論斷的由來

　　3月24日某報（《南方都市報》）刊登一篇題為《舉證無力消費索賠七成敗訴》的報道，其中最后一節(jié)特別以“職業(yè)打假人不受歡迎”的小標題列示了深圳市相關法院的法官對“職業(yè)打假人”或“知假買假者”的態(tài)度：“不過證據(jù)意識強烈的職業(yè)打假人卻不受深圳法官們的歡迎。像羅湖法院民事一庭的法官們就達成共識：職業(yè)打假人不是消費者。他們知假買假，然后高額索賠，有違誠信原則。法官們都歡迎消費者能自己拿起法律武器維護自身的合法權益�！�

　　果真如此，則于相應的消費維權訴訟司法實踐中將必然導致以下結(jié)果：

　　1）由于主審法官認定“職業(yè)打假人不是消費者”，則“職業(yè)打假人”或 “知假買假者”（即使是嫌疑）無法根據(jù)《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條（“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍�！保┇@得加倍賠償；
以及

　　2）由于“職業(yè)打假人”對經(jīng)營者無法形成外部索賠壓力，及通常絕大多數(shù)消費者缺乏辨別商品真假偽劣的能力和在維權訴訟中通常處于弱勢地位（包括訴訟能力、舉證無力及單項小額訴訟的不經(jīng)濟性），“法官們都歡迎消費者能自己拿起法律武器維護自身的合法權益”對于絕大多數(shù)消費者成為難以兌現(xiàn)的口號。

　　那么，“職業(yè)打假人不是消費者”的論斷是否有其充分的法律依據(jù)？以下先從消費者購買商品與經(jīng)營者所形成的法律關系及維權訴訟的性質(zhì)談起。

　　出售假冒偽劣商品：侵權還是違約？

　　在通常的商場消費過程中，經(jīng)營者于商場陳列并銷售貨品（或服務），消費者于支付對價后取得所購買貨品的所有權或接受服務。顯然，在消費者實際使用該貨品前或接受服務時已經(jīng)與商場經(jīng)營者構(gòu)成構(gòu)成了典型的買賣合同關系，符合《中華人民共和國合同法》第9章第130條所規(guī)定的情形。即

　　1）經(jīng)營者以承諾遵守《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》以及各地方人大依據(jù)《消法》而制訂頒布的實施條例等法律法規(guī)所規(guī)定的強制性義務條款（不出售假冒偽劣商品為核心承諾之一）而取得營業(yè)許可，該項承諾構(gòu)成經(jīng)營者其后所有出售商品/服務所實際形成并即時履行的所有買賣合同的共同基礎；

　　2）經(jīng)營者在其經(jīng)營場地集中陳列貨品/服務并標明單價而形成具體的賣方承諾合同邀約，消費者以標價或場內(nèi)協(xié)商價格支付對價即作為買方接受邀約，則最終構(gòu)成并即時履行完畢與商場經(jīng)營者之間一項具體的商品/服務買賣合同，只不過非以書面、完整的形式出現(xiàn)，而僅以一紙發(fā)票甚至銷貨付款小票證明而已。

　　因此，消費者與商場經(jīng)營者之間因商品售買行為而形成買賣合同關系，后者一旦構(gòu)成出售假冒偽劣商品的行為（以消費者支付價款而買賣合同成立為標志），則無論消費者使用與否或因使用造成實際損害與否，經(jīng)營者立即因構(gòu)成違反《消法》所規(guī)定的強制性義務并同時侵犯了《消法》規(guī)定的消費者所應有的權利而構(gòu)成違約——此時，經(jīng)營者所侵犯的消費者權利在經(jīng)濟上僅僅表現(xiàn)為和限于消費者所已經(jīng)或承諾支付的價款。如消費者進而因消費或使用假冒偽劣商品引起其他損害結(jié)果的，則構(gòu)成對消費者其他非與商場經(jīng)營者交易的權利（如人身權、健康權）的侵害，其損害結(jié)果于經(jīng)濟上的表現(xiàn)是難以預料的，并可能遠遠超過購買該商品的價格。（對于商場經(jīng)營者以場地出租予售賣商品/服務直接生產(chǎn)者或經(jīng)營者，根據(jù)《消法》第38條，因消費者無需區(qū)分實質(zhì)最終賣方而商場經(jīng)營者必須為該項買賣合同承擔連帶責任及代位賠償責任，以下不作區(qū)分。）

　　以下再從學理的層面，分析因商場經(jīng)營者出售假冒偽劣商品而請求加倍賠償?shù)脑V訟是否應歸于違約之訴。

　　從表面上看，雖然侵權行為和違約行為均表現(xiàn)為對權利人（消費者）法定和/或約定權利的侵犯，但兩者的根本區(qū)別在于相應權利及權利人存在的基礎不同、雙方在構(gòu)成相應法律關系過程中的表現(xiàn)不同。就侵權法律關系而言，1）權利方及受侵犯的相應權利先于侵權人及侵權行為即已依一般法律法規(guī)的規(guī)定而存在，無論其權利人身份還是其權利內(nèi)容均是獨立而確定的；
2）權利方與侵權人之間通常于侵權行為發(fā)生前并未就該權利達成或試圖達成交易行為（即構(gòu)成合約），因而侵權行為主要表現(xiàn)為侵權人單方的行為過程，相反權利人在這一法律關系形成過程中是被動的和不對等的，且往往是信息不對稱的。而在違約法律關系中，1）權利人及受侵犯的相應權利因具體交易行為或約定成立方得以產(chǎn)生和明確，權利人的身份及權利內(nèi)容均倚賴于交易行為或合約并作為其必然結(jié)果（其中既包括一般法律法規(guī)所規(guī)定的一般強制性權利義務，也包括交易或約定雙方自主約定而產(chǎn)生的權利義務），并且2）達成交易或合約表現(xiàn)為權利方和違反約定（因而侵犯對方權利）方自由互動的過程，因而雙方在這一法律關系形成過程中均是主動的和對等的，信息傳遞更傾向于對稱。

　　雖然《中華人民共和國消費者權益保護法》第2章“消費者的權利”將消費者的一般權利以先在的形式予以規(guī)定，似乎消費者的所有權利均先于具體的商品/服務售買過程即已存在——但這種形式上的先在顯然不同于人身權、著作權等權利因自身的存在先于具體的合同或侵權行為之前而存在，即消費者的一些權利（如賣假可獲加倍賠償）只有在最終發(fā)生具體購買行為或完成具體的消費行為（因而成立相應的商品買賣合同）后方得以確立，即從法律規(guī)定的抽象的一般權利轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)含于商品買賣合同中的具體的實在權利——例如，商場經(jīng)營者于貨架陳列假冒偽劣商品，雖然其欺詐行為對每一個可能購買的消費者都構(gòu)成了潛在的侵權，但僅僅陳列本身并不能構(gòu)成法律意義上的侵權事實，也不可能因而判決商場對路過該貨架的或可能意圖購買的所有消費者作出賠償，而只有在具體的消費者完成實際購買后方成為侵權的法律事實。換言之，一個在商場里選擇商品的消費者當然享有知情權等一般身份權利，而某些倚賴于交易行為或買賣合同的實在權利須在消費者完成相應購買行為因而成立合同后方能于法律意義上真正獲得。

　　而一旦具體交易獲雙方確認，雖然消費者與商場經(jīng)營者之間的購買合同形式上僅有一紙付款憑證（或發(fā)票），則《中華人民共和國消費者權益保護法》所規(guī)定的若干強制性權利義務條款自然以默示的方式內(nèi)含于該憑證（或發(fā)票）所證明的買賣合約之中。正是消費者購買商品這一買賣合約的性質(zhì)，構(gòu)成了相關法律條款的強制性規(guī)定的立法基礎，如經(jīng)營者“有欺詐行為”，如售賣假冒偽劣商品，則消費者有權要求退還商品并加倍賠償（《消法》第49條）。違約訴訟之賠償請求只須以違反法律和合約約定義務的行為或不為而非以該行為或不為之損害結(jié)果為前提，并且違約賠償除實際造成的損害結(jié)果以外，往往還包括法律或相應合約中自主約定的非以實際損害發(fā)生為條件的規(guī)定數(shù)額違約金，即懲罰性賠償�！睹穹ㄍ▌t》第112條第2款對此有原則規(guī)定，《消法》第49條正是該原則于消費者權益保護領域的具體立法體現(xiàn)。

　　簡言之，一旦經(jīng)營者與消費者之間售買行為或合約事實成立，

　　不論消費者或經(jīng)營者在造成出售假冒偽劣商品法律事實過程中的主觀意圖如何，《消法》第49條即已具備適用基礎。事實上，最高人民檢察院有關負責人曾在1999年7月21日《檢察日報》公開作出如下表態(tài)：“無論是什么樣的人，無論是何種情況，凡是確認所購買的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品，所提供的服務是欺詐性服務，就應當適用《消費者權益保護法》第49條，即給予受害人雙倍賠償�！保ㄒ�自《王海堅稱退出個人打假》，《南方周末》 2000年09月29日，以下簡稱“《王》文”）

　　至于消費者因購買或使用假冒偽劣產(chǎn)品進而造成其他直接和/或間接損失的，除退還及加倍賠償以外，還可依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《中華人民共和國消費者權益保護條例》等法律法規(guī)對產(chǎn)品銷售者、經(jīng)營者或制造者要求賠償損失。

　　“知假買假”是否違反誠實信用？

　　主張“職業(yè)打假人不是消費者”的論者其依據(jù)主要來自《消法》第2條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”以及第4條“經(jīng)營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”，即推論1）因為“知假買假”所以他們是“職業(yè)打假人”而“不是消費者”；
推論2）因為他們“不是消費者”且違反“誠實信用”原則，所以不適用《消法》第49條加倍賠償?shù)囊?guī)定。

　　《消法》第2條構(gòu)成第49條消費者獲得加倍賠償?shù)臈l件。顯然，第2條規(guī)定本身是有其局限性的，它一方面影響了事實上也經(jīng)常于商場發(fā)生的生產(chǎn)性消費行為的消費者權利的保護，另一方面將可能招致經(jīng)營者的濫用而成為其擺脫加倍賠償義務的保護傘。但就推論1）而言，首先，“職業(yè)打假人”并非《消法》或其他成文法所定義的法律概念，如欲作為證據(jù)，其所構(gòu)成的法律要件缺乏依據(jù)；
其次，是否“知假買假”并非法律認定消費者身份或保護其權利的要件，因而不能作為否定其消費者訴訟資格的依據(jù)；
再者，即便依據(jù)《消法》第2條，消費者是否“為生活消費需要”而購買、使用商品或者接受服務，舉證責任在經(jīng)營者還是消費者？從法律技術的角度又如何界定消費者是否“為生活消費需要”？

　　至于推論2），首先，《消法》第4條所規(guī)定的“誠實信用”原則系針對經(jīng)營者，即該條應理解為“經(jīng)營者”在“與消費者進行交易“時，“應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”；
其次，民法領域“誠實信用”原則（《中華人民共和國合同法》第6條）的含義在于意思真實表達、非以欺詐為手段以及信守約定，消費者即便“知假買假”，也因為相應商品售買交易均為雙方真實意思表達、消費者僅僅依據(jù)經(jīng)營者邀約標價購買商品以及按價支付貨款而并無任何違反該原則之處；
再者，消費者“知假買假”顯然以經(jīng)營者“售假”為前提，而經(jīng)營者“售假”通常因為“知假”或未盡充分驗證責任而放任假貨上柜出售，即經(jīng)營者主觀上已經(jīng)違反了誠實信用原則，因而單單因消費者違反誠信原則而免除經(jīng)營者加倍賠償責任有失公平。

　　關于“知假買假”嫌為“不道德”的說法，因“知假買假”者系依據(jù)《消法》規(guī)則而行事，并且購假索賠符合社會公共利益，顯然并非“不道德”。更何況道德與否僅僅屬于道德范疇而非法律事實，據(jù)此否定“知假買假”者的權利同樣也是沒有法律依據(jù)的。

　　加倍賠償條款的立法意圖和積極作用

　　通觀《消法》，第1章“總則”明確規(guī)定“國家保護消費者的合法權益不受侵害”（第5條）及“保護消費者的合法權益是全社會的共同責任”（第6條），隨后第2章“消費者的權利”、第3章“經(jīng)營者的義務”、第4章“國家對消費者合法權益的保護”、第6章“爭議的解決”及第7章“法律責任” 在實體及程序方面均以強化經(jīng)營者義務、保障消費者權利的不對稱形式予以規(guī)定——正如其名稱所明確顯示的，基于消費者的弱勢地位，《消法》對消費者權利的保護優(yōu)于經(jīng)營者。

　　就《中華人民共和國消費者權益保護條例》第49條加倍賠償條款而言，消費者請求加倍賠償權成立的要素僅為其實際購買了商場經(jīng)營者所出售的假冒偽劣商品即可，而根本沒有法定的義務去證明自己是否善意的消費者或知假買假。究其立法本意，在于消費者通常出于知識和信息的有限而難以識別假冒偽劣商品，或雖然發(fā)現(xiàn)為假冒偽劣商品卻無法或不值得投入必要的資源通過行政或訴訟途徑獲得賠償，因而需要規(guī)定一種簡便易行的方式以及時、足額地維護其權益，而通過返還并加倍賠償?shù)膯芜厬土P性機制可以最大限度地強化商家的經(jīng)營責任，從而達到更廣泛地保護所有消費者的權利的目的。

　　在實踐中，作為這種對消費者的保護性機制或?qū)ι碳业膽土P性機制的結(jié)果，催生了一批具有一定商品知識及打假經(jīng)驗的所謂職業(yè)打假者，通過其積極的職業(yè)打假維權行動也確實對規(guī)范市場經(jīng)濟秩序、建立經(jīng)營者商業(yè)信用起了積極的作用。正是“王�！眰兗娂姵鰮艏皥�(zhí)著努力，“菌必治”等假冒偽劣商品一度銷聲匿跡，經(jīng)營者們制假售假行為也變得不那么明目張膽了�？梢哉f，返還并加倍賠償責任條款類似于放入羊群的一只狼，通過它能夠?qū)�惡意欺詐或疏于管理的經(jīng)營者起到威嚇甚至淘汰的作用，其對于當前亟待重建信用的市場經(jīng)濟秩序而言，意義不言而喻。

　　而如果確認消費者應該因“知假買假”而喪失獲得《消法》49條對其相應權利的保護，那么在行政處罰通常難以及時、到位的情形下（依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條，(點擊此處閱讀下一頁)

　　銷售假冒偽劣商品應沒收及處以貨值0.5－3倍罰款），經(jīng)營者又應當為其“知假售假”（因而違反誠信原則）于退還貨品以外承擔什么樣的法律責任呢？如果經(jīng)營者只需退還貨品而無需為其“知假售假”承擔其他法律責任，又如何抑制經(jīng)營者肆意“知假售假”并侵犯消費者權益的行為呢？

　　雖然在職業(yè)打假的過程中也可能出現(xiàn)利用生產(chǎn)經(jīng)營者對信用的擔憂而于返還并加倍賠償（或損害賠償）的合法請求以外的嫌疑敲詐的行為，但法律并不支持返還并加倍賠償及損害賠償請求以外的任何額外要求，因而并不會引致該懲罰性條款的惡意濫用。況且，善意的商場經(jīng)營者與職業(yè)打假者之間并非一味處于被動挨打的局面，至少事前可以通過商品采購和商家引進的審慎識別及主動監(jiān)控意圖不明的非正常大額購買交易（必要時主動中止交易）以預防索賠損失發(fā)生，事中可以主動撤除假冒偽劣商品及積極協(xié)商溝通以防止職業(yè)打假索賠可能引致的損失擴大，事后還可以向直接經(jīng)銷商或最終生產(chǎn)者索償以盡量挽回損失。

　　事實上，成熟市場經(jīng)濟國家正是通過類似懲罰性機制強化侵權或違約的經(jīng)營者的責任，借此懲戒造假者和違規(guī)者，以達到凈化市場和規(guī)范市場秩序的宏觀政策目標。顯然，在這種懲罰性機制下，法律之于消費者權益和市場秩序利益的考慮是壓倒性的，對于無論是故意的還是過失的侵權或違約行為的經(jīng)營者的利益考慮，或?qū)λ�謂“善意”經(jīng)營者的公平考慮是次要的或從屬性的。

　　國內(nèi)司法實踐對“知假買假”的態(tài)度

　　自1995年底購假索賠的職業(yè)打假“王�，F(xiàn)象”出現(xiàn)以來，購假索賠是不是消費者便成為爭論的焦點，并且“這些爭議更多地來自被王海所打的售假商家”。相應打假索賠案的判決在開始一兩年中，“由于有關方面的積極表態(tài)，當然也是因為廣大消費者第一次看到了這樣一種懲治假冒偽劣的獨特利器而感到興奮和鼓舞......在法院的判決中，形勢似乎是一片大好，最典型的是全國人大法工委巡視員何山主動"以身試法"，在北京購買了一幅假冒徐悲鴻的奔馬圖，隨后起訴到法院。判決結(jié)果不僅讓商家作出雙倍賠償，連何山請代理律師所花的律師費都責令商家支付了——讓敗訴方付律師費，似乎是一個聞所未聞的判例�！逼浜�1996年底、1997年初王�！霸谔旖蚱鹪V伊勢丹商廈銷售無進口入網(wǎng)證的索尼無繩電話機一案，在媒體的高度關注下，一、二審接連勝訴，一時大快人心�！保ㄒ�自《王》文）

　　但“1997年似乎是個轉(zhuǎn)折點，這年底由王海等人發(fā)起的針對水貨手機的索賠乃至訴訟最后紛紛敗訴。此后，各地法院對王海和其他職業(yè)打假者索賠案的判決結(jié)果，呈現(xiàn)出"東邊日出西邊雨"的奇特景觀，甚至同一家法院對同一個原告、同一個標的物、同一種訴訟理由作出截然不同的判決。”其后例如2000年９月６日，華中“某區(qū)法院同時作出３例關于購假索賠案的一審判決，原告的索賠請求全部予以駁回�！迸袥Q書里“本院認為”：“原告在×天內(nèi)購買大批量×××，其行為不具備直接消費的目的，是一種形式上的消費者，其實質(zhì)是對消費者權益的濫用，因而不具有消費者的法律地位......”“這一判決意味著即便是一個普通的消費者，如果他一次或幾次購買了若干數(shù)量的同類商品便提出索賠之后，他也很有可能被法院判定不是消費者。這堪稱是對王海索賠的"釜底抽薪"�！保ㄒ�自《王》文）

　　再往后，由于出現(xiàn)個別個人打假者“私了”打假有勒索嫌疑，以及媒體對打假的關注經(jīng)歷一陣浮躁后日漸淡靜，本文開頭所引述的羅湖區(qū)法院法官們的觀點日益主宰了購假索賠案的判決，個人打假者紛紛敗訴已在預料之中�！吧踔烈恍┑胤降南�費者協(xié)會竟然也明確表態(tài)：個人打假不是消費者，其投訴、舉報一概不予受理。”

　　“知假買假不是消費者”論可以休矣！

　　主張“知假買假者不是消費者”的法官對作為訴訟主體一方的“消費者”于《消法》以外附加了構(gòu)成特定法律權利主體的要件（即須非為“知假買假”），實質(zhì)上構(gòu)成否定性司法解釋或于現(xiàn)法以外創(chuàng)造了新法。應用于司法實踐中，其結(jié)果不但偏離了法官應當居于售假買假案訟辯雙方以外的中立裁判地位（額外要求提起訴訟的消費者須證明自己并非“知假買假”而不是適用舉證責任倒置原則要求經(jīng)營者須證明自己并非“知假售假”），而且也屬于司法權的“過度擴張”（民法專家喬新生語）。

　　如果“知假買假者不是消費者”，因而經(jīng)營者只需退還相應錢款而無須加倍賠償，那么，那些真正“善意”的消費者豈不因無法證明“非知假買假”而將陷于“不是消費者”的法律與事實的悖論？而失去加倍賠償?shù)募�勵和�?jīng)費來源又何來職業(yè)打假者之有？！如是，商家必會找出“本非消費者”的藉口以打發(fā)消費者和逃脫打假者，則本已艱難的消費者權益保護之路將又多出一道高坎，惟商家再也不必因擔心巨額索賠而須用心甄別查證假冒偽劣商品了，甚至無須收斂或精心掩藏其故意售假行為。由此可見“知假買假者不是消費者”的主張于日常經(jīng)濟生活中的可能負面影響。

　　鑒于《消法》條文自身的局限（如第2條“為生活消費需要”的規(guī)定）以及司法實踐中司法權擴張均一定程度上妨礙了消費者權益的保護，更嚴重削弱了民間職業(yè)打假人在治理市場經(jīng)濟秩序中對政府打假治劣的必要補充作用，中國消費者協(xié)會等有關部門和學界、司法界人士早已呼吁全國人大對《消法》作出修改和補充，或由最高人民法院作出司法解釋。在強烈期盼立法或司法機關盡早對《消法》及個人打假者正式形成明確而積極的法律意見的同時，基于以上分析，我們?nèi)匀挥欣碛上嘈偶词乖诂F(xiàn)行法律框架下，個人打假者依據(jù)《消法》第49條購假索賠是有充分法律依據(jù)且無違誠實信用原則。正如《王》文所言，“個人打假者的真正的生命之源來自于民眾和假冒偽劣，假冒偽劣泛濫的局面一日未得根本性好轉(zhuǎn)，老百姓由此而生的恐懼、憤怒和期盼便一日不會消失，個人打假者作為政府打假的補充力量的作用也永遠不會喪失�！�

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