高一飛：“群眾的感覺”與死刑司法中的人道情懷
發(fā)布時間:2020-06-07 來源: 感悟愛情 點擊： 
新任最高人民法院院長王勝俊10日與珠海中院法官會談。王勝俊提出，要繼續(xù)貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的審判政策，對待判不判死刑的問題，“要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”，以達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。對待判不判死刑的問題，王勝俊談到三個依據(jù)�！耙皇且苑傻囊�(guī)定為依據(jù)；
二是要以治安總體狀況為依據(jù)；
三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)�！盵①]
一、判不判死刑要“以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”體現(xiàn)了死刑的人道關(guān)懷
我認(rèn)為，王院長強(qiáng)調(diào)社會和人民群眾的“感覺”，實際上是關(guān)于如何在死司法中體現(xiàn)人道的問題，是有深刻的法理基礎(chǔ)的，是關(guān)于死刑司法與人道關(guān)系的中國特色的表達(dá)。
“人道主義”一詞是從拉丁文humanistas（人道精神）引申來的，發(fā)展至今，它已成為內(nèi)容非常寬泛的概念。它可以是一種哲學(xué)，也可以是一種價值取向、人生態(tài)度，也可以是一種倫理原則，甚至可以是對人類行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是由于它的涵義之寬泛，便引起了對它的理解上的眾多歧義，以至對同一西文語詞 Humanism漢語用了多個語詞（“人道主義”、“人文主義 ”、“人本主義”）來譯意。
從二次世界大戰(zhàn)以后，哲學(xué)作品給了人道主義一詞新的意義。出版于1928年的《牛津英語辭典》概括了下述三層意思[②]：1、道德意義，指仁慈與善行；
2、反神學(xué)意義，否認(rèn)神的存在與至高無上的地位；
3、知識意義，對語言學(xué)與人性的探索。但總的來說，無論在何時，人道主義都沒有一個明確的含義。
在我國，人道主義話語在 80年代以一種超越意識形態(tài)的關(guān)于人的普遍價值的面貌出現(xiàn)，但其在具體的歷史語境之中，通過對個人觀念的重塑，建構(gòu)了一種新型的個人、社會和國家的關(guān)系形態(tài)，因而成為80年代的新主流意識形態(tài)。如王若水先生就說，“不論哪一種含義，人道主義都不是一種對世界或?qū)v史的解釋，而是一種價值觀念。人道主義者不同意用超自然的原因來解釋世界和歷史，因為這意味著有高于人的精神力量；
但人道主義者并沒有提出一個對世界的人道主義的說明。批評人道主義不能科學(xué)地解釋世界是對的，但也是無的放矢，因為人道主義沒有這個任務(wù)。人道主義不解釋世界，它不是說這個世界的本質(zhì)是什么，規(guī)律是什么；
人道主義的任務(wù)是對如何評價世界，特別是評價人的生活和行為提供一個標(biāo)準(zhǔn)——什么是美好的、善的，什么是應(yīng)當(dāng)追求的，等等。”[③]
“司法人道”，不是指相對于神本主義的人道，也不是知識意義上的人道，而是第一種意義，即上面所述的“仁慈與善行”， 司法中的人道是人作為人因為寬容與良心產(chǎn)生的實施裁判的態(tài)度和方式�；蛘咄跞羲f的“什么是美好的、善的，什么是應(yīng)當(dāng)追求的”，是與前面所說的民主、公平、自由等價值并行的，作為人的普遍價值的重要政治道德，接近于北京大學(xué)王海明教授所說的政治中的“寬容與良心”�！八^人道，也就是人之道，是人所當(dāng)行之道，是人的一切規(guī)范總和�！盵④]人道主義是視人本身為最高價值的思想體系，主張將一切人都當(dāng)作人來善待。把人當(dāng)人看、使人成為人即善待人的價值、實現(xiàn)人的價值是政治人道的原則。政治生活中除了公正和公平，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和責(zé)任，還需要寬容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道則是無視人本身為最高價值而虐待人的行為，是殘忍待人的行為，是把人不當(dāng)人看的行為。就拿對待俘虜來說，如果首先把俘虜當(dāng)作人來善待，其次當(dāng)作俘虜對待，從而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；
反之，若將俘虜只當(dāng)作俘虜不當(dāng)作人，從而殘忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道。簡單地說，司法上的人道是人作為人因為寬容與良心產(chǎn)生的對待人的態(tài)度和方式。
孟子說：“人皆有不忍人之心……無惻隱之心，非人也；
無羞惡之心，非人也；
無辭讓之心，非人也；
無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；
羞惡之心，義之端也；
辭讓之心，禮之端也：是非之心，智之端也。人之有是四端也，猶其有四體也”[⑤]。至宋代，啟蒙讀物《三字經(jīng)》開篇就云：“人之初，性本善�！比说膬�(nèi)心有善良、寬容、仁慈的成份，這是無法否認(rèn)的基本人性。人道的標(biāo)準(zhǔn)來自于人性，來自于人們內(nèi)心的感受，人們會認(rèn)為死刑殘忍而產(chǎn)生不忍心的感覺，是基于對人這一特殊動物的同情與憐憫。
在中國古代，有所謂恤刑之說：《尚書·舜典》說：“惟刑之恤哉！”后世一般指對于老幼廢疾者的減刑和對獄囚的憫恤。以漢代為例：恤刑是漢代刑罰的適用原則之一。漢景帝于前141年“著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳、師、朱儒，當(dāng)鞠系者，頌系之”。（《漢書》卷二十三《刑法志》），就是在監(jiān)禁期間，對老幼、孕婦、盲人（這里的“師”是指盲人，而非老師，由于漢代盲人多從事樂師職業(yè)，故稱師）、侏儒等幼弱者給予免戴戒具的寬宥。漢宣帝元康四年（前62年）下詔：“自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。”（《漢書》卷八《宣帝紀(jì)》）成帝鴻嘉元年（前20年）令：“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死罪者，上請廷尉以聞，得減死。”（《漢書》卷二十三《刑法志》）東漢光武帝建武三年再度下詔：“男子八十以上，十歲以下，及婦女從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系�！保ā逗鬂h書》卷一上《光武帝紀(jì)上》），即老幼和連坐婦女，除大逆不道、詔書指明追捕之罪外，一概不得拘捕監(jiān)禁。平帝元始元年還規(guī)定：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百。”（《漢書》卷十二《平帝紀(jì)），即婦女論罪定為徒刑后，允許歸家，每月出錢三百，雇人代役。這些體現(xiàn)了中國古代統(tǒng)治者的寬仁思想。
在死刑問題上，我國古代最能體現(xiàn)司法人道的是秋審制度，這一制度是明清的一項刑事訴訟制度,在每年秋天由清政府各部、院、寺長官對死刑案進(jìn)行復(fù)審，案件經(jīng)過審理后分為四類：情實、緩決、可矜和留養(yǎng)承嗣，所謂“情實”，是指情況屬實，適用法律得當(dāng)，可以下令執(zhí)行死刑；
所謂“緩決”，是指案情尚有疑問，暫時將犯人再行監(jiān)禁，留待來年秋審或朝審再行處理；
所謂“可矜”，是指案情雖屬實，但有可以寬恕的情節(jié)，可以免于處死，改判其他刑罰；
所謂“留養(yǎng)承嗣”，是指在符合“孀婦獨子”等條件下，經(jīng)刑部提出留養(yǎng)申請，獲得皇帝首肯后，免于死刑，在施以一定刑罰后獲準(zhǔn)留養(yǎng)。
托克維爾在談到美國的民主時說：“大法官的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力，只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；
而如果人民忽視法律，他們就無能為力�！盵⑥]這是司法要“以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”的美國式表達(dá)吧。今天，我國最高人民法院院長王勝俊特別解釋，“有些人可能不理解為什么還要把社會和人民群眾的‘感覺’作為依據(jù)。因為只有這樣，才能達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一�！盵⑦]所謂社會效果，正是為了讓裁判尊重民意，不要引起社會的抵制和對司法的不信任。
二、請記住那些“社會和人民群眾的感覺”特別強(qiáng)烈的案件
近幾年來，我國有幾起案件在判不判死刑的問題上社會和群眾特別關(guān)注，反響強(qiáng)烈，在我看來，其中有些案件的裁判合情合理，符合社會和群眾感覺，但是也有些案件與人民群眾的感覺背道而馳。
最讓我難忘的是“三位花季少女因販毒而被判死刑”一案。這三位少女，都是年僅20歲左右，都是剛剛從中專畢業(yè)的學(xué)生，因被指使販賣900多克海洛因、剛走出校門正值青春妙齡的女學(xué)生被處以了死刑！[⑧]我很難把這幾個概念聯(lián)系起來，但是，法庭上所呈現(xiàn)的事實是很清楚的。她們每人運輸?shù)亩酒愤_(dá)300克，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《刑法》規(guī)定50克就可以判死刑的標(biāo)準(zhǔn)！按照我們的某些內(nèi)部不成文的規(guī)則，這是必須要被處以死刑的情況。但在我看來，這幾位來自于民風(fēng)純樸的四川阿壩地區(qū)、剛剛從位于偏僻的汶川縣的阿壩財校畢業(yè)的中專生，并無極大的主觀惡性，也是初犯，也沒有至人死亡，社會和群眾對這樣殘忍的判決無法容忍。
在另一起著名的“袁寶璟兄弟雇兇殺人”案件中，在被害人“多次向袁寶璟借錢未果”后又“不斷威脅、恐嚇”（判決書認(rèn)定）的情況下雇兇殺害被害人，但法院居然判決袁寶璟、袁寶琦、袁寶森三兄弟死刑，判處袁寶福死刑、緩期二年執(zhí)行，范忠信教授認(rèn)為這是“三條半命抵一命”[⑨]對這一案件，著名法學(xué)家范忠信先生“看了網(wǎng)上關(guān)于袁氏兄弟被執(zhí)行死刑的報道，晚上喝了幾杯悶酒，嘔吐了一大堆，夜里又連續(xù)作了兩個我和妻兒在公園游玩突然被機(jī)槍掃射而四處逃命的惡夢。今天早上起來，仍然如亂麻在胸，仍舊如鯁刺在喉，不吐不快�！彼沁@樣評價這一案件的：
得知死刑執(zhí)行，看完那并不復(fù)雜的案件報道，我心情很沉重。這一判決，決不像一個厚道的政府的作為！從這一判決，我們看到的不是“平常心”，而是某種“狠毒心”。借助該判決所實現(xiàn)的國家殺人，比本案袁氏四兄弟的私刑殺人更加恐怖！這大概正是我夜里作惡夢的原因！
國家一貫提倡“人道主義”，目前又正在大倡“以人為本”。從袁案的結(jié)果，我似乎看不到“以人為本”。
你別跟我講玄乎其玄的刑法學(xué)道理，什么是“相當(dāng)”，什么是“適應(yīng)”，沒有學(xué)過一天法律也不要緊，一般百姓每個人心里都有一桿秤�！胺ú煌夂跚槔怼�，人命雖然無價，但是一條人命和一條人命相當(dāng)，這是大家都毫無疑問的！一個汪興被殺，用袁氏四兄弟三條半人命去抵，這在理嗎？“一命抵一命就行了唄！干嘛那么狠！”這是網(wǎng)頁上大多數(shù)網(wǎng)民的評論。我相信，你去采訪小街巷里的大爺大媽，他們肯定多半也是這個反應(yīng)（該案如果像美國那樣以“不懂法律的良善公民”組成陪審團(tuán)審判，結(jié)果決不是這樣）！
這種“格外苛慘”的判決，不是一個寬宏大度的政府所為，不是一個“以人為本”的政府所為，決不是一個“愛民如子”的政府所為。
“徒表安忍之懷”的刑罰，只會教導(dǎo)人民冷漠殘忍！[⑩]
而在崔英杰一案[11]中，法院裁判認(rèn)為“被告人崔英杰以暴力方法阻礙城市管理監(jiān)察人員依法執(zhí)行職務(wù)，并持刀故意非法剝奪他人生命，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，犯罪性質(zhì)惡劣，后果特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處�？紤]崔英杰犯罪的具體情節(jié)及對于社會的危害程度，對崔英杰判處死刑，可不立即執(zhí)行�！薄芭刑幩佬�，緩期二年執(zhí)行”，所謂的“具體情節(jié)”是這樣的
崔案發(fā)生后，群情激憤，法律學(xué)界和社會公眾呼吁對崔案慎用死刑立即執(zhí)行。法院的判決書最后列舉了沒收崔英杰物品的清單，“鞋一雙、褲子一條、上衣一件、小勺一個、三輪車一輛、小火爐一個”———這是崔英杰在北京幾乎全部的家當(dāng)。當(dāng)這樣一個為生活所迫的人被城管沒收了全部家當(dāng)，苦苦哀求之后的激情殺人，罪雖不可赦，但死刑卻可免，這一次裁判者尊重了“社會和人民群眾的感覺”，這樣的裁判最大限度地增加了社會和諧因素，最大限度地緩解了社會沖突，最大限度地防止了社會對立，當(dāng)然是充滿智慧、符合人道情懷的裁判。類似的裁判還有北大醫(yī)學(xué)院安然故意殺人被判死緩案、原遼寧省人大代表富翁老板侯建軍駕車殺人被判死緩案、原浙江省蘭溪市市委書記孔哲殺害《浙江青年報》女記者方筱萍被判死緩案，等等，都體現(xiàn)了文明社會應(yīng)當(dāng)有的寬忍情懷。
關(guān)于人民群眾的感覺的，我所在的法學(xué)院的院長、我研究生時的老師陳忠林先生說得好：
“我有一個基本觀點：就法律的適用而言，在了解事件真相之后，那些沒有直接厲害沖突的人所作出的判斷，絕大多數(shù)情況下要高于專家的判斷�！�
“這是我們理解一切法律的根據(jù)。普通民眾在日常生活中只能按照常識常理常情來行動。而法律的適用只能以理釋法，做到合情合理�！�
“既然法律是人民意志的體現(xiàn)，就應(yīng)該按人民認(rèn)同的道理來選擇，而且法律給了我們合情合理選擇的空間和路徑。不管是從技術(shù)上來看，還是從道理上來看，法律只有合乎情理，才能是符合人民意志的�！�
“良心是什么？看似很復(fù)雜，其實非常簡單。良心實際上就是一個社會普遍認(rèn)同的價值觀、善惡觀、是非觀在一個人心目中的反映。我們經(jīng)常講的“天理良心”，說穿了，就是一個社會民眾普遍認(rèn)同的常識、常理、常情。所謂常理，即那些經(jīng)過幾千年還能得到民眾普遍認(rèn)同的人與人相處、人與自然相處的基本道理（如不害人），這是經(jīng)過人類社會實踐檢驗的社會或自然規(guī)律。在這個意義上，民眾認(rèn)同的常理也就是“天理”。所謂常情，就是為一個社會民眾所普遍共享的感情 （如愛英雄，恨壞人），這就是良心。天理良心是統(tǒng)一的，它在個人身上體現(xiàn)為常識、常理、常情。我講常識常理常情是現(xiàn)代法治法律的基礎(chǔ)，因為只要把法律與天理對立起來，就是把法律擺在社會自然規(guī)律的對立面；
把法律和常情對立起來，就是把法律擺在了人民的對立面�！盵12]
請原諒我在這里大段引用兩位教授的文字，因為這些文字是普通人民群眾會很有“感覺”的文字，(點擊此處閱讀下一頁)
雖然通俗，但是恰恰表達(dá)了被很多人忽視的基本道理。
法官應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，產(chǎn)生被大多數(shù)人信服的裁判，司法才有公信力，法律才值得信仰，法官才令人尊敬�？墒欠ㄔ旱暮芏嗖门凶尨蠖鄶�(shù)人無法接受。除了死刑案件以外，近年來在其他案件裁判中也體現(xiàn)了法官對群眾感覺的麻木不仁。新華網(wǎng)用了“轟動全國的案件”來形容太原市中級人民法院22日審理的“華人第一成人社區(qū)”“情色六月天”特大淫穢色情網(wǎng)站案，但似乎沒有多少人被這個案件本身而轟動，卻被這個判決的結(jié)果“主犯被告人陳輝被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身”給轟動了。在被轟動的人里面，有百分之69%的網(wǎng)友認(rèn)為“判得太重了”。[13]另外，去年發(fā)生邱興華案，社會輿論希望做一個精神病鑒定，但是，法院沒有采納就判決并執(zhí)行了死刑。做一個鑒定，天不會蹋下來，但程序權(quán)利被剝奪的情況下，即使邱興華當(dāng)死，也是死得不明不白的。另外，西南民族大學(xué)學(xué)生教室接吻被開除案、重慶郵電學(xué)院學(xué)生因懷孕被開除案，法院都判處校方勝訴。至于說貪賄1000萬不處死刑、3位不滿20歲的花季少女因一次販毒被全部處以死刑等等，讓人覺得這些法官簡直就不是常人，體現(xiàn)了法官的麻木－－－對民眾價值觀的無情和冷漠。
“法律不外乎情理”，違背常理常情的裁判一定是法官錯了，而不是公眾理解錯了。
三、死刑裁判如何體現(xiàn)“社會和人民群眾的感覺”
死刑裁判如何體現(xiàn)“社會和人民群眾的感覺”這是程序正當(dāng)化這個系統(tǒng)工程要解決的問題，我在此以美國死刑量刑程序中的陪審團(tuán)裁判作為其中的一個機(jī)制進(jìn)行介紹。
大赦國際認(rèn)為“死刑是極端殘忍、不人道而低級的刑罰，它侵犯生命權(quán)，對被冤枉的人不可補(bǔ)救，也從來沒有證據(jù)顯示它能夠阻止犯罪�！盵14]是一種“公平而不正當(dāng)?shù)男塘P”。所以，在主張廢除死刑的人看來，死刑的存在本身就是不人道的。
在美國的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實裁決，但是對于只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團(tuán)進(jìn)行一致裁決。死刑被認(rèn)為是“社會對被告人野蠻地侵害人類的報復(fù)”。[15]2002年以前，在美國有死刑的38個州中，有30個州明確規(guī)定死刑的量刑問題也由陪審團(tuán)審理，但還有8 個州對死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團(tuán)”（JURY OVERRIDE）的制度，即最終對被告處以終身監(jiān)禁或死刑是由法官決定而不是陪審團(tuán)。在定罪后，陪審團(tuán)只有建議判處終身監(jiān)禁或死刑的權(quán)力，而法官有最終的權(quán)力去凌駕于陪審團(tuán)建議之上。
2002年6月24日，在口頭辨認(rèn)大約兩個半月后，美國聯(lián)邦最高法院對瑞恩訴亞利桑那州一案作出了裁決，認(rèn)為對被告人處以極刑所要求的一個以上的加重情節(jié)必須是來自于陪審團(tuán)的有罪裁決所認(rèn)定的事實，“如果這一權(quán)利（接受陪審團(tuán)審判）不包括對被告人判處死刑所必須的事實認(rèn)定權(quán)的話，第6修正案所確定的由陪審團(tuán)審判權(quán)利將被貶損到毫無意義�！保≧ing v. Arizona, 122 S. CT. at 2438, 2002）。在美國，定罪程序與量刑程序是分開的，在有陪審團(tuán)審理的案件中，陪審團(tuán)不進(jìn)行量刑，由專業(yè)法官在聽證的基礎(chǔ)上量刑。但死刑是例外的情況，在定罪之后，仍然需要由同一陪審團(tuán)或者新組成的陪審團(tuán)就死刑適用進(jìn)行“一致裁決”。這一案件，正式確立了有些州不由陪審團(tuán)而是由法官決定死刑的量刑的做法是違憲的，決定死刑的情節(jié)事實也應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)認(rèn)定，即死刑量刑由陪審團(tuán)決定。
這一案件裁判后，對裁決持異議的大法官奧康納警告性地預(yù)言：這一裁決“為已被定罪等待執(zhí)行死刑的人打開了上訴洪水的閘門”。果然，死刑的適用大大降低了：在美國，2003年實際執(zhí)行了65例死刑，等待執(zhí)行的總?cè)藬?shù)一下子因為改判而下降了3504人，比2002年下降了35%；
2003被判處死刑的人減少到了139人，這一年中有10 名已經(jīng)被判處死刑的人無罪開釋，另有174人得到了減刑。（另一個重要的原因是阿特金斯訴弗吉尼亞州案（Atkins v. Virginia, 536 U. S.304, 2002.）中裁決對智力低下者不應(yīng)當(dāng)處死刑。）
為什么美國對于處以死刑必須要通過陪審團(tuán)進(jìn)行特別的量刑裁決，而不象其他案件一樣，由即使是陪審團(tuán)審理的案件，也由專業(yè)法官進(jìn)行量刑呢？這要從刑罰價值及其判斷說起。刑罰的基本價值包括三個內(nèi)容：效益、正義與人道。
死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在其預(yù)防功能。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對大多數(shù)人而言，死刑的社會預(yù)防功能也是顯而易見的。刑罰的正義性是死刑對于犯罪是否具有該當(dāng)性，從歷史角度看，死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。
認(rèn)為“死刑不人道”者認(rèn)為，正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。并認(rèn)為廢除裂開的唯一理由是死刑不人道[16]我也相信，隨著國際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運動的發(fā)展，人道性越來越為人們所認(rèn)可，社會的等價觀念也隨著這種人道性的增強(qiáng)而在刑罰的公正性價值有所改變。可以設(shè)想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，死刑在將來的某天由于失去了人道價值而逐漸走向被所有的國家廢除。大赦國際認(rèn)為死刑是一種有公正性但不人道的刑罰，這是準(zhǔn)確的判斷，但以此作為廢除死刑的唯一理由則值得商榷。
原因在于：當(dāng)公正與人道這兩個矛盾的價值發(fā)生沖突的時候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？這就無法說明和論證。因為公正和人道都來自于人們內(nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個人故意殺害了他人，被害人和社會民眾有些認(rèn)為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個案件中，被害人和社會民眾卻認(rèn)為處死刑太殘忍、不人道，因此不要求對被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會有性欲一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。[17]也就是說，因為“殺人償命”這一正義標(biāo)準(zhǔn)而保留死刑還是要因為人道標(biāo)準(zhǔn)而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國家還沒有廢除死刑時，不能說這個國家的死刑不正當(dāng)，而對某一犯罪人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對具體案件進(jìn)行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國家，對死刑的態(tài)度相去甚遠(yuǎn)的原因，歐洲國家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國家的美國則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對于正義感與人道發(fā)生沖突時的取舍不同，這也是美國由陪審團(tuán)進(jìn)行死刑適用的最后裁決的原因所在。
溫家寶總理說，“出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正�！盵18]能否廢除死刑，應(yīng)當(dāng)以這個社會人們對于公平與人道哪一個是正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢依據(jù)的心理感受來判斷，社會和國家不能超越這種感受來決定死刑存廢。在具體案件中，特別是法律沒有規(guī)定絕對應(yīng)當(dāng)判處死刑的情況下，只有通過人們的心理感受才能確定死刑的合理性。而體現(xiàn)民眾對一個具體案件心理感受的最佳方式應(yīng)當(dāng)是陪審團(tuán)，因為陪審團(tuán)是社會心理的反映。
我國由于陪審制度是建立在現(xiàn)行的合議庭人數(shù)較少，并進(jìn)行簡單多數(shù)裁決的基礎(chǔ)之上，對死刑案件的裁判不是很慎重。當(dāng)一個案件的合議庭是3、5、7人時，只要過半數(shù)就可以進(jìn)行裁判。意味著一個案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設(shè)投反對票的人是百分之百的否定案件事實的成立，則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪并處以死刑的判決，在其他的案件里也許可以認(rèn)為這是正確的判決，但這對于一個人的生命而言，是非常輕率的。在我國不能全面實行陪審團(tuán)制的情況下，可以先在死刑案件中進(jìn)行陪審團(tuán)制度的試點，因為只有全部由陪審員組成的陪審團(tuán)才有資格體現(xiàn)民眾在公正與人道問題上的真正感受。
因此我認(rèn)為，將來對于死刑案件，可以在兩個方面發(fā)揮陪審的作用：一是可以改變現(xiàn)在由純粹的審判員進(jìn)行死刑復(fù)核裁定的做法，設(shè)立由陪審員參加的合議庭進(jìn)行死刑復(fù)核；
二是在條件成熟的時候，一律由只有陪審員參加的陪審團(tuán)作出一致裁決才可以決定適用死刑。在整體不能引進(jìn)陪審團(tuán)的情況下，可以在死刑案件中先推行陪審團(tuán)審判。這可以作為我國在沒有廢除死刑的情況下，實現(xiàn)溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。陪審團(tuán)作為社會“平均人”，對于一個人被判處死刑時社會能否接受是一種適當(dāng)?shù)臋z測，是具體判斷公正與人道這兩種難以判斷的內(nèi)心感受的最好的方式。我想如果有陪審團(tuán)，我們就不會作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。
來自英美法系的陪審團(tuán)制度的引進(jìn)肯定將對中國現(xiàn)有司法體系造成巨大的沖擊。但是，這種沖擊的看待問題上要避免兩種邏輯不通的說法，一是所謂必須要以政治體制改革作為前提，有人一談問題就以政治體制作為借口，以期具體制度的改革牽動政治改革，但我們可以看出，上述前提的建立是在任何一種政治體制下都可能建立的；
而且，它的建立可以反過來推動政治進(jìn)步，如陪審團(tuán)以“事實不成立”為名而對不合理法律的抵抗，這在美國叫做陪審團(tuán)廢法（Nullification），就可以通過陪審團(tuán)實現(xiàn)真正意義上的法治。二是認(rèn)為中國的國情不適合陪審回團(tuán)。俄羅斯是傳統(tǒng)處的大陸法國家，他們的成功經(jīng)驗讓所謂國情論被事實檢驗為不正確。
2008-4-12，重慶烈士墓。
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[①]群眾感覺應(yīng)作為是否判死刑依據(jù)之一，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.htm，2008年04月11日。
[②] 戈伊科奇大衛(wèi)，盧克約翰，馬迪根蒂姆編；
杜麗燕等譯：《人道主義問題》，東方出版社1997年出版，第389頁。
[③] 王若水：人道主義辨，詳見：http://www.wangruoshui.net/CHINESE/rendaobian.htm。
[④] 王海明：《公正、平等、人道：社會治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社2000年版，第123頁。
[⑤] 《孟子·公孫丑上》
[⑥]托克維爾著、董國良譯：《論美國的民主》上卷，商務(wù)印書館，1991年版，第169頁。
[⑦]群眾感覺應(yīng)作為是否判死刑依據(jù)之一，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.htm，2008年04月11日。
[⑧] 《三位花季少女因販毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html，2008-4-11。
[⑨]法院裁判認(rèn)定的袁定璟案件的情況是這樣的：1996年秋天，袁寶璟、袁寶琦與被害人汪興在北京懷柔金石山賓館201房間，袁寶璟提出在四川成都炒期貨時，自己損失九千余萬元，懷疑是劉漢與證券交易所修改規(guī)則所致。汪興便提出安排人去打劉漢，得到袁寶璟的認(rèn)可。爾后，由袁寶璟出資16萬元讓袁寶琦交給汪興。1997年2月1日晚9時許，受袁寶璟等人指使的李海洋（己判刑）在四川省廣漢市西園賓館發(fā)現(xiàn)劉漢，當(dāng)劉準(zhǔn)備離開時，李海洋在西園賓館貴賓樓餐廳樓上平臺向劉漢近距離連開兩槍，因未擊到劉，便逃離現(xiàn)場。1997年以來因汪興多次向袁寶璟借錢未果，便開始以打電話、寫信要舉報袁寶璟的違法犯罪事實相威脅。2001年初，袁寶璟、袁寶琦在北京建昊公司袁寶璟辦公室，袁寶璟提到了汪興的恐嚇威脅，(點擊此處閱讀下一頁)
袁寶琦提出：“不行找人給他辦了，花兩個錢唄�！痹瑢毉Z表示說：“行”，并提供30萬元資金。袁寶琦找到袁寶福，讓他把汪興做掉。后袁寶福向袁寶森提出此事，袁寶森主動提出去做。2001年11月15日，袁寶森持刀對從家出來的汪興后背砍一刀，隨后在二人廝打中將汪興刺數(shù)刀后逃離現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定：汪興之損傷為重傷。事后袁寶琦在其家中交給袁寶福人民幣9萬元。汪興被扎傷后，不斷威脅、恐嚇袁寶璟，袁寶璟再次向袁寶琦提到此事，并說“不行就辦了他”。之后，袁寶琦在遼陽順鑫桑拿浴三樓一包房內(nèi)對袁寶福說“把尾巴活干完”，并交給袁寶福人民幣18萬元。袁寶福與袁寶森密謀后，并跟蹤和掌握汪經(jīng)常出入地點。2003年10月4日23時許，袁寶福與袁寶森在回回營附近的麻將館見汪興出來以后，便攜帶獵槍先到汪家附近等候，在汪興開門進(jìn)樓時，袁寶森持槍近距離對汪連開二槍，汪當(dāng)場死亡。爾后，二人逃離現(xiàn)場。3月17日上午，遼寧省遼陽市中級人民法院召開公判大會，宣布了遼寧省高級人民法院以故意殺人罪判處被告人袁寶璟、袁寶琦、袁寶森死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定和執(zhí)行死刑的命令；
以故意殺人罪，判處被告人袁寶福死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定。隨后袁寶璟、袁寶琦、袁寶森分別被押赴刑場采取注射方法執(zhí)行了死刑。（北京億萬富翁雇兇殺人案：袁寶璟等人被執(zhí)行死刑，http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20060317/13177813.html，2006-03-17。）
[⑩]范忠信：袁寶璟案與政府的安忍之懷，http://hongfan.fyfz.cn/blog/hongfan/index.aspx?blogid=72188，2006-5-29。
[11]法院最后認(rèn)定的事實是：崔英杰于2006年8月11日17時許，在北京市海淀區(qū)中關(guān)村一號橋東南側(cè)路邊無照擺攤經(jīng)營烤腸食品時，被北京市海淀區(qū)城市管理監(jiān)察大隊的執(zhí)法人員查處，崔英杰對此不滿，以持刀威脅的手段抗拒執(zhí)法，當(dāng)執(zhí)法人員將崔英杰經(jīng)營烤腸用的三輪車扣押并裝上執(zhí)法車時，崔英杰進(jìn)行阻攔，后持刀猛刺該城市管理監(jiān)察大隊海淀分隊的現(xiàn)場指揮人員李志強(qiáng) (男，歿年36歲)頸部一刀，致刀柄折斷，后逃離現(xiàn)場。李志強(qiáng)因被傷及右側(cè)頭臂靜脈及右肺上葉，致急性失血性休克死亡。----引自《北京市第一中級人民法院刑事判決書 (2006)一中刑初字第3500號》
[12]陳忠林：我是“非主流”法學(xué)家，經(jīng)濟(jì)觀察報，2008-4-7.
[13] 南方網(wǎng)民民意調(diào)查，http://www.nfcmag.com/ReadNews.asp?NewsID=9825，2006年12月1日，出處：南方網(wǎng)
[14]大赦國際網(wǎng)http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999.
[15] Harris v.Alabama,513 U.S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting).
[16]邱興�。骸稄男叛龅饺藱�(quán)------死刑廢止論的起源》，引自中國死刑觀察 http://www.chinamonitor.org.
[17] Joshua Dressler,Case and material on criminal law,the fifth edith, west, Thomson Business,2003.P41-42。
[18] 《溫家寶：中國不能夠取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新華網(wǎng)2005年3月14日.
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