投資風險的需要，世界銀行早就建立了關于“善治（good governance）”的指標體系，包括表達和信息公開、可問責程度、政治穩(wěn)定性、行政效率、管理質量、法治、腐敗控制力等范疇。其中，法治涉及經(jīng)濟活動的制度化支撐以及糾紛解決，對普遍信用體系的維持，這些對跨國企業(yè)、金融市場的發(fā)展都至關重要，因此，應該使有關指標進一步精確化。

　　在確立判斷尺度之際，首先必須界定“法治”的概念涵義。按照世界銀行的定義和測量方針，法治的本質在于人民究竟在何種程度上信任和遵守該國的正式規(guī)則，這些規(guī)則是否公平和能否預期，財產權怎樣得到保障。因此，主要的衡量指標應該包括犯罪發(fā)生率、司法的效率和可計測性，以及契約履行的狀況。這些項目都不可或缺，但還是過于簡單，尤其是難以體現(xiàn)制度設計的得失高下。

　　鑒于這類問題，可以說“世界正義工程”的體系化和細則化作業(yè)是順理成章、合乎時宜的。審視其法治指數(shù)試行方案的已有評價項目可以發(fā)現(xiàn)，這里關于“法治”的工作定義貫穿了四項基本原則：政府的自律和他律的均衡、立法的公平（開放安定）和公開（通俗易懂）的均衡、不偏不倚的司法過程中的權利與責任的均衡、獨立自主的法律人群體的能力與道德的均衡。

　　如果再提煉一下，相關的制度化主要需要在如下三個層面展開，即公正的程序安排（特別是限制政府權力的憲政設計）、妥當?shù)男袨橐?guī)范（特別是保障個人權利的民主化決策）以及德才兼?zhèn)涞穆殬I(yè)擔綱者（特別是整合多種規(guī)范的共識性技藝）。為了能在全世界推廣統(tǒng)一的法治指標，世界正義工程擴展了評價的范圍，并使衡量尺度更富于彈性。例如不僅考察書面上的規(guī)則，也留意實際中的規(guī)則；
把相關的非正式制度也納入對正式的法律系統(tǒng)進行審查的射程之中；
最大限度增強對法治進行評價尺度的國際兼容性。

　　在考慮是否需要制訂或承認法治指標體系以及怎樣進行制度績效的評價等問題時，我們固然要看到數(shù)量指標的相對性以及各國的特殊情況，但不能忽視以下事實：按照世界銀行的法治標準和打分方法進行衡量，在國民收入水準處于中下階段的各國中，中國的法治成就在2004年已經(jīng)超過平均水準，頗有可觀之處；
但也不得不指出，事實上，中國的法治成就近年來在某些方面較之前還有所退步；
而東亞的五個國家和地區(qū)（新加坡、日本、香港、臺灣以及韓國），2005年時其法治成就便在世界范圍內名列前茅。這意味著法治在中國具有緊迫的必要性和現(xiàn)實可行性。而造成制度改革停滯的主要原因，在于“非不能也，乃不為也”。（作者為日本神戶大學教授、本刊法學顧問）

　　附錄：量化“法治”

　　法治（Rule of Law）是經(jīng)常提及的話題，但一直以來，缺乏一種可以量化的方法，來判斷一個國家的“法治”程度。

　　有鑒于此，美國律師協(xié)會（ABA）聯(lián)合國際律師協(xié)會、泛美律師協(xié)會、泛太平洋律師協(xié)會等律師組織，發(fā)起了“世界正義工程”（the World Justice Project），計劃于2008年7月3日至5日，在奧地利維也納舉辦“世界正義論壇”（the World Justice Forum），號召各政府和非政府機構做出長期承諾，一同促進“法治”在世界各個國家的施行。

　　在該論壇上，會有來自不同國家和地區(qū)、不同行業(yè)的500至700名領導人或專家出席，目的是厘清法治的觀念，并提出“法治指數(shù)”（The Rule of Law Index），作為評估一個國家法治狀況的體系。該指數(shù)最后敲定后，將以十個國家為對象試運行。

　　根據(jù)”世界正義工程“，“法治指數(shù)”旨在形成一個全球的統(tǒng)一規(guī)范，用以衡量一個國家遵循法治的程度。作為基礎，“世界正義工程“規(guī)范了法治的四個基本原則：

　　第一，法治是一個所有人、包括政府都受之約束的體系；

　　第二，法治是以公正制定、公開、廣泛被理解和穩(wěn)定的法律為基礎的體系；

　　第三，法治具有強有力的、所有人都可以獲取的執(zhí)法渠道，能夠公正地被執(zhí)行；

　　第四，法治體系擁有具備各方面知識的、勝任的、獨立的、道德操行良好的律師和法官。

　　以此為基礎，“世界正義工程“準備了一份法治指數(shù)報告初稿。

　　今年9月20日，“世界正義工程“在新加坡舉行了亞洲和太平洋地區(qū)的分會。

　　在這個分會上，來自亞洲和太平洋沿岸國家的律師以及相關法律團體，討論了草擬的法治指數(shù)標準，為在明年召開的全球會議正式推出“法治指數(shù)”做準備，希望以此作為世界各國改善法治環(huán)境的參考。

　　該草擬的法治指數(shù)，提出14種主要指標，分為三大部分。第一部分首先強調了法治的憲法化和制度化，以此來保證執(zhí)政權力受到約束；
第二部分著墨于立法，包括立法機關立法(legislative lawmaking)和行政立法(administrative lawmaking)；
第三部分則偏重于執(zhí)法，包括對法律法規(guī)的執(zhí)行和管理。

　　值得注意的是，法治指數(shù)強調：衡量一個國家遵循法律的程度，不能只著眼于法律法規(guī)條文，還應關注實際的執(zhí)行情況。指數(shù)要求檢驗現(xiàn)存的正式法律系統(tǒng)，并對存在于非正式法律系統(tǒng)中的問題給予告知；
指數(shù)還將從現(xiàn)存的國際標準和準則中，采納今后可以用以衡量各國法律系統(tǒng)的指標；
被采納的指標不求窮盡，而是力求搭建起描繪法治關鍵功能的框架。

　　誠然，要成為可以放諸四海而皆準的標準，除了對各國法典精髓融會貫通，還需要制定出合理實用的評價體系，并使之程序化和制度化。

　　法治指數(shù)要求：法律法規(guī)制定的過程必須公開，集思廣益，并向普通公民、媒體和其他獨立的渠道傳遞信息；
法律法規(guī)對基本的人權，包括民事、政治、經(jīng)濟、社會、文化的權利，提供保護；
法律法規(guī)還須清晰、連貫、易懂，并留有預見性，將未來可能發(fā)生的包括在商業(yè)交易中的事項都考慮在內。

　　該指數(shù)編制者們還強調，法律系統(tǒng)的公正無私，要靠獨立并負責的律師和法官來支撐。所謂律師的獨立性，是指獨立于政府控制，廣泛代表所來自社區(qū)的利益；
而法官的獨立性，除了包含對法官的一系列嚴格訓練，還要考慮法官的選擇、薪酬制度等，都應該圍繞著獨立性來設計。與之相應，所有法庭和其他執(zhí)法機構的材料以及之后的裁決都必須公開，并以各種方便公眾獲取的方式公之于眾。

　　“世界正義工程“的組織者們告訴記者，他們曾向中國律師協(xié)會發(fā)出參會邀請，未獲回應。（本刊實習記者 黃晨/文）

　　來源：《財經(jīng)》雜志總196期

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