背景介紹：患者何某，24歲，四川南充人，就讀于美國賓夕法尼亞州一所大學(xué)，今年5月29日曾在美國接觸過流感樣癥狀的病人。其回國期間的大致行程是：第一天（5月31日）：乘CA982航班從紐約起飛，18時(shí)到達(dá)首都機(jī)場(chǎng)。19時(shí)30分從首都機(jī)場(chǎng)乘出租車。21時(shí)到達(dá)華誼賓館。第二天（6月1日）：7時(shí)在華誼賓館就餐。8時(shí)出現(xiàn)咽痛、咳嗽等癥狀，未及時(shí)就診或自我隔離觀察，僅向賓館前臺(tái)索要銀翹片等藥物。12時(shí)，患者乘出租車到北三環(huán)某烤鴨店和一同學(xué)就餐。13時(shí)30分，其同學(xué)回北京師范大學(xué)，患者打車回賓館。第三天（6月2日）：11時(shí)30分，從牡丹園站乘10號(hào)線地鐵至亮馬橋站，前往美國大使館辦理簽證；
12時(shí)50分前往建國門一郵局并乘出租車返回賓館；
晚上，患者約了4個(gè)朋友在小西天一飯店聚餐。其間，患者5次乘出租車，均未留票據(jù)備查。第四天（6月3日）：9時(shí)到第二炮兵總醫(yī)院發(fā)熱門診就診，11時(shí)由120救護(hù)車轉(zhuǎn)入地壇醫(yī)院進(jìn)行隔離治療。深夜，北京市疾控中心對(duì)患者咽拭子標(biāo)本檢測(cè)顯示，甲型H1N1流感病毒核酸為陽性。第五天（6月4日）：北京市專家組會(huì)診后，判定其為輸入性甲型H1N1流感患者。何某自美國抵京等待轉(zhuǎn)機(jī)逗留期間，入境時(shí)未申報(bào)相關(guān)情況，未按照健康建議卡要求減少去人員聚集地、不乘坐公共交通和進(jìn)行自我健康觀察（曾1次乘坐10號(hào)線地鐵，5次乘坐出租車且未留票據(jù)）。其所乘航班前后三排乘客共63人、賓館工作人員11人、會(huì)見的朋友7人、餐館工作人員1人等總共82人已確定為密切接觸者。由于何某沒有按照衛(wèi)生部門的建議自覺地進(jìn)行7天自我健康觀察，也未如實(shí)填寫健康申明卡，對(duì)社會(huì)公共衛(wèi)生安全造成了嚴(yán)重影響，導(dǎo)致尋找密切接觸者的難度大大增加。那么，行政機(jī)關(guān)針對(duì)何某帶來社會(huì)危害的行為能否作出相應(yīng)的懲罰措施，人們對(duì)此見仁見智。

　　一、從政府公共管理角度看依法控制甲流與非典有許多共通之處

　　從法律定性和依法預(yù)防、控制的角度看，甲流（甲型H1N1流感）與非典（傳染性非典型肺炎）之間具有許多共通之處�！秱魅静》乐畏ā返谌龡l規(guī)定，傳染病分為甲類、乙類和丙類。其中甲類是后果嚴(yán)重、傳染性最強(qiáng)的傳染病，乙類和丙類依次遞減。甲類傳染病包括鼠疫和霍亂；
乙類傳染病包括傳染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰質(zhì)炎、人感染高致病性禽流感等20余種；
丙類傳染病包括流行性感冒、手足口病等10余種。該法第四條還規(guī)定，對(duì)乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。而根據(jù)2009年4月30日衛(wèi)生部第8號(hào)公告，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，將甲型H1N1流感(原稱人感染豬流感)納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，同時(shí)，將其納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。可見，從衛(wèi)生行政管理和政府法制的角度來分析，甲流與非典都是屬于法定的乙類傳染病，而且都采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，二者在衛(wèi)生行政管理上有許多相似處。

　　二、對(duì)類似該患者引起公共危險(xiǎn)的行為在立法上已有相關(guān)的懲戒規(guī)定

　　從北京第14例甲型H1N1流感患者的行程來看，就讀美國賓夕法尼亞州一所大學(xué)的何某5月29日曾在美國接觸過流感樣癥狀的病人，入境時(shí)未申報(bào)相關(guān)情況，自美國抵達(dá)北京等待轉(zhuǎn)機(jī)逗留期間未按照衛(wèi)生部門發(fā)布的健康建議卡的要求（這是一種行政指導(dǎo)措施），減少去人員聚集地、不乘坐公共交通和進(jìn)行自我健康觀察（他曾1次乘坐10號(hào)線地鐵，5次乘坐出租車且未留票據(jù)）。由于其放松對(duì)疫情的防范意識(shí)，未能依照衛(wèi)生部門的規(guī)定自覺居家觀察，導(dǎo)致確診后尋找密切接觸者的難度大大增加，其妨害公共安全行為的社會(huì)危害不小。

　　我國的《傳染病防治法》第十六條第二款規(guī)定：“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作。”該法第七十七條規(guī)定：“單位和個(gè)人違反本法規(guī)定，導(dǎo)致傳染病傳播、流行，給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”《傳染病防治法實(shí)施辦法》第六十六條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級(jí)以上政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，可以處5000元以下的罰款；
情節(jié)較嚴(yán)重的，可以處5000元以上20000元以下的罰款，對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分：（九）傳染病病人、病原攜帶者故意傳播傳染病，造成他人感染的；
（十）甲類傳染病病人、病原攜帶者或者疑似傳染病病人，乙類傳染病中艾滋病、肺炭疽病人拒絕進(jìn)行隔離治療的”�！秶�境衛(wèi)生檢疫法》第二十條規(guī)定：“對(duì)違反本法規(guī)定，有下列行為之一的單位或者個(gè)人，國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)可以根據(jù)情節(jié)輕重，給予警告或者罰款：（一）逃避檢疫，向國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況的；
（二）入境的人員未經(jīng)國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)許可，擅自上下交通工具，或者裝卸行李、貨物、郵包等物品，不聽勸阻的。”《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四十四條規(guī)定：“在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機(jī)構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時(shí)應(yīng)當(dāng)予以配合；
拒絕配合的，由公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行�！�

　　由于甲型H1N1流感已納入乙類傳染病并按甲類傳染病進(jìn)行預(yù)防、控制，從上述法律法規(guī)的規(guī)定來看，對(duì)于何某的行為至少應(yīng)當(dāng)要求其依法承擔(dān)民事責(zé)任，可責(zé)令限期改正、給予警告或者給予罰款，在認(rèn)定其拒絕配合衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機(jī)構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時(shí)由公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行。

　　三、關(guān)于防范傳染病的立法空白和須要完善之處

　　修訂后的《傳染病防治法》的法律責(zé)任主體主要是疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)及其工作人員，對(duì)病人的相關(guān)責(zé)任規(guī)定很少，這個(gè)問題值得進(jìn)一步檢討。但該法已有關(guān)于病人相關(guān)責(zé)任的少量規(guī)定，例如關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定（該法第七十七條）和予以行政處罰的責(zé)任規(guī)定（該法實(shí)施辦法第六十六條），可以在本案中加以運(yùn)用。

　　此外，《治安管理處罰法》第三十條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，制造、買賣、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)的，處十日以上十五日以下拘留；
情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留�！北M管人們對(duì)于此條規(guī)定存在不同理解，例如何某的行為是否屬于“違反國家規(guī)定攜帶傳染病病原體”的行為難以定論，因此不便依據(jù)該條規(guī)定針對(duì)此類行為實(shí)施治安拘留的行政處罰，法律懲戒力度不大，但人們可以由此看出何某的主觀放任行為的社會(huì)危害性不小。不言而喻，對(duì)于妨害公共安全、妨害社會(huì)管理的行為及其處罰程序，今后有必要根據(jù)已然發(fā)生深刻變化的社會(huì)情勢(shì)和具有更高的主客觀要求，通過完善立法作出更細(xì)密的規(guī)定。即便是衛(wèi)生行政管理部門作出柔性監(jiān)管行為的行政指導(dǎo)措施，也可根據(jù)實(shí)際情況變化而由溫馨提示進(jìn)一步升級(jí)為強(qiáng)烈建議。

　　四、從國外防范傳染病的相關(guān)立法規(guī)定得到啟發(fā)

　　這里以日本、美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家的情況來進(jìn)行考察并加以比較。在日本，1951年頒布并多次修改的《檢疫法》和1998年頒布的《關(guān)于傳染病預(yù)防及傳染病患者醫(yī)療的法律》是關(guān)于傳染病防治的兩部重要法律，使日本對(duì)大規(guī)模傳染病的預(yù)防、處理、治療及緊急對(duì)策方面能夠有法可依。例如，《關(guān)于傳染病預(yù)防及傳染病患者醫(yī)療的法律》規(guī)定了迅即層層上報(bào)制度，要求對(duì)第一類、第二類、第三類傳染病患者及新型傳染病患者（如傳染性非典型肺炎），只要發(fā)現(xiàn)其帶有病原體（無癥狀病毒攜帶者）或懷疑有癥狀，必須立即（1天之內(nèi)）經(jīng)最近的保健所長向都道府縣知事報(bào)告其姓名、年齡、性別等厚生勞動(dòng)省政令規(guī)定的事項(xiàng)；
要求對(duì)第四類傳染病（如流感），如發(fā)現(xiàn)后天性免疫不全癥候群、梅毒、瘧疾及其他厚生勞動(dòng)省政令規(guī)定的患者（包括無癥狀病毒攜帶者），必須在7天之內(nèi)經(jīng)最近的保健所長向都道府縣知事報(bào)告其姓名、年齡、性別等厚生勞動(dòng)省規(guī)定的事項(xiàng)。各都道府縣的知事接到報(bào)告后，對(duì)第一種情況，必須立即向厚生勞動(dòng)大臣報(bào)告；
對(duì)第二種情況，在厚生勞動(dòng)省政令規(guī)定時(shí)間內(nèi)向厚生勞動(dòng)大臣報(bào)告。如患者不在本都道府縣區(qū)域內(nèi)，應(yīng)立即向患者所在地區(qū)都道府縣知事報(bào)告。都道府縣知事為防止新型傳染病蔓延，在有充分理由并認(rèn)為必要時(shí)，可強(qiáng)制對(duì)可疑者進(jìn)行健康檢查；
同時(shí)在必要時(shí)，為防止新型傳染病蔓延，都道府縣知事可勸告、強(qiáng)制被懷疑感染的患者到特定傳染病指定醫(yī)療機(jī)關(guān)住院接受觀察、治療；
都道府縣知事在發(fā)現(xiàn)新型傳染病患者時(shí)必須使其住院治療。

　　在美國，關(guān)于防范傳染病的聯(lián)邦法律主要是1994年通過的《公共衛(wèi)生服務(wù)法》，又稱“美國檢疫法”。該法第264款賦予衛(wèi)生總局醫(yī)務(wù)主任頒布與實(shí)施有關(guān)傳染病防治規(guī)定的權(quán)力。若衛(wèi)生總局醫(yī)務(wù)主任根據(jù)自己的判斷認(rèn)為，在有防止傳染病從國外傳入美國或其屬地、或者從某一州或某一屬地傳入另一州或另一屬地的必要時(shí)，經(jīng)衛(wèi)生與公眾服務(wù)部部長批準(zhǔn)，有權(quán)制定和實(shí)施傳染病控制條例，包括阻止傳染病蔓延的規(guī)章制度和各項(xiàng)衛(wèi)生檢疫措施。為執(zhí)行和實(shí)施本條例，醫(yī)務(wù)主任根據(jù)自己的判斷認(rèn)為有必要時(shí)，亦可實(shí)施查驗(yàn)、消毒、衛(wèi)生處理和蟲患檢查；
對(duì)已染疫而成為人群感染源危險(xiǎn)的動(dòng)物和貨物采取滅毒等措施；
該條款還規(guī)定了對(duì)傳染病患者和感染者的留驗(yàn)、隔離或限制性放行等規(guī)定。規(guī)定可對(duì)任何被認(rèn)為感染上傳染病，在傳染期內(nèi)從某一州遷移或即將遷移至另一州的人員；
可能成為人類感染源，且在傳染期內(nèi)即將從某一州遷移至另一州的人員實(shí)行留驗(yàn)和查驗(yàn)。還規(guī)定在查驗(yàn)時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)感染者即對(duì)其實(shí)行必要的隔離。美國防范大規(guī)模流行性傳染病的法律除聯(lián)邦法律外，還有許多州法和地方性立法。

　　在加拿大，聯(lián)邦、省及地方政府都可制定與衛(wèi)生和健康有關(guān)的法律，但防范大規(guī)模流行性傳染病方面的公共衛(wèi)生法律是由省一級(jí)政府制定的。在加拿大各省的法規(guī)中，對(duì)如何防范傳染病流行有詳細(xì)的規(guī)定。如安大略省關(guān)于公共衛(wèi)生的主要法律為《健康保護(hù)與促進(jìn)法》，該法的第四部分就是針對(duì)傳染病的專門規(guī)定。根據(jù)該法，醫(yī)生、醫(yī)院和學(xué)校都有義務(wù)向本地區(qū)所在的公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)報(bào)告出現(xiàn)的或可能出現(xiàn)的傳染性病例，衛(wèi)生部門可以對(duì)傳染病人采取強(qiáng)制隔離措施，可以要求法院對(duì)病人采取進(jìn)一步的強(qiáng)制措施，并可以要求警察協(xié)助執(zhí)行法院的命令�！督】当Ｗo(hù)與促進(jìn)法》使省衛(wèi)生主管部門可以迅速掌握本地流行疾病或傳染病的發(fā)展情況，并有權(quán)力采取強(qiáng)有力的措施來制止病情的傳播。當(dāng)病情進(jìn)一步擴(kuò)大時(shí)或可能失去控制時(shí)，衛(wèi)生部門可以啟動(dòng)本部門的應(yīng)急計(jì)劃，還可建議啟動(dòng)全省應(yīng)急機(jī)制。加拿大聯(lián)邦政府在防止大規(guī)模傳染病方面制定了《檢疫法》，該法的立法目的主要是為了防止流行性或傳染性疾病傳入加拿大。該法對(duì)檢疫區(qū)的設(shè)置與管理、執(zhí)法、違法與懲處等方面作出了規(guī)定。雖然加拿大聯(lián)邦政府在防范流行和傳染病的立法不多，但它制定了許多指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)及指導(dǎo)原則，它們是醫(yī)護(hù)人員在實(shí)踐中的指導(dǎo)原則。

　　莫于川，中國人民大學(xué)教授、中國行政法研究所所長，中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。

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