如果把話(huà)語(yǔ)權(quán)比喻為麥克風(fēng)，網(wǎng)絡(luò)顯然是當(dāng)代中國(guó)一種通話(huà)質(zhì)量好、失真度小且擴(kuò)音效果最佳的麥克風(fēng)。但近年來(lái)很多個(gè)人網(wǎng)站、BBS遭到關(guān)閉。尤其最近沈陽(yáng)的民間舉報(bào)人姜煥文創(chuàng)辦的“中國(guó)舉報(bào)網(wǎng)”和北京大學(xué)著名的“一塌糊涂”BBS被關(guān)，使私人網(wǎng)站的法律地位、權(quán)利和命運(yùn)，成為關(guān)注的焦點(diǎn)。尤其出身北大法學(xué)院的一批學(xué)者，從法律角度對(duì)“一塌糊涂”被關(guān)發(fā)出質(zhì)疑和抗議，非常惹人注目。先有賀衛(wèi)方教授率先致信北大校長(zhǎng)，去年“孫志剛案件”中上書(shū)全國(guó)人大的三位法學(xué)博士俞江、許志永、滕彪也再次聯(lián)署呼吁。昔日的北大才子余杰、余世存、蕭瀚等也撰文聲援。另外迄止10月10日，已有近兩百“一塌糊涂”的網(wǎng)友也在三博士起草的公開(kāi)信上簽名，要求讓網(wǎng)友取回BBS上的討論資料，讓BBS重新備案開(kāi)張。

　　最近一個(gè)R＆B歌手叫潘煒柏，有首歌這樣唱，“是誰(shuí)搶走了我的麥克風(fēng)，沒(méi)關(guān)系，我還有我的喉嚨”。麥克風(fēng)被搶走當(dāng)然有關(guān)系，但喉嚨長(zhǎng)在自己身上，發(fā)出聲音既是不言而喻的天賦人權(quán)，也是黑字白紙的憲法權(quán)利。用自己的喉嚨去爭(zhēng)取和保衛(wèi)一個(gè)麥克風(fēng)，就像用交易和訴訟去爭(zhēng)取和保衛(wèi)私有財(cái)產(chǎn)。都是促使社會(huì)進(jìn)步的方式。實(shí)在沒(méi)有比交易、訴訟和言論更斯文的方式了。不許使用喉嚨叫有辱斯文，自己閉嘴不說(shuō)話(huà)就叫斯文掃地。所以我很佩服這幾位同行，并建議他們常備“金嗓子喉寶”或“黃氏響聲丸”。

　　不妨回顧一番，近年來(lái)在關(guān)閉非經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站背后發(fā)生的一些法律爭(zhēng)論。有兩個(gè)主要法律依據(jù)，一是2000年的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》。一是2002年的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》。兩個(gè)都是部委規(guī)章，屬于“行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件”。根據(jù)今年的《行政許可法》，這個(gè)級(jí)別的文件是沒(méi)有權(quán)力為公民的民事行為設(shè)立行政許可障礙的。但這兩個(gè)文件卻規(guī)定了開(kāi)設(shè)非經(jīng)營(yíng)性BBS的備案制度，和開(kāi)設(shè)私人網(wǎng)站的審批制度。而且前者規(guī)定不符合實(shí)質(zhì)要求的備案申請(qǐng)可以不予批準(zhǔn)。換言之名為備案制，其實(shí)還是審批制。

　　僅以《行政許可法》看，近年來(lái)行政管理部門(mén)頻頻關(guān)閉和限制私人網(wǎng)站、BBS和其他網(wǎng)絡(luò)信息傳播途徑的做法，包括今年夏天對(duì)“色情網(wǎng)站”的集中打擊，如果處罰是根據(jù)對(duì)“有害信息”的實(shí)體判斷作出的則罷了；
如果僅僅是根據(jù)網(wǎng)頁(yè)在備案或?qū)徟�程序上的欠缺而作出處罰。這個(gè)處罰及其根據(jù)，就顯然與行政許可法相悖了。

　　目前幾乎所有國(guó)家都沒(méi)有針對(duì)網(wǎng)頁(yè)的審批制度，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)是一個(gè)沒(méi)有稀缺性的空間。幾年前，美國(guó)最高法院在關(guān)于《嚴(yán)肅通訊法》的違憲審查中認(rèn)為，正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的信息傳播幾乎沒(méi)有稀缺性和直接的侵犯性，所以政府沿用管制傳統(tǒng)媒介的手段和尺度去管制互聯(lián)網(wǎng)的理由，是不能成立的。于是最高法院宣稱(chēng)，以打擊淫穢等有害信息為借口對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息傳播進(jìn)行限制的《嚴(yán)肅通訊法》，侵犯了公民的表達(dá)自由，因違憲而無(wú)效。其實(shí)你想，要求每天數(shù)百萬(wàn)計(jì)的個(gè)人網(wǎng)頁(yè)創(chuàng)辦者都去政府申請(qǐng)備案或批準(zhǔn)。這個(gè)立法意圖最低限度說(shuō)也是天真爛漫的。因此幾年來(lái)，個(gè)人網(wǎng)頁(yè)的備案制度事實(shí)上也形同虛設(shè)。

　　但你欠缺備案或?qū)徟�，卻可能隨時(shí)隨地成為被取締和關(guān)閉的過(guò)錯(cuò)。去年，我的朋友李健辦了一個(gè)“公民維權(quán)網(wǎng)”。提出宗旨說(shuō)要“以公民的身份、民間的角度、人道與法律的基點(diǎn)和建設(shè)性的理性行為來(lái)關(guān)注、爭(zhēng)取和維護(hù)公民的權(quán)利”。11月21日，北京市通信管理局就以未經(jīng)批準(zhǔn)為由，下文關(guān)閉了這個(gè)網(wǎng)站。12月13日，李健開(kāi)始打官司，請(qǐng)求北京市宣武區(qū)人民法院依法撤銷(xiāo)被告的行政決定。這是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代第一例保衛(wèi)個(gè)人網(wǎng)站的行政訴訟。雖然兩審皆輸，但李健喉嚨粗，嗓門(mén)大，雖敗猶榮。

　　現(xiàn)在，一些行政部門(mén)越來(lái)越傾向于一刀切的“關(guān)閉”未審批或備案的網(wǎng)站，當(dāng)作一個(gè)便宜和偷懶的管理法門(mén)。其實(shí)在2002年8月1日《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》生效之前，因?yàn)檫@個(gè)規(guī)定任意擴(kuò)大“出版”的法律概念，把幾乎一切在線(xiàn)的信息傳播行為都視為互聯(lián)網(wǎng)出版，一律要求審批。當(dāng)時(shí)律師陳永苗曾發(fā)起《保護(hù)個(gè)人網(wǎng)站》的呼吁，征集到上千名網(wǎng)友簽名支持。還有17位學(xué)者簽署《網(wǎng)絡(luò)公民權(quán)利宣言》，狠狠掙扎了一番。但在喉嚨和麥克風(fēng)之間，人們顯然還是缺乏影響立法的正式制度渠道。

　　開(kāi)設(shè)非經(jīng)營(yíng)性的私人網(wǎng)站和網(wǎng)頁(yè)，政府有必要進(jìn)行預(yù)先的資格審批、而又不致于侵犯公民權(quán)利嗎？似乎公民這個(gè)資格還不夠格？至少目前的《行政許可法》、兩個(gè)暫行規(guī)定、版權(quán)法以及憲法相關(guān)權(quán)利條款之間，是暗含有不同說(shuō)法和取舍的。要更深入的討論這些說(shuō)法，需要大量的麥克風(fēng)。但歌中唱到，沒(méi)有麥克風(fēng)也沒(méi)關(guān)系，我們至少還有一人一個(gè)立體聲的喉嚨。

　　2004-10-10

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