摘 要：自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權。行政執(zhí)法自由裁量權盡管在行政執(zhí)法實踐中帶來諸多問題，但它卻是不可消除的。行政執(zhí)法裁量權并非與法治格格不入，相反它可以推動法治進步。行政執(zhí)法自由裁量權的破壞性、立法機構(gòu)的有限理性、行政機關的經(jīng)濟人特性共同導致行政執(zhí)法自由裁量權正當性的流失。確保行政執(zhí)法自由裁量權之正當性，路徑包括：立法機關通過立法嚴格限制行政執(zhí)法自由裁量權、建立和完善行政執(zhí)法先例制度、強化對行政執(zhí)法的監(jiān)督機制、培育行政執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)及公共精神。
　　關鍵詞；行政執(zhí)法；自由裁量權；正當性
　　一、自由裁量權的分類
　　根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：
　�。�1）在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。
　　（2）選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海關法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據(jù)實際情況提前處理�！币簿褪钦f，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。
　　（3）作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。
　�。�4）對事實性質(zhì)認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權力。例如，《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質(zhì)的認定有很大的自由裁量權。
　�。�5）對情節(jié)輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關對情節(jié)輕重的認定就有自由裁量權。
　　（6）決定是否執(zhí)行的自由裁量權：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機關決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行�！边@里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。
　　二、探討行政執(zhí)法自由裁量權正當性的必要性
　　學者漢娜·阿倫特曾這樣說到：權力不需要證成，因為它內(nèi)生于每個政治社群之中，權力所需的只是正當性。行政執(zhí)法自由裁量權作為權力的一種，探討其正當性同樣也是必要的。
　　1.行政執(zhí)法自由裁量權的破壞性
　　人類幾千年的發(fā)展歷史不斷驗證著這一命題：如果對公權力不加以控制和制約，讓其在良性軌道上運行，那么它對私權利的侵犯將是毀滅性的。行政執(zhí)法自由裁量權作為公權力的其中一種形式，同樣有侵犯公民私權利的能力及可能。只要行政機關或其工作人員主觀愿意，他們在行政執(zhí)法過程中是很容易運用手中的自由裁量權侵犯公民的合法私權利的。從防止自由裁量權破壞公民合法權利的角度出發(fā)，探討行政執(zhí)法自由裁量權的正當性是必然的。
　　2.立法機關的有限理性
　　立法機關是由人組成的，而人并不能夠洞察行政執(zhí)法現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的一切情況。這一點就決定了立法機關的有限理性，進而導致法律條文的局限性，行政執(zhí)法自由裁量權是難免的。另一方面，立法機關的有限理性也使得“惡法”的出現(xiàn)得以可能。那么對于行政機關及其工作人員來說，面對這些“惡法”時能否運用手中的自由裁量權對其進行抵制以保證自身裁量權的正當性呢？
　　本文認為不能。盡管“惡法”的危害性讓人深惡痛絕，但如果行政機構(gòu)及其工作人員以“正當性”之名在法律之外行使自由裁量權，其帶來的破壞性很有可能會更大。因為一方面這會導致“人治”的泛濫（行政執(zhí)法完全依靠行政執(zhí)法人員的個人意志），另一方面也會引發(fā)行政執(zhí)法領域秩序的混亂（不同行政執(zhí)法人員的意志及判斷都不一樣）。
　　3.行政機關的“經(jīng)濟人”特性
　　行政機關并非在任何情況下都是公共利益的直接代表。行政機關及其工作人員的“經(jīng)濟人”特性導致他們在行政執(zhí)法的過程中，通常會運用手中的自由裁量權追求自身利益的最大化。因此，最大限度克制行政機關的“經(jīng)濟人”特性，保障行政執(zhí)法自由裁量權的正當性，確保自由裁量權始終為公共利益服務而不是為部門利益、個人利益服務對于任何一個試圖實現(xiàn)善治的社會來講都顯得很有必要。
　　三、保障行政執(zhí)法自由裁量權正當性之路徑探析
　　1.立法機關通過立法嚴格限制行政執(zhí)法自由裁量權
　　立法機關通過立法來限制行政執(zhí)法自由裁量權，是保障其正當性的基礎。因為行政執(zhí)法自由裁量權之正當性第一點就體現(xiàn)為它要合乎現(xiàn)有法律規(guī)范。立法機關應該通過立法對行政執(zhí)法自由裁量權行使的范圍、條件、程序、裁決標準、裁決幅度都予以嚴格規(guī)定，確保行政機關及其工作人員能夠恰當行使自由裁量權，減少主觀隨意性。當然，期望通過立法來詳細具體地對行政執(zhí)法自由裁量權的行使進行限定顯然是不現(xiàn)實的，畢竟自由裁量權還是有其優(yōu)越性的，在很多情形下它對于提高行政執(zhí)法效率、更好地保障公民權利有著重要意義。但是，這不能成為我們放棄對其進行規(guī)制的理由。因為一旦我們沒有從立法源頭對其進行嚴格規(guī)制，自由裁量權就有泛濫的可能。
　　2.建立和完善行政執(zhí)法先例制度
　　這一點主要是基于對英美法系國家“先例”、“判例”法則的廣泛運用。應該針對不同行政執(zhí)法境況及對應的自由裁量階次，全面系統(tǒng)整理典型代表案例，形成執(zhí)法裁量案例體系，不斷完善行政執(zhí)法先例制度。在行政執(zhí)法領域建立及完善先例制度有助于實現(xiàn)同案同裁，防止自由裁量權的過度濫用，進而保障其正當性。

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