摘 要：“公序良俗”原則的存在可以填補成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也較多。該原則的外延和內(nèi)涵是模糊的，適用時具有時間和空間的差異性，還將理性的法治渲染上感性的色彩。該原則的司法適用也屢屢遭受爭議：與客觀法條適用時的矛盾，法官自由裁量權太過主觀，公眾輿論將其作為窗口影響司法獨立。這些矛盾都存在法理緣由的。本文試圖通過法理分析和司法適用情況對比展現(xiàn)其缺陷，并尋找該原則上的新發(fā)展，助力法治中國。
　　關鍵詞：公序良俗；司法困境；憲法私法化；基本權利
　　中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0275-01
　　作者簡介：鄭悠然（1995-），女，西北政法大學經(jīng)濟法學院，本科生，研究方向：經(jīng)濟法。
　　近代民法向現(xiàn)代民法過渡后，民法幾大特征發(fā)生了明顯的變化。其中近代民法中推崇的“契約自由”“絕對所有權”“權利本位”和“個人本位”等原則，在現(xiàn)代民法中發(fā)展為“契約自由受公權力限制”“絕對所有權的公益限制”“禁止權力濫用”和“社會本位”。這是現(xiàn)代民法在繼承的基礎上對近代民法的修正，是自由資本主義時期過度到壟斷資本主義時期的歷史必然。提取這些變化的相同實質(zhì)，就是——公權力有限制地涉足私人領域，達到維護實質(zhì)正義和社會秩序的目的。
　　民法中的“公序良俗”原則是公認的的公權力介入私領域的入口之一。然而“公序良俗”原則的司法適用的問題盤結交織，爭論貫穿成文法發(fā)展的始終。本文在介紹該原則矛盾的基礎上對其司法適用和發(fā)展方向，進行粗略的分析。
　　一、“公序良俗”原則的實質(zhì)和濫觴
　　眾所周知“公序良俗”即公共秩序和善良風俗的簡稱，公共秩序是法律本身的價值追求，即所謂的國家安全和人民的根本利益①；而善良風俗則是法律外的倫理秩序②。善良風俗在法律之外，所指向最低倫理道德的維護，是國家和社會的道德底線③。世界各國各地區(qū)都承認這一原則④，大陸法系國家將其作為民法的基本原則，在司法中填補漏洞、柔化法條。
　　二、“公序良俗”原則侵犯私法的公平和理性
　　“意思自治”為內(nèi)容的“私人自治”一直是民法的靈魂。劃分公法和司法，很大的程度上是為了劃清公權力和私權利的界限，限制公權力對私人領域的干涉，保證平等主體在私人領域的的權利。其中所蘊含的平等和理性內(nèi)核是法學進步的標志，是實證法學派的推崇的終極真理。然而公序良俗的以道德為標尺，直接觸犯了這兩點內(nèi)核，體現(xiàn)了自然法學派的主張。
　　首先，公序良俗的內(nèi)涵和外延難以界定⑤。導致適用范圍的不確定性，如果濫用，私人自治的領域?qū)⒃馐艿揭浴肮�序良俗”為名義的公權力的干擾，“法無禁止皆自由”將不再適用。實證法學派將其視為法治的倒退，顧慮私人利益的能否得到公平的實現(xiàn)和救濟。
　　其次，公序良俗多為社會大眾的感性認知，這對“理性”殿堂是一次意味鮮明的“侵犯”。在中國這樣一個大陸法系國家，本追求構建一個無漏洞的規(guī)則之網(wǎng)，將紛繁復雜的社會關系籠絡于其中�！肮�序良俗”原則要求法官做出符合主流價值觀的判決。但是缺乏客觀標準的自由裁量權⑥，有可能導致對當事人法律行為的恣意判決，甚至是對法律文本的褻瀆。
　　三、“公序良俗”原則的道德適用性和實質(zhì)正義性
　　“意思自治和公序良俗之間的關系在外部表現(xiàn)為法哲學意義上的自由和對自由的限制，內(nèi)在統(tǒng)一于共同致力于追求法的正義�！雹吖�序良俗原則的存在和適用也是有深刻意義的，正如學者評價“公序良俗在今日已成為私法上之至高原則”。⑧
　　四、新的發(fā)展方向：憲法權利私法化的橋梁
　　“公序良俗”原則司法實踐上的種種尷尬，主要是因為沒有特定的調(diào)整對象和適用范圍。一旦有了明確的調(diào)整對象，法官的自由裁量權將受到規(guī)范，就不會產(chǎn)生“該不該”適用的分歧。也利于累積同類判例，形成關于該原則的嚴密的司法邏輯，提高司法技術。
　　“公序良俗”原則與憲法權利的內(nèi)在價值是一致的，且在法理上更有信服力，司法適用上更為便捷。將憲法權利細化后確定下來，填充和界定“公序良俗”的外延和內(nèi)涵，也許是解決這兩大問題時可以考慮的一個思路。
　　[ 注 釋 ]
　　①陸一.公序良俗原則的適用體系[J].河南省政法管理干部學院學報，2006（6）.
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　�、躘德]康·茨威格特，海因·克茨.比較法總論——違背法律和善良風俗的法律行為后果比較[M].孫憲中譯.北京：法律出版社，2004.
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　　⑧鄭玉波.民法總則[M].臺灣：三民書局，1979：335.

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