前言　

　　法典可以是綠色的，但也可能是紅色的�！�

　　請?jiān)试S我，借用浪漫主義法學(xué)的感覺，將《中國物權(quán)法》暫命名為《紅色物權(quán)法》---這既因?yàn)橹袊�物�?quán)法草案對國家物權(quán)主義的堅(jiān)定不移，也因?yàn)樵摲ú莅笇Σ粍赢a(chǎn)登記主義的高度青睞�！�

　　一、正義理論是人類法典的“綠元素”　

　　物權(quán)法律制度，是社會分配和交換制度的重要內(nèi)容。它涉及分配正義和交換正義兩正義理論領(lǐng)域――正義理論，是支撐社會合理化結(jié)構(gòu)的重要部件，也是形成良性法律體系的重要配置。在筆者看來，正義元素是構(gòu)成人類綠色法典的基礎(chǔ)色譜。坦率得說，對“正義理論”進(jìn)行反思和東方式建構(gòu)，是筆者私下最大的思考樂趣之一。一般而言，理解社會正義的各種解釋，對于華夏社會這樣一個(gè)具有“固有文明”的社會，往往被視為多余，甚至?xí)�挑�?zhàn)傳統(tǒng)文明的自尊�！傲x”、“禮”等等“正義理論”的本土化和歷史性的言說，終結(jié)了多數(shù)人對“正義理論”的繼續(xù)探索。而從社會演進(jìn)的時(shí)態(tài)觀察，一個(gè)缺乏“正義理論”，甚至傳統(tǒng)正義價(jià)值學(xué)說被顛覆的環(huán)境，難以發(fā)育出良好的法律制度，包括對不動產(chǎn)與動產(chǎn)管理的物權(quán)法律制度。　

　　在東亞法律學(xué)者如我者看來，正義理論是對一種促進(jìn)社會和諧與刺激競爭并舉的“科學(xué)探索”，目的在于建立出一種與物體世界和精神世界調(diào)諧的人際關(guān)系比例、尺度，即合理的人類互動、互生的關(guān)系模式。共生共榮的人間秩序，包括獲得或交易物的秩序，是運(yùn)用正義理論的立法實(shí)踐領(lǐng)域。正義，既包括對物的分配正義，也包括社會主體的行動正義，它是一種廣泛性的建構(gòu)。在分配正義的名目之下，占有正義和利用正義，是兩個(gè)分別應(yīng)予打磨的理論組件。物權(quán)制度，除分配正義解釋視角外，還需要行動正義的組件配合，實(shí)現(xiàn)“有機(jī)解釋”�！靶袆诱�義”除可參與對物的交易的解釋，它還如同一把精心制作的萬能鑰匙，企圖打開非物性人際關(guān)系的時(shí)代之鎖�！�

　　像亞理士多德或羅爾斯那樣，去建構(gòu)一種“東亞正義理論”，是一件有意義的工作。這種意義在于，它可以為建設(shè)新式合理社會，提供一種參考性的指南、思考問題的視角。令人震驚的是，正義理論對民族國家或文化國家的穩(wěn)定發(fā)展，亦具有極強(qiáng)的對癥性。歷史事實(shí)提示，“水可覆舟”之類浪漫主義言辭表達(dá)的治理崩潰，實(shí)為社會組織技術(shù)發(fā)生了“正義觸礁現(xiàn)象”。均富要求造就無數(shù)東方社會的革命和朝代更替，這種劇烈沖突，是規(guī)范正義社會建構(gòu)缺失的必然后果。社會的沖突的混亂，總是對物的占有或利用關(guān)系，出現(xiàn)了某種問題；
或者是行動正義，出現(xiàn)了某種問題。探索正義理論，達(dá)成較好的世間法則，克服既有學(xué)理對正義理解的誤導(dǎo)是必要的。　

　　從總體上講，人類仍然處于非常低級的生存階段。兼顧分配正義和行動正義的社會改造方案，在人類歷史上較少成功范例，而僅有的幾個(gè)成熟范例，仍然未得到人類的普遍承認(rèn)。這是我們時(shí)代的真實(shí)狀況。人類的沖動性和理性的缺失，不是局部的，而是全球性的。人類為了改進(jìn)它們組織共同體內(nèi)的個(gè)體生活，仍然時(shí)常冒犯占有和利用物的正義，或者冒犯行動的正義。沖動的全球化，損害著占有正義，沖動的民族化，損害著交往正義。人類沖動形成的對物的占有欲和對人指揮欲擴(kuò)張，必將在造就短暫的社會繁榮之后，形成一個(gè)交往關(guān)系的冰凍時(shí)期，正如一首中國流行歌曲所唱的，這是“沖動的代價(jià)”�！�

　　在宏大理論貶值的時(shí)代，任何關(guān)于人間真理的認(rèn)識，即思想的珍珠，不再適宜放置在過時(shí)的“理論籮筐”，而應(yīng)當(dāng)向自然物一樣，自然和非體系存在于社會。正義理論的東方式構(gòu)建，同樣適宜散布在分析具體問題的路徑中，它或許可以預(yù)防體系化學(xué)說的大而不當(dāng)引致的病毒性攻擊。雖然正義理論的成套學(xué)說被視為一種思想高樹上的果實(shí)，對于思想矮人而言通常不可企及，但是對于思想領(lǐng)域的姚明來說，它并非是通過跳躍不可采摘的物什。但是，一種鮮果可能面臨糟蹋的命運(yùn)，正義理論還是保持成混沌世界的自在狀態(tài)為好――正義理論或許可以是未來某老年學(xué)者的詳加闡述對象�！�

　　二、紅色年代法典如何“紅配綠”　

　　正義是人類法典“綠色元素”，即它趨向兼顧體貼公共利益和個(gè)體利益。蘊(yùn)含正義理論元素法典被稱為“綠色法典”。在紅色年代，建構(gòu)綠色法典的難度相對較大。國家物權(quán)主義，作為法典的“紅元素”，浸潤了我們時(shí)代的法律文本。物權(quán)法的制作，本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是綠色的，但是在紅色年代，《紅色物權(quán)法》的增綠，也是一件色譜調(diào)配的超級工作。在“紅配綠”的法律演進(jìn)過程中，制作純色《綠色物權(quán)法》之可能，似乎已經(jīng)消遁。扛著《綠色民法典》大旗的民法教授，亦不見了蹤影――這說明當(dāng)年《綠色民法典》的染色材料，尚不是飽含正義元素的有機(jī)產(chǎn)品，而是隨意添加的無機(jī)顏料。看來，曾經(jīng)有人企圖將《民法典》染綠的所謂“物文主義”，實(shí)際上是法學(xué)實(shí)驗(yàn)室調(diào)配出的一種化工原料�！�

　　在物的分配正義尚不能完善建構(gòu)的環(huán)境，《紅色物權(quán)法》仍然須盡可能“綠化”。物權(quán)法至少應(yīng)當(dāng)在物的占有和利用正義方面，作出體現(xiàn)正義的規(guī)范。國家占有了土地、河流等等物的資源，而這些并非私人控制的物，構(gòu)成社會公眾的生存空間。這些物，應(yīng)當(dāng)保留公共利用特性，而不能非經(jīng)法律規(guī)定，形成非公共占有局面。這就是說，對于風(fēng)景名勝、江河、島嶼這類增加人類“綠色生活”質(zhì)素的物，不能隨意轉(zhuǎn)讓為私人占有。同時(shí)，如果不對公有物的占有者利用物進(jìn)行規(guī)范，將極大損害物的效用和私人利益。依據(jù)利用正義，應(yīng)當(dāng)在公共所有的物的利用上，建立保證物的效用和可后續(xù)利用原則，要制約占有者對物的隨意性利用。根據(jù)利用正義，占有者對土地、河流、湖泊、礦產(chǎn)等等資源的利用，應(yīng)當(dāng)是環(huán)保主義的，不得損害物的后續(xù)利用價(jià)值。某江臨曾指出：“任何占有自然世界的組織，必須對在自然世界中的占有物的完整性和可用性負(fù)責(zé)――否則它就不是合格的占有者。對于占有者而言，沒有完全“自由處分占有物”之權(quán)利，而需要兼顧保證占有物完整性和可用性的義務(wù)。”　

　　對物處分、利用的國家自由主義，尤其是一個(gè)資源緊缺國家的物權(quán)濫用行為，在物權(quán)法中沒有約束，將極大損害國家資源存量和后續(xù)利用價(jià)值。考慮到物權(quán)的繼承性，物權(quán)濫用又容易損害未來人類的利益。因此，在工業(yè)革命和全球化時(shí)代的物權(quán)法，需要預(yù)防工業(yè)化和全球化引發(fā)的物的效用損害，要通過物權(quán)濫用行為約束的法律原則和行政管制規(guī)定，實(shí)現(xiàn)物的價(jià)值保全，從而在利用物的事業(yè)中，體現(xiàn)出代際正義的“綠色”�！�

　　《紅色物權(quán)法》對不動產(chǎn)登記主義具有高度的青睞，這與行動正義中交換正義，色彩迥異�；�于民事合意主義，不動產(chǎn)之交換，交換正義之基，在于是否具有交換合意，以及是否發(fā)生占有轉(zhuǎn)移之事實(shí)。登記主義強(qiáng)化國家權(quán)威，對私民社會之正義顯著忽視。

　　總之，法典需要綠色。對紅色法典“紅配綠”，或許也是“綠化祖國”的一種形式。（公法評論）

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