當(dāng)今中國的法治進程，既可將1979年啟動的改革開放、恢復(fù)民主與法制建設(shè)視為開端，也可將1982年憲法作為起點。然而，某種程度上說，1986年4月12日通過和公布、1987年1月1日正式施行的《民法通則》必定是一個新里程碑，這是因為民法的出席對于中國當(dāng)下的這場法治進程具有獨特的實質(zhì)意義。按照康德的說法，民法是那種“不需要向外公布的法律的體系”[1]，因而也是全部法律的內(nèi)在基礎(chǔ)，由此推導(dǎo)，民事立法實際便是對那種內(nèi)在法律體系或者說法律內(nèi)在基礎(chǔ)的意識覺醒。所以，今天來回顧一下《民法通則》所開啟的法治新歷程以及民法在中國這20年法治建設(shè)中的獨特貢獻，是有必要的。從這里，我們也可以進一步思考一下民法和法治發(fā)展的未來取向。

　　一、“法治”的兩個層面

　　1979年之后的中國，進入到以改革開放為主旋律的轉(zhuǎn)型時期，也是將法治奉行為國家政制原則的新時期。1982年《中華人民共和國憲法》第5條在“法律至上”的意義上初步承認(rèn)了法治原則，其中，第3款規(guī)定，“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”；
第4款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”；
以及第5款規(guī)定，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。1999年《憲法修正案》第13條進一步，全面宣示法治原則：“憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：‘中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家�！�”

　　但是，關(guān)于法治的理解，或者說關(guān)于什么是“依法治國”的理解，對于我們這個歷史上長期以來習(xí)慣于人治，或者說，即使重視法律的作用，也只是習(xí)慣于在工具的意義上加以使用的國家來說，不是一件可以一揮而蹴的事情。然而由于1986年《民法通則》的出臺和施行，中國社會在法治的觀念上開始深化。我們逐漸意識到，法治至少具有兩個方面的含義：一個是形式意義的，即法律至上，或者說法律應(yīng)該具有無上的權(quán)威。實現(xiàn)這一目標(biāo)的關(guān)鍵在于司法與行政分離、行政節(jié)制以及司法權(quán)的獨立。這些年來，這些年來，這方面的努力和呼吁顯而易見。另一個是實質(zhì)意義的，這是由民事立法所啟示的一種認(rèn)識，即法治必須是一種“依理之治”，這種理，就是市民社會的內(nèi)在機理或曰市民法，它是法律的內(nèi)在體系或者說內(nèi)在基礎(chǔ)。

　　法治的對立面，既包括“人治”，也包括“依力而治”，其實在西方早期政治家那里就已經(jīng)得到闡明。法治思想最初由亞里士多德提倡，后由中世紀(jì)的馬西利烏斯和啟蒙時期的孟德斯鳩發(fā)展，成為當(dāng)今主流政治文化。亞里士多德（公元前384－前322）首先提出“法律主治”的思想，區(qū)別于人治或者說柏拉圖的哲學(xué)王主治。他認(rèn)為，城邦必須預(yù)先有某種安排，以載明什么時候由誰來做什么決定；
城邦的決定，出于法律的形式才是合宜的，因為法律主治是一種通過累積智慧來決定未來的良好方式，是一種實踐智慧之治，而非激情之治。他還認(rèn)為，就是睿智而知節(jié)制的統(tǒng)治者，如果手握行政權(quán)，也不值得信任。[2]孟德斯鳩進一步認(rèn)為，法治即依照我們所說的憲法法律及有秩序的一般法律程序而統(tǒng)治是有正當(dāng)性的，而且廣大公民會承認(rèn)其正當(dāng)性，而權(quán)力分立尤其是存在與君主權(quán)力相分離的獨立司法權(quán)力是法治得以維護的原因。一個君主政體是否正在淪為專制，一個很好的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是君主是否承認(rèn)這個國家有不可更易的我們今天所說的法律，或者有君主不得視若無睹的法律。[3]這種理解正是我們今天關(guān)于法治的形式意義方面的理解，也是西方法治傳統(tǒng)的重要見解之一。[4]

　　但是，亞里士多德特別提出，法治內(nèi)涵還不僅僅是法律主治，還包括“依理而治”,應(yīng)惕防法治淪為“依力而治”。在此，他注意到了法治的實質(zhì)要求。亞氏認(rèn)為，法律公正合理的話，才能要求理性的人服從，而公正合理來自它能公開接受檢驗。城邦公民是統(tǒng)治的產(chǎn)生者同時也是消費者，因此法律應(yīng)有節(jié)制，所以法律應(yīng)傾向于消極性，這樣的法律可為公民生活提供“消費”的架構(gòu)，使人為人生做好準(zhǔn)備。否則，如果忽視公民的合理要求，法律便難以運作，更難以在懂得自我肯定的人民之間持久。[5]接下來，羅馬人在自然法思想的啟發(fā)下，以其偉大的實用主義精神，以獨特的開放的社會實踐，推動了這種實質(zhì)法治的形成。羅馬法把法律權(quán)威理解為一種以鼓勵為主的安排而不是簡單的威嚇，其法的正義解為“給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望”，在公私分立的觀念上，通過確立和發(fā)展私法，并將之設(shè)定為全部法律的內(nèi)在基礎(chǔ)，推動了一個自由式市民社會的成型和發(fā)展。就是說，羅馬法找到了一種它本身被人民尊重的方式，即確保了公民的私人生活、生命和財產(chǎn)的自由。羅馬私法是羅馬法的歷史價值所在，也是羅馬法最終區(qū)別于其他法律傳統(tǒng)得以延續(xù)并成為當(dāng)今法律文明的共同起源的重要原因。[6]可見，如果說法律主治是法治的形式要素，那么私法主法則是法治的本質(zhì)要素或內(nèi)在基礎(chǔ)。正是在這一意義上，美國伯克利學(xué)派稱，西方的法律不是壓制型的而是自治型的。[7]

　　中國古代以來雖然也重視法律，然而由于特殊的政治、社會和文化原因，終究未成法治局面。[8]一方面，是因為沒有將法律確定為至上的權(quán)威，而是以法家的法律工具主義的做法，將法律僅僅視為統(tǒng)治的工具[9]；
另一方面，私法缺乏也是中國為什么沒有形成法治的重要原因之一，中國古代法律幾乎無一例外都體現(xiàn)為壓制型的，是一種以行政命令為特點的官僚法。那么，今天要實現(xiàn)法治，顯然存在歷史資源的短缺。尤其在新中國以來頭30年實行計劃經(jīng)濟和國家各方面的統(tǒng)制，更導(dǎo)致一種對于法治的現(xiàn)實資源的匱乏。所以，《民法通則》的出臺和施行，對于我們今天的法治進程具有不可替代的意義，因為法治進程，在完整意義上必須體現(xiàn)為兩個層面的齊頭并進：一方面是法律威權(quán)的樹立；
另外一方面，是法治內(nèi)在基礎(chǔ)的確立，即民法的制定和完善，這是法治的實質(zhì)工程。

　　二、20年來中國民事立法及其對法治進程的意義

　　既然民法是真正意義的法治的實質(zhì)面，那么，中國這20年來，每一次民事立法總是聲勢浩大，每一次民事立法都成為法治事件，引發(fā)激烈的社會討論，也就不難理解了。我們可以簡單回顧一下，其中有重要影響的就有4次。

　　首先，是1986年《民法通則》。該次立法爭論可謂“硝煙彌漫”，爭論論題表現(xiàn)為“經(jīng)濟法與民法之爭”[10]，涉及的法治實質(zhì)面是要不要民法的問題，導(dǎo)致民法學(xué)者發(fā)出要“認(rèn)真對待民法”的呼聲[11]。最后《民法通則》在艱難和妥協(xié)中出臺，并且以第1條宣示“保障公民、法人的合法的民事權(quán)益”和第2條“調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”而在世界民法之林中顯得十分獨特，成就了其“民法宣言書”的名聲。所以，如果說《民法通則》的制定是一場法治啟蒙——民法意識作為法制度條件的法治啟蒙，并不為過，然而某種意義上《民法通則》也主要是啟蒙而已。但是，不要小瞧了這點啟蒙，它已經(jīng)點燃了實質(zhì)法治的火炬，為中國民法和法治的迅速成長埋下了種子。

　　其次，是1993年12月29日出臺、1994年7月1日施行的《公司法》。該次立法爭論也是“盛況空前”，核心議題之一是“公司法和企業(yè)法的關(guān)系”[12]即公司法能否在一般意義上取代企業(yè)法問題，其涉及的法治實質(zhì)面，是經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營組織是否將主要采取民事主體即私法人的組織形態(tài)，大多數(shù)國有企業(yè)、集體企業(yè)是否應(yīng)該在實質(zhì)上改制為公司法人。這是一次對于經(jīng)濟組織在多大程度納入市民生活范疇、納入自由競爭的問題。最后《公司法》在妥協(xié)中順利出臺，確立了公司制度，卻也極大程度容忍了企業(yè)法的體制限制，并且相當(dāng)程度遷就了國有企業(yè)改制過渡的需要。2005年《公司法》發(fā)生大幅度修改的原因，也正在于此，當(dāng)中國的市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，經(jīng)營組織應(yīng)從傳統(tǒng)的企業(yè)法體制更徹底地解放出來，已經(jīng)不容滯緩了。

　　再次，是1999年3月15日出臺、同年9月1日施行的《合同法》。這次立法首要爭論點是合同法所應(yīng)體現(xiàn)的時代性問題，亦即合同法是應(yīng)著眼于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中的經(jīng)濟生活，還是應(yīng)著眼于調(diào)整二十一世紀(jì)中國建成比較發(fā)達的社會主義市場經(jīng)濟后的經(jīng)濟生活。[13]最后出臺的《合同法》不僅在形式上統(tǒng)一了過去三個計劃經(jīng)濟色彩比較濃厚的單行合同法，而且“更多地著眼于反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟關(guān)系”，例如，比較全面地貫徹了合同自由原則，相當(dāng)程序清除了過去合同法里的對于合同的行政監(jiān)管權(quán)力。同時，廣泛借鑒吸收了發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗和國際公約的成果，成為比較充分的與國際接軌的自由市場交易法。

　　第四，是當(dāng)前的《物權(quán)法》的起草。正在進行的《物權(quán)法》起草，從1999年至今已經(jīng)有八個年頭，已經(jīng)有了七個審議稿。期間發(fā)生爭論之激烈，與歷次民事立法相比有過之而無不及，有技術(shù)之爭，更有價值原則之爭，主要議題是私產(chǎn)的平等保護問題，或者說物權(quán)法的合憲性問題，實質(zhì)上是物權(quán)法是否應(yīng)該著力于去確認(rèn)或者構(gòu)建市場化的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。[14]可以預(yù)見，最后結(jié)果會一如既往，民法派或者說市場派取得勝利。這是因為法治進程的實質(zhì)要求使然。

　　那么，這二十年來在論爭中前行的民事立法及民法實踐有什么意義呢？從這些民事立法的制度內(nèi)涵、解決的法治實質(zhì)問題來看，至少存在四個方面的意義。

　　其一，有利于促進自立的或者減少政府主導(dǎo)的治理模式的形成。民法的立法發(fā)展，意味著我們的法律體系對于法治內(nèi)在體系的逐漸認(rèn)知和尊重，這樣的法律不再是簡單的統(tǒng)治法，而是逐漸成為可消費的法、公民自治生活的法。

　　其二，有利于促進自由競爭的市場模式的形成�！睹穹ㄍ▌t》也好、《公司法》也好、《擔(dān)保法》也好，《合同法》也好，為經(jīng)濟生活中的經(jīng)濟行為、經(jīng)濟組織提供了自由決定、自由組織、自建信用機制的授信和保障。

　　其三，有利于緩解法治的正統(tǒng)性危機。民法的擴展，使得國家制定法得以“由圣入凡”，在國法中通過對于公民的主體確立使得公民本身成為法律的消費者，法治獲得了目的合理性，所謂“守法”在私法而言就等于“維護自己的權(quán)利和尊重別人的權(quán)利”或者如耶林所說“為權(quán)利而斗爭”。

　　其四，有利于適應(yīng)全球化進程。美國當(dāng)代暢銷書作家托馬斯•弗里德曼先生言，“世界是平的”，在今天這個世界的關(guān)鍵，“不是你要不要全球化的問題，而是你如何全球化的問題”[15]。在這種背景下，一國法律如果想要不成為全球化時代的螳臂擋車，那么就必須考慮如何適應(yīng)全球化。民法是法律中最容易取得一致的領(lǐng)域，因為它一開始也是與商品經(jīng)濟（市場經(jīng)濟）相關(guān)的。通過推進民事立法，一方面促進“小政府、大社會”的形成，減少國際化中的行政障礙，另一方面可以大為縮減與他國法律的鴻溝，法與社會的差異容易在深層結(jié)構(gòu)得到和解。這也是正是聯(lián)合國的國際政治體系、WTO的國際經(jīng)貿(mào)體系的精髓。

　　三、中國民法的前景與展望

　　只要繼續(xù)走法治之路，那么民事立法就不會停滯不前。從現(xiàn)在世界的私法發(fā)展動態(tài)來看，我們似乎可以預(yù)計，中國民法建設(shè)不可避免會面臨以下挑戰(zhàn)。

　�。ㄒ唬┤绾尾饺胫贫然�和生活化

　　研究法制現(xiàn)代化的法學(xué)家，如川島武宜、昂格爾等，都注意到了法意識與制度的相互依存關(guān)系。法意識是法治的先決條件，否則法治寸步難行，在法律后發(fā)國家貫徹法治，首要的難題便是法意識的缺席，或者說傳統(tǒng)文化意識的不協(xié)調(diào)；
但是，空有法意識而無制度改進、法運用，法治仍然無從落實。[16]《民法通則》以及之后的數(shù)次民事立法開啟了民法意識的啟蒙之門，這應(yīng)該是民法建設(shè)或者說法制現(xiàn)代化建設(shè)的第一步。然而，民法的發(fā)展由此只是剛剛起步，往下只有完成制度化和生活化，才能算是大功告成。首先，須經(jīng)由啟蒙而制度。通過更為完備的民事立法，完成相關(guān)民法制度的繼受和發(fā)展，使民法觀念、價值和思想得以達成制度的落實，如此可以避免，在空有法觀念的情況下防御無據(jù)，落入所謂的“舊勢力容易與反法治的合謀復(fù)辟”(依稀記得似為季衛(wèi)東教授語)。其次，須經(jīng)由制度而生活。王澤鑒教授謂之“判例層面的繼受”，應(yīng)是此項民法生活化的重要部分。[17]民法“守法”具有特殊性，就是應(yīng)該使民法制度變成生活事實，唯有如此，民法才有實際意義。

　�。ǘ�）如何轉(zhuǎn)向“軟性法治”

　　我們已經(jīng)注意到，法學(xué)方法論在當(dāng)今炙手可熱，度其原因，正是民法的特殊實踐造就的。[18]這種注重包括評價、權(quán)衡因素在內(nèi)的方法論，塑造了民法適用的一種“軟性法治”的特性，與傳統(tǒng)的“剛性法治”發(fā)生區(qū)別，后者是一種嚴(yán)格固守文本的實踐。民法的“軟性法治”在今天尤其具有必要，這是因為，其采取制定法形式時，(點擊此處閱讀下一頁)

　　由于表達的抽象性和經(jīng)濟性，有關(guān)規(guī)則不免過于剛性，而當(dāng)今世界已經(jīng)到了復(fù)雜無比的程度，資源緊缺、社會信仰的多樣、貧富分化、環(huán)境污染、城市擁堵等等，必然要求民法適用的靈活性。伯克利學(xué)派的諾內(nèi)克、塞爾茲尼克在其著作中提出“回應(yīng)型法治”，大概也正是為此，這種法治模式，具有以下特點：法律實踐由目的引導(dǎo)；
要求法制具有開放性和彈性，參與者必須遵守法律但又允許參與者變革法律；
法律設(shè)計更注重效率。[19]

　�。ㄈ�）如何推進憲法改革

　　民法的發(fā)展，應(yīng)以現(xiàn)代化的民主、自由法治的整體配套為保障，這首先體現(xiàn)在全部法律體系應(yīng)從內(nèi)在基礎(chǔ)的意義上為民法正位，或謂民法優(yōu)位。所以，在以憲法作為上級法的情形，應(yīng)該將民法的基本制度、原則提升為憲法規(guī)范，使之成為全部法律體系的基礎(chǔ)，成為節(jié)制立法和行政權(quán)力的實質(zhì)根據(jù)。然而，現(xiàn)行1982年憲法，雖然在形式上開啟了法治，但是在實質(zhì)上并沒有確立私法主法，因為其制定之時并非于市場經(jīng)濟目標(biāo)確定之際，而是于公有化進程的最后階段，可謂公有化的尾聲。其中，第6條確立公有制為基礎(chǔ)；
第7條確立國營經(jīng)濟為主體；
第8條確立合作經(jīng)濟是農(nóng)村集體經(jīng)濟的形態(tài)；
尤其是第9條和第10條確立自然資源、土地一律屬于國有或者集體所有，從而在憲法角度確認(rèn)了自然資源和土地的全面公有化；
第15條確立實行計劃經(jīng)濟。[20]這說明，1982年憲法的框架在根本上難以容納之后國家提出的市場經(jīng)濟目標(biāo)，盡管此后發(fā)生1988年、1993年、1999年和2004年四次修憲，但這一框架制約了在許多基本的問題上無法突破局限給市場松綁。在這種意義上說，1986年出臺的《民法通則》是民法的開始，也是與1982年憲法的基本框架沖突的開始，后來的民事立法越走向深入，也就意味著與1982年憲法的裂痕越深�，F(xiàn)在看起來，應(yīng)該考慮主動打開憲法局面，將民法這個法律體系的內(nèi)在基礎(chǔ)在憲法中加以更大程度的確立，私人生命、財產(chǎn)（包含所有權(quán)、契約自由）和私生活的安全和自由等應(yīng)提升為憲法基本規(guī)范。

　　（四）如何適度社會軟化

　　傳統(tǒng)的民法主要是以完全個體化的權(quán)利或者義務(wù)作為技術(shù)建立其規(guī)則的，這種技術(shù)雖然可以凸現(xiàn)公民的法律主體性地位、激發(fā)其主體性意識，但是也容易造成主體之間的疏離和對于社會合作的不自覺。同時，一些社會性很強的資源在民法規(guī)則的純私化分配體系中容易迷失其社會性。[21]另一方面，現(xiàn)代的社群形態(tài)，現(xiàn)代生產(chǎn)、生活的合作狀態(tài)又恰恰強化了社會合作的必要。于此，便會如羅蒂所言，我們都有一項道德義務(wù)（不是康德所說的那種理性道德義務(wù)，而是社群義務(wù)或者說主體交互有效性義務(wù)），去感受我們和所有其他人類之間的團結(jié)感。[22]由此，對于傳統(tǒng)民法制度進行適度的社會軟化、以完善社會合作就有必要。我們今天在私法上廣泛承認(rèn)相鄰關(guān)系，在公法上適度承認(rèn)征收、征用[23]，均是此理。

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　　作者為中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。本文系以2006年11月9日和12月29日在哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院和南昌大學(xué)法學(xué)院的講演稿為基礎(chǔ)整理而成，在此特別致謝上述單位的邀請。

　　[1] 參見康德：《法的形而上學(xué)原理――權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第53頁。

　　[2] 參見亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第1卷。

　　[3] 參見孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第1，2卷。

　　[4] 羅馬人確立了法律至上的權(quán)威，羅馬元老院和保民官并成功地節(jié)制了執(zhí)政官或皇帝。在《法學(xué)階梯》序言，優(yōu)士丁尼稱，“皇帝的威嚴(yán)光榮不丹依靠兵器，而且須用法律來鞏固，這樣，無論在戰(zhàn)時或平時，總是可以將法律治理得很好�；实奂仁球�誠得法紀(jì)的申張者，又是征服敵人得勝利者�！蔽覀兘裉煺f西方社會維持了這種法治傳統(tǒng)，首先是基于這種形式意義而言。伯爾曼在描述中世紀(jì)以降西方法律傳統(tǒng)具有的10個突出要點時，其中第8點即為法律至上，“法律具有高于政治權(quán)威的至高性。自12世紀(jì)起所有西方國家甚至在君主立憲時也承認(rèn)法律高于政治，君主可以制定法律，但不能專斷制定。他應(yīng)受法律約束，除非他合法修改�！保▍⒁姴疇柭�：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11，46頁）；
昂格爾也稱，西方法律傳統(tǒng)即所謂法治傳統(tǒng)，包含了自主性的法律體系，普通適用性（平等）和法律至上三個要點（參見氏著：《現(xiàn)代社會中的法律》）。

　　[5] 參見亞里士多德：《政治學(xué)》，第2卷、第7卷。

　　[6] 羅馬人之所以能夠發(fā)生私法，是有很多得天獨厚的原因的。巴洛（R. H. Barrow）將之歸功于羅馬人的稟賦（genius），認(rèn)為應(yīng)注意作為羅馬精神之標(biāo)志的自我服從意識，羅馬人因而是一個“有法律自覺的民族”（a law－inspired nation）（參見巴洛：《羅馬人》，黃韜譯，上海人民出版社2000年版）。這種說法有一定道理，我們發(fā)現(xiàn)正是崇尚“羅馬式和平”的實用主義，自然法理論，善與正義的超越性的三位一體，使得羅馬人得以接受羅馬私法。但馬基亞維利和孟德斯鳩又給了一種現(xiàn)實的解釋：羅馬的階級區(qū)分以及相互節(jié)制是羅馬的美德之源，在羅馬，沒有馴順默從的百姓，只有懂得自我肯定的平民，因此在貴族和平民的對立合作之間產(chǎn)生了溫和而有節(jié)制的政治【參見約翰•麥克蘭朵（J. S. McClelland）：《西方政治思想史》，彭淮棟譯，海南出版社2003年版，第368頁以下】。應(yīng)該說，這種說法也有其合理性，我們看到，羅馬法的一個重要形成事件是公元前450年的《十二銅表法》，它是在平民斗爭和貴族妥協(xié)中產(chǎn)生的。一方面為成文法的開始，宣示了法律的明確存在和對法律威權(quán)的尊重，另一方面肯認(rèn)民權(quán)的要求――首次肯定了私人生活的意義和私的保護方式。

　　[7] 參見諾內(nèi)克、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

　　[8] 按照社會學(xué)家韋伯的觀點，中國不能形成法治的原因，是因為就資本主義的發(fā)展特性而言，存在精神條件的問題，儒家的價值體系缺乏應(yīng)有的動因（參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》和《儒教與道教》）。昂格爾則認(rèn)為，中國不能形成法治，主要原因在于中國缺乏形成現(xiàn)代型法秩序的歷史條件，這些包括集團的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)。就最后一點而言，昂格爾解釋說，中國只有避世宗教而沒有超越性宗教，而儒家和法家都是某種現(xiàn)實思維且在歷史上沒有完成統(tǒng)合，儒家使得權(quán)力的效用過分仰仗傳統(tǒng)，以禮入法導(dǎo)致德治和人治，而法家看重權(quán)勢，無視權(quán)力和法律組織的正統(tǒng)性（參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》）。

　　[9] 到今天為止，這個問題仍然不容忽視，這正是法律界有識之士如賀衛(wèi)方、季衛(wèi)東等關(guān)注“司法獨立”，積極推動司法改革的原因，因為在憲法上權(quán)力分立尤其是司法權(quán)的獨立還未得到明確宣示，在實踐中更是存在缺失。

　　[10] 參見謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，中國法制出版社2002年版，第66頁。

　　[11] 參見謝懷栻：《謝懷栻法學(xué)文選》，第67頁以下。

　　[12] 參見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第18頁。

　　[13] 參見梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期。

　　[14] 參見龍衛(wèi)球：《物權(quán)法政策之辨：市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)－－略評《物權(quán)法（草案）》，載《中國法律》2005年第8期，及作者2006年3月16日在中國人民大學(xué)的學(xué)術(shù)講座《物權(quán)立法的合憲性問題》。

　　[15] 弗里德曼在《理解全球化：“凌志汽車”和“橄欖樹”的視角》與《世界是平的：21世紀(jì)簡史》兩部暢銷書，精彩地闡述了全球化及如何對待的問題。

　　[16] 參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第308頁以下。

　　[17] 王澤鑒教授關(guān)于民法繼受的觀點，參見氏著：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，載《比較法研究》2006年第6期。

　　[18] 當(dāng)今具代表意義的法學(xué)方法論著作，當(dāng)推德國民法學(xué)家拉倫茨的《法學(xué)方法論》，此書正是以《德國民法典》司法實踐作為基點。中譯參見陳愛娥譯，臺灣五圖圖書出版公司1996年出版。

　　[19] 參見諾內(nèi)克、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變的法律與社會》一書的相關(guān)觀點。

　　[20] 參見1992年憲法以下條文：第1條：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度�！钡�6條：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則�！� 第7條：“ 國營經(jīng)濟是社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國營經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展�！� 第8條：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。

城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。

國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展�！钡�9條：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；
由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。

國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源�！钡�10條：“城市的土地屬于國家所有。

農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；
宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。

國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。

任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。

　　一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。

” 第11條：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。

國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟。” 第12條：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。

國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)�！钡�15條：“國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟。國家通過經(jīng)濟計劃的綜合平衡和市場調(diào)節(jié)的輔助作用，保證國民經(jīng)濟按比例地協(xié)調(diào)發(fā)展。

禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序，破壞國家經(jīng)濟計劃�！�

　　[21] 昂格爾認(rèn)為，為達成社會生活的可變性、控制社會資本的市場、個人與社會結(jié)合，我們必須要承認(rèn)對社會資本或資源提出分配要求的市場權(quán)和在法律上滿足共同體生活需要的團結(jié)權(quán)（參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》；
季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，第324頁）。

　　[22] 參見羅蒂：《偶然、反諷與團結(jié)》，徐文瑞譯，商務(wù)印書館2003年版，第270頁。

　　[23] 美國19世紀(jì)中葉對于土地所有權(quán)的松動，可稱為私法社會軟化的先聲，18世紀(jì)土地所有權(quán)可謂絕對支配權(quán)，但從19世紀(jì)開始一定程度上讓位于水利開發(fā)權(quán)，因為在當(dāng)時的技術(shù)條件下修建水壩已經(jīng)可以帶來更大的社會利益，過去視為“侵權(quán)”的使用現(xiàn)在轉(zhuǎn)化為“合理利用”，技術(shù)造就公共性，從而導(dǎo)致私權(quán)軟化。參見霍維茨：《美國法的變遷（1780－1860），謝鴻飛譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2章。

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