盧建平:國際人權(quán)公約視角下的中國刑法改革建議
發(fā)布時間:2020-06-20 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊:
聯(lián)合國大會在1966年12月16日通過了《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱兩公約),此舉在國際社會產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。我國政府于1997年和1998年分別簽署了兩公約。筆者認(rèn)為,在加入國際人權(quán)兩公約以后,我國刑法在法理念和法規(guī)范各個方面必須進(jìn)行改革、完善,以和國際人權(quán)公約相協(xié)調(diào)。
一、確立現(xiàn)代刑法理念
應(yīng)該倡導(dǎo)和推進(jìn)刑法的民權(quán)化,即提倡刑法尊重市民社會、恪守謙抑的價(jià)值準(zhǔn)則,充當(dāng)最后保障法的角色。充分發(fā)揮刑法這把雙刃劍的積極作用,同時最大限度地降低其消極作用。高揚(yáng)民權(quán)刑法的崇高價(jià)值,使刑法的功能完成從國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)工具到人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)工具的轉(zhuǎn)變,使刑法成為真正意義上的權(quán)利保障之法。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必將要求刑事法律在制度理念的定位上向國際人權(quán)兩公約的精神靠近。
二、完善刑法基本原則
我國1997年刑法修訂確立了現(xiàn)代刑法的三大基本原則,即罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。但是從國際人權(quán)公約的角度看,其中的兩個原則仍需加以完善。具體表現(xiàn)在以下兩個方面。
(一)罪刑法定原則
筆者認(rèn)為,我國刑法中罪刑法定原則及有關(guān)規(guī)定應(yīng)該進(jìn)行以下幾個方面的修訂,以便和國際人權(quán)公約相協(xié)調(diào)。
1.《刑法》第3條規(guī)定應(yīng)該加進(jìn)國際法因素,即在“法律”一詞后加“或國際法”。
2.對刑事規(guī)范的法律位階進(jìn)行明確要求或規(guī)定。
3.對何謂“刑事”專門辟一款進(jìn)行解釋,可以放原則規(guī)定后面,也可以放刑法總則第五章的“其他規(guī)定”里。
4.《刑法》第9條應(yīng)該包括習(xí)慣國際法認(rèn)為是犯罪的情況,或者把“國際條約”改為“國際法”。
5.《刑法》第12條第1款應(yīng)該包括國際法,即在涉及法律的地方加上“或國際法”。
6.對《刑法》第12條第2款進(jìn)行分解,分兩種情況進(jìn)行規(guī)定:對不可逆轉(zhuǎn)刑罰規(guī)定應(yīng)當(dāng)溯及適用;
對可逆轉(zhuǎn)刑罰規(guī)定可以溯及。
7.規(guī)定對習(xí)慣國際法認(rèn)為是犯罪的行為或不行為在溯及力上的例外。措辭上可以參考《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第2款的規(guī)定。[1]
8.盡快解決勞動教養(yǎng)制度的法律依據(jù)合法化問題。
9.最高司法機(jī)關(guān)自覺約束自身的越權(quán)司法解釋行為。
10.分則中增補(bǔ)關(guān)于國際犯罪的規(guī)定(具體罪名見后),可考慮設(shè)專章或?qū)9?jié)。
(二)適用刑法人人平等原則
筆者認(rèn)為,在加入兩公約以后,我國刑法中的平等原則需要在三個方面作出協(xié)調(diào)和完善的努力。
1.在總則的原則層面,增加關(guān)于平等保護(hù)及非歧視的規(guī)定。具體措辭可以參考《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第26條的規(guī)定。[2]
2.在刑法的具體規(guī)定及有普遍約束力的司法解釋中,消除歧視性規(guī)定,以做到立法上的平等追究。
3.在司法實(shí)踐中,努力真正貫徹適用刑法人人平等原則,反對特權(quán)和歧視。
三、完善總則的犯罪規(guī)范
這里涉及以下三個問題。
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筆者認(rèn)為,依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18、19和20條對于思想自由和表達(dá)自由的規(guī)定。我國《刑法》第13條規(guī)定犯罪概念之下,可以加一款:思想不是犯罪;
思想的表示只有在違背刑法的明確規(guī)定、情節(jié)嚴(yán)重危害較大時,才受刑罰處罰。在總則確立保護(hù)基礎(chǔ)的情況下,分則應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)的條款。
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這個問題涉及的面較廣,不僅涉及刑事實(shí)體法,還涉及刑事程序法、司法組織法和刑事政策的調(diào)整。筆者認(rèn)為,依照國際人權(quán)公約的精神,我國的刑事法應(yīng)該作以下幾方面的努力。
1.以司法機(jī)關(guān)為主導(dǎo),密切結(jié)合社區(qū)組織、學(xué)校、家庭對有輕微不法行為或者不良行為的少年實(shí)行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正的內(nèi)容包括:未成年人必須進(jìn)行一定時間的社區(qū)服務(wù),接受社區(qū)組織的針對未成年人的法制教育和品德教育。
2.對被指控犯罪的未成年人在審前,采取取保候?qū)、監(jiān)視居住或者委托社區(qū)組織、教育機(jī)構(gòu)監(jiān)管,不予關(guān)押。犯罪情節(jié)嚴(yán)重必須拘留、逮捕的,應(yīng)當(dāng)?shù)玫綑z察機(jī)關(guān)批準(zhǔn);
并盡快對案件予以判決。羈押期間,未成年人與成年人應(yīng)當(dāng)分別關(guān)押、分別管理。
3.創(chuàng)設(shè)專門的少年法院,主管所有未成年人刑事案件以及相關(guān)的刑事附帶民事案件的審判與執(zhí)行,以及對這些未成年人在假釋、緩刑期間的監(jiān)督、管理。
4.在《刑事訴訟法》中設(shè)立專門一章,具體規(guī)范未成年人刑事案件審判的程序上的基本要求。包括:(1)嚴(yán)格保證未成年人刑事案件的不公開審理;
在判決前,新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料;
(2)對未成年案件應(yīng)該在立案后的最短時間內(nèi)予以審理、判決,至遲不超過一個月,更不能被無故拖延;
(3)未成年人審判必須采用合議庭的方式;
在未建立少年法院的地方,由專門的少年法庭負(fù)責(zé);
(4)開庭審理前,控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查,并制作書面材料提交合議庭。必要時,人民法院也可以委托有關(guān)社會團(tuán)體就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查;
(5)保障未成年人的辯護(hù)權(quán)利;
沒有辯護(hù)人的,法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。
5.利用我國現(xiàn)有的刑法資源來減少對未成年人監(jiān)禁刑的適用,包括:(1)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰;
予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分;
(2)暫緩判決。是指在刑事訴訟活動中,少年法庭對已構(gòu)成犯罪并符合一定條件的未成年被告人,暫時不判處刑罰,而是由法院設(shè)置一定的考察期,讓被告人回到社會上繼續(xù)就業(yè)或就學(xué),對其進(jìn)行考察幫教,待考察期滿后,再根據(jù)原犯罪事實(shí)和情節(jié),結(jié)合被告人在考察期的表現(xiàn)予以判決;
(3)緩刑。對未成年人應(yīng)該實(shí)行更寬松的緩刑條件。建議對被判處五年以下有期徒刑、拘役的未成年人都可以適用緩刑;
因?yàn)檫@部分未成年人罪行不是特別嚴(yán)重,而且很多是初犯或者偶犯,主觀惡性也不大。
6.將收容教養(yǎng)和工讀學(xué)校的審批決定權(quán)交由少年法庭,公安機(jī)關(guān)和工讀學(xué)校僅負(fù)責(zé)執(zhí)行;
法院應(yīng)定期與公安機(jī)關(guān)和工讀學(xué)校了解未成年人的改造情況,以決定采取進(jìn)一步措施。
7.執(zhí)行過程中的減刑和假釋等制度的適用。(1)減刑。加大減刑力度,放款減刑條件:在執(zhí)行期間,未成年罪犯只要認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造,確有悔改表現(xiàn)的,或者就立功表現(xiàn)的,就應(yīng)該減刑。減刑后,判處管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/3;
(2)假釋。對于未成年犯的假釋期限條件可規(guī)定為:有期徒刑逾1/3,最短不超過6個月;
無期徒刑逾7年,得許假釋;
《刑法》第81條第2款不適用于未成年犯;
引入法定假釋,規(guī)定未成年犯有期徒刑服刑至3/4,無期徒刑10年,必得假釋。
。ㄈ╆P(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)
筆者建議,《刑法》第20條第3款可以修改為:當(dāng)正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時,采取和其相當(dāng)?shù)氖侄,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。其理由主要有以下三個方面。
1.維持了立法機(jī)關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)致人傷亡的情況予以強(qiáng)調(diào)的原意。
2.“嚴(yán)重危及人身安全”從定語變成狀語,更無歧義地表明了該結(jié)果正當(dāng)?shù)那疤釛l件,并且貫徹了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》之剝奪生命的必要性原則。
3.加入“采取和其相當(dāng)?shù)氖侄巍,不違背立法原意,并且貫徹了公約之剝奪人生命的相稱性原則。
四、完善總則的刑罰制度
這里同樣有以下三個方面的問題。
。ㄒ唬╆P(guān)于死刑問題
在于國際人權(quán)公約相協(xié)調(diào)的各制度中,死刑制度具有其特殊性,需要我們引起重視。筆者認(rèn)為,我國刑法中關(guān)于死刑的規(guī)定應(yīng)該在以下幾個方面作出完善努力。
1.將《刑法》第48條中“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定修改為“死刑只適用于最嚴(yán)重的罪行”。
2.逐漸取消對非暴力犯罪的死刑規(guī)定。
3.對于仍然保留死刑的罪名,明確規(guī)定只有故意殺害他人或者造成其他極端嚴(yán)重后果的才可以判處死刑。
4.對保留死刑的罪名在立法上規(guī)定一律適用死緩。
5.修改對死緩犯執(zhí)行死刑的條件。
6.對相關(guān)司法解釋作出修改。(1)“審判的時候”應(yīng)當(dāng)包括審前未羈押的情況;
(2)分娩的婦女也應(yīng)當(dāng)被視為“懷孕的婦女”。
7.以修正案的方式完善憲法中關(guān)于赦免制度的相關(guān)規(guī)定,恢復(fù)1954年憲法所規(guī)定的大赦制度,同時將免除刑罰執(zhí)行、減刑和復(fù)權(quán)等赦免方式也加以規(guī)定。
8.明確規(guī)定對被判處死刑(包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期2年執(zhí)行)的犯罪人可以適用“減刑”。
9.明確規(guī)定被判處死刑的人有權(quán)提出赦免請求。
10.把死刑核準(zhǔn)權(quán)收回最高人民法院。
11.對于保留死刑的罪名而言,在存在著死刑的量刑幅度內(nèi)必須同時規(guī)定有期自由刑、無期徒刑(或者至少是其中之一)作為選擇。
12.將故意殺人罪的刑罰規(guī)定方式修改為:故意殺人的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑;
……。
(二)關(guān)于其他的刑罰制度
在自由刑方面,筆者認(rèn)為,只有提高有期徒刑的上限,才能使我國刑罰體系更趨于輕緩化和合理化,符合國際現(xiàn)代刑法的發(fā)展方向。在沒收財(cái)產(chǎn)刑方面,有必要進(jìn)行以下調(diào)整。
1.嚴(yán)格限制沒收財(cái)產(chǎn)刑的配置范圍。對嚴(yán)重的毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質(zhì)及其他有組織的犯罪,可以配置、適用沒收財(cái)產(chǎn)刑。對一般的貪利型犯罪則不需配置、適用沒收財(cái)產(chǎn)刑。如果需要對此類犯罪從經(jīng)濟(jì)上加以懲戒的話,可以適用罰金刑。
2.?dāng)U大罰金刑的配置、適用范圍。
3.對沒收財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、執(zhí)行程序等作出詳細(xì)的規(guī)定。
。ㄈ╆P(guān)于保安處分或保安措施
在中國保安措施包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒除等,而其中的勞動教養(yǎng)制度積弊最多,也一直為國際社會所詬病。筆者認(rèn)為,在加入國際人權(quán)公約以后,勞動教養(yǎng)及其他保安措施的問題必須得到解決,否則將影響我國在國際上的道德形象和地位。具體而言,勞動教養(yǎng)等保安措施應(yīng)該在以下幾個方面作出努力。
1.在立法和理論研究上,引進(jìn)“人身危險(xiǎn)性”概念。世界各國保安處分的基本適用條件都是建立在“人身危險(xiǎn)性”的基礎(chǔ)上。(1)我國刑法是行為刑法,是結(jié)果本位的刑法,而沒有行為者的存在余地。這與人身危險(xiǎn)性在立法上的闕如密切相關(guān)。這與現(xiàn)代刑法既重視行為也重視行為人的趨向不符。因此,人身危險(xiǎn)性概念的引進(jìn)在立法上能彌補(bǔ)刑法制度的空白之處。(2)是建立保安處分制度的前提條件。保安處分(或相同功能制度)在中國只是個體系化進(jìn)而科學(xué)化的問題。而保安處分制度建立的前提是對行為人的危險(xiǎn)性的承認(rèn)與研究,從而據(jù)以確定保安處分的對象
2.強(qiáng)度設(shè)計(jì)上要分門別類地規(guī)定處分期限的上限和下限,由法官在法定幅度內(nèi)針對具體對象確定處分期限。(1)對于被處于勞動教養(yǎng)的人第一次給予預(yù)防拘禁處分的期限為6個月,第二次以及多次給予預(yù)防拘禁的期限為2年至3年,延長期限不得超過2年。(2)對于被處于收容教養(yǎng)的未成年人規(guī)定為1年至2年,延長期限不得超過2年。未成年人的可塑性較強(qiáng),易于受外界的不良影響,如果處分期限過短,不利于對其教育、感化、矯正效果的鞏固。如果處分期限屆滿,還不滿16周歲,應(yīng)當(dāng)將處分期限延長至被處分人年滿16周歲為止。(3)對于被處于收容教育、強(qiáng)制治療的人可以只規(guī)定下限6個月而不規(guī)定上限。對于收容教育中未患有性病的人重在加強(qiáng)思想教育,使其能選擇正當(dāng)職業(yè)。對于已患有性病的人根據(jù)其治療情況可以隨時申請鑒定,性病治愈即可解除強(qiáng)制治療。(4)對于被處于強(qiáng)制戒除的人規(guī)定為2年至3年,延長期限不得超過1年。根據(jù)強(qiáng)制戒毒和勞教戒毒的經(jīng)驗(yàn),生理毒癮的戒除只需1年,但心理毒癮的戒除則需1年至2年。
3.程序設(shè)計(jì)上要法定化和正當(dāng)化。(1)人民法院設(shè)立治安庭,由基層人民法院實(shí)施審判,按照刑事訴訟中的簡易程序來審理保安措施。把保安措施的決定權(quán)歸于法院,公安機(jī)關(guān)只有保安措施的請求權(quán)。同時,在執(zhí)行階段,對延長處分期限和對不定期處分的解除的決定權(quán)也歸于法院。(2)公安機(jī)關(guān)辦案到法院作出決定的整個程序中,必須保障給予保安措施的人享有辯護(hù)權(quán)、獲得律師幫助的權(quán)利、獲得上級救濟(jì)的權(quán)利。
4.層面上,要盡力建立完整的矯治方法體系。一方面學(xué)習(xí)引進(jìn)國外先進(jìn)的矯治技術(shù)和經(jīng)驗(yàn),另一方面積極培養(yǎng)國內(nèi)的矯治專業(yè)人才。矯治的成功與否,很大部分有賴于現(xiàn)代心理學(xué)、醫(yī)學(xué)、精神病學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科在犯罪學(xué)中的應(yīng)用研究,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
并最終轉(zhuǎn)化為犯罪人的行為矯治。在我國,由于犯罪學(xué)特別是個體方面的研究相對較為薄弱,應(yīng)用技術(shù)層面的矯治技術(shù)相應(yīng)地不發(fā)達(dá),這會極大地影響保安措施功效的發(fā)揮。
五、完善刑法的分則規(guī)定
筆者主要討論以下三個方面的問題。
。ㄒ唬╆P(guān)于一般的國內(nèi)犯罪
我國刑法應(yīng)該在以下幾個罪名上進(jìn)行完善。
1.在刑法分則中增設(shè)“非法獲取和使用核材料罪”,其客觀行為應(yīng)界定為:引起或可能引起任何人死亡或重大財(cái)產(chǎn)損害的非法獲取和使用核材料的行為。如此規(guī)定,其涵蓋的內(nèi)容就比走私核材料罪所規(guī)定的行為要廣泛的多。
2.在刑法分則中增設(shè)“滅絕種族罪”。
3.在刑法分則中增設(shè)“反人類罪”。將“克隆人的實(shí)驗(yàn)”作為該罪的罪狀之一,加以全面禁止。
4.在刑法分則中增設(shè)“販賣奴隸罪”,其行為應(yīng)當(dāng)包括“為使他人成為奴隸的一切擄獲、取得或轉(zhuǎn)賣的行為、一切以出賣或交換為目的而取得奴隸的行為;
將以出賣或交換為目的而取得的奴隸通過出賣或交換的一切轉(zhuǎn)讓行為,以及一般而言,關(guān)于奴隸的貿(mào)易和運(yùn)輸行為”。這主要是針對國際犯罪而言的,可參見下文關(guān)于國際犯罪部分相關(guān)論述。
5.對明知是借貸糾紛而仍作為詐騙罪對借貸人予以羈押的,應(yīng)作為非法拘禁罪定罪處罰。
6.對《刑法》第251條規(guī)定的“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪”進(jìn)行修正,將現(xiàn)在僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員的特殊犯罪主體,擴(kuò)大為一般犯罪主體。
7.在刑法分則中增設(shè)“煽動種族仇恨罪”和“煽動宗教仇恨罪”。
。ǘ╆P(guān)于國際犯罪
對很多與人權(quán)相關(guān)的國際犯罪,在我國刑法尚屬空白,在批準(zhǔn)《公約》之前,亟待在刑事實(shí)體法中加以完善。建議在我國刑法中設(shè)專章規(guī)定國際犯罪,其中具體罪名如下:滅絕種族罪;
種族隔離罪;
種族歧視罪;
酷刑罪;
反人道罪;
危害國際航空安全罪;
奴隸制及與奴隸制相關(guān)的犯罪;
劫持人質(zhì)罪;
侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員罪。
。ㄈ╆P(guān)于兩種特殊的犯罪
包括前面提到的酷刑罪。筆者提出如下建議。
1.在刑法中規(guī)定專門的酷刑罪?梢栽凇扒址腹袢松頇(quán)利和民主權(quán)利犯罪”一章中將酷刑罪作為獨(dú)立的一節(jié)加以規(guī)定。將一些最有可能涉及酷刑的犯罪,如故意殺人、故意傷害、刑訊逼供、暴力取證、非法拘禁等罪名包括進(jìn)去,同時在其他有可能涉及酷刑但比例較小的犯罪如非法搜查、報(bào)復(fù)陷害、玩忽職守等罪名中規(guī)定,如涉及酷刑,應(yīng)按照酷刑罪中相應(yīng)的罪名論處。
2.鑒于刑法中的刑訊逼供罪名本身規(guī)定并無較大缺陷,可以考慮在條文中對“刑訊逼供”作出詳細(xì)說明,但重點(diǎn)在于完善刑事訴訟程序以及嚴(yán)格執(zhí)法。
3.對于故意實(shí)施的超期羈押應(yīng)明確規(guī)定按照非法拘禁罪論處。
4.對于其他殘忍的、不人道的或有辱人格的行為,可以列入廣義的酷刑的范圍,有必要在酷刑罪一節(jié)中一并規(guī)定,并為其設(shè)置相應(yīng)的、性質(zhì)上屬于保安處分的非刑罰處罰。
5.鑒于人權(quán)事務(wù)委員會在《關(guān)于禁止酷刑和殘忍的待遇或刑罰的第20號一般性意見》中指出,“禁止的范圍必須擴(kuò)及體罰,包括以毒打作為教訓(xùn)和罰戒措施。在此方面,宜強(qiáng)調(diào)指出的是,第7條特別保護(hù)教育和醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的兒童、學(xué)生和病人”,可以考慮在酷刑罪中設(shè)定類似“非法體罰罪”的專門罪名以保護(hù)上述兒童、學(xué)生和病人。
6.協(xié)調(diào)好酷刑罪本身獨(dú)立體系與將要增設(shè)的國際犯罪體系之間的關(guān)系。另外,鑒于我國刑法中尚無關(guān)于非法醫(yī)藥和科學(xué)試驗(yàn)罪的規(guī)定,可考慮增設(shè)此罪名。
盧建平,北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授、博士生導(dǎo)師。
【注釋】
本文系教育部重點(diǎn)研究基地重大研究項(xiàng)目“國際人權(quán)兩公約與中國刑法的協(xié)調(diào)完善”(02JAZJD82000)的階段性研究成果。
[1]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第2款原文為:“任何人的行為或不行為,在其發(fā)生時依照各國公認(rèn)的一般法律原則為犯罪者,本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進(jìn)行的審判和對他施加的刑罰!贝颂幍摹靶袨椤迸c“不行為”其實(shí)應(yīng)該翻譯成“作為”與“不作為”,從而與我國刑法理論相契合。
[2]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第26條原文為:“所有的人在法律面前都是平等的,并且有權(quán)受法律的平等保護(hù),無所歧視。在這方面,法律應(yīng)當(dāng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護(hù),以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何理由的歧視!
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