本文在前述第二部分指出，“權利本位論”與“法條主義”乃是兩種不盡相同的理論模式，但是它們都共同信奉一種“現代化范式”，亦即在對西方現代化理論或現代法制/法治發(fā)展的結果不加質疑、不予反思和不加批判的情形下便將西方現代法制/法治發(fā)展的各種結果視作中國法制/法治發(fā)展的當然前提。按照本文的論述框架，本文第三部分將主要討論四個方面的問題。在第一節(jié)的文字中，我將討論“權利本位論”與“法條主義”論者為什么在研究中國法律的時候都為中國法制發(fā)展確立了一幅“西方法律理想圖景”？在第二節(jié)的文字中，我擬對構成這種取向之知識支撐的“現代化范式”進行反思和批判，并就它對中國法學所可能具有的影響做一番簡要的討論。[1]在第三節(jié)中，我將引入一個具有典型意義的個案進行分析，即在“法條主義”和“權利本位論”的參照下，對中國法學不關注“消費者日常權利”的問題做一番個案性的討論。

　　1 對“西方”的追求

　　眾所周知，自西方以暴力打開中國大門始，中國論者便在整體上面臨著一個如何看待或處理西方文明與中國傳統(tǒng)的雙向問題，其間當然包括中西于觀念及理論層面上的交互關系問題[2]，而這些問題則最為集中地反映在中國論者關于中國如何實現現代化或如何能夠更有效地實現現代化的研究之中。如果我們對百年來中國論者有關中國現代化問題的研究進行檢討和反思，我們便能夠發(fā)現一種基本且持續(xù)的取向[3]：中國論者依憑各自的認識向西方尋求經驗和知識的支援[4]，用以反思和批判中國的傳統(tǒng)、界定和評價中國的現狀、建構和規(guī)劃中國發(fā)展的現代化目標及其實現的道路。我認為，“權利本位論”與“法條主義”論者——實際上是中國法學論者——對“西方法律理想圖景”的“移植”和遵循，實是百年來中國在法律、經濟、政治等方面“追比西方”的一部分，因而也是中國整個現代化運動的一部分。

　　如果我們不把我們的視角僅僅停留在對中國論者采取的取向以及中國論者研究的問題“是什么”的層面，亦不把我們的分析僅僅止步于中國論者“只能”或者“應當”采取這種取向的不予深刻追究的“決定論”或者空洞且皮相的論斷層面[5]，而努力進入此一表象背后的深層思維模式做一番更為刨根問底的追問，那么我們就必須把這個判斷轉換成“為什么”的問式，亦即為什么中國論者在研究中國發(fā)展問題的時候采取向西方尋求經驗和知識之支援的取向？顯而易見，這個問式之中的題中之義已然含括了這樣一個問題，即“權利本位論”與“法條主義”論者為什么在研究中國法律的時候為中國法制發(fā)展確立了一幅“西方法律理想圖景”？

　　關于中國論者在中國問題研究中為什么固著且持續(xù)地尋求西方經驗和知識之支援的問題，從一般的角度上來看，大體上有兩種解釋。第一種解釋側重于認為，這種情形在很大程度上是西方外力強設于中國而導致的結果；
因此，這一解釋模式的內在邏輯的展開便是：既然中國內部不具有發(fā)生從“傳統(tǒng)”向“現代”的變化的動力和圖景，那么這種動力和圖景也就只能來自西方現代社會。第二種解釋則側重于中國學者因西方沖擊而做出的以富強、救亡圖存或完成“傳統(tǒng)”社會向“現代”社會轉型為依歸的追比西方的回應。[6]盡管上述兩種解釋的側重面不盡相同，但基本上卻是在“沖擊-示范-接受”框架下的言說，而這種框架的理論形式便是眾所周知的以費正清為首的哈佛學派所主張的“西方沖擊-中國回應”模式[7]。這種模式主要是以源自西方現代化理論（最為典型的是馬克斯?韋伯的“中華帝國靜止”觀）的“傳統(tǒng)”中國與“現代”西方的對立模式為基礎的。這種理論模式認為，中國在與西方接觸之前是停滯的，或者只是在“傳統(tǒng)范圍”內發(fā)生一些微不足道的變化；
在西方沖擊中國以后，亦即在中國回應西方沖擊的過程中，中國才逐漸發(fā)生了向現代社會的轉型。套用E. Shils的話說，“當下(指20世紀60年代初)西方之外的整個思想界……，都專注于西方的成就，迷眩傾倒于西方思想的成果。甚至那些具有偉大的原創(chuàng)性知識分子的日本、蘇聯以及中國亦都關注著西方，此不僅是因為國家或軍事戰(zhàn)略的緣故，他們還被西方的光芒所震懾，故缺乏對自己的思想的自信和自尊。”[8]J. R. Levension則更是明確斷言，“傳統(tǒng)中國社會的崩潰乃是西方力量沖擊的結果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”，[9]遂使其訴諸西方的思想救濟�？傊�，由于現代西方世界對傳統(tǒng)的中國構成了經驗和知識兩個層面的示范，所以中國論者不論是因為缺乏思想上的自信還是為了中國的發(fā)展都只能接受西方的經驗和理論。

　　但是值得我們注意的是，當我們采取較比嚴謹的態(tài)度把上述似乎確當的解釋置于整個非西方社會中予以考察的時候，我們便會發(fā)現它在解釋力方面的失當，因為一些與中國同樣蒙遭西方沖擊并處于西方示范下的非西方社會的知識分子，在考慮和研究其國家的發(fā)展問題的時候卻并沒有采取與中國論者同樣的取向[10]；
換言之，西方對中國的沖擊和示范，就中國論者采取上述取向言，只構成了必要的條件而非充分的條件。

　　再者，如果我們對中國論者在上述取向下的研究成果做一番分析，我們還可以發(fā)現：盡管中國論者所援用的西方理論不盡相同、其理論淵源或理論脈絡亦相當繁復，但是他們在研究和分析中國問題的時候卻在很大程度上發(fā)生了這樣一些大致相同的問題：第一，把西方國家發(fā)展過程中的問題及西方理論旨在回答的問題虛構為中國自己發(fā)展進程中的問題；
第二，把西方論者邁入現代社會以后所抽象概括出來的種種現代性因素倒果為因地視作中國推進和實現現代化的前提性條件；
第三，把中國傳統(tǒng)視為中國向現代社會轉型的基本障礙而進行整體性的批判和否定；
第四，忽略對西方因其發(fā)展的自生自發(fā)性而不構成問題但對示范壓力下的中國發(fā)展卻構成問題的問題進行認真且仔細的研究；
第五，在西方的理論和觀念未經分析和批判以及其理論預設未經中國經驗驗證的情況下就把它們視作當然，進而對中國的種種問題做非彼即此的判斷，等等[11]

　　關于中國論者為什么在上述取向的支配下用西方理論及其概念研究中國問題時會發(fā)生上述諸種問題，據我所知，學界尚無現成的答案，但是一些相關的觀點也許會對我們認識這個問題具有某種啟示意義。林毓生曾就“五四”中國論者全盤否定傳統(tǒng)文化以及盲目接受西方思想的問題，給出過源出于中國傳統(tǒng)中一元論或唯智論思想模式的“借思想文化以解決問題的途徑”的解釋，而且還對源出于中國傳統(tǒng)中“機械式、一元式”地接受西方觀念的思想模式進行了批判[12]。本杰明?史華茲在討論嚴復“富強”觀的時候指出，“他對于富強的關注、他對于西方文明中"浮士德性格的反應……構成了當時所有獨立思想流派的基礎，并與它們都發(fā)生了聯系，不管這些流派自登臺之日起即標榜為社會主義的、自由主義的或者甚至是新傳統(tǒng)主義的”。[13]張灝則比史華茲更明確地指出了“救亡圖存”的過濾功用；
他認為，在列強進逼之下，“一時救亡圖存的意識彌漫朝野。在此意識的籠罩下，中國知識分子開始大規(guī)模地接受西方思想�！�…值得注意的是，這些西方思想的來源是很駁難的；
有的來自民族主義、有的來自自由主義、有的來自浪漫主義以及其他的思潮，可是這些思潮都是經過群體意識的過濾而被接受進來的。就因為這一層過濾，很多西方思想已非原來形態(tài)”。[14]顯而易見，林毓生的解釋或批判不僅因其宣稱中國知識分子的思想模式“未受到西方思想源流的直接影響”[15]而顯有偏頗，而且更因為其解釋范圍的明確限定而無力解釋本文旨在討論的其他問題。的確，史華茲和張灝的解釋更趨近于我們在這里所關注的問題，但是他們發(fā)現的作為各種思想之基礎的“富強”觀或對其他思想具有過濾功用的“救亡圖存”意識，從邏輯上講，充其量也只含涉了中國論者向西方尋求經驗及知識支援的可能性以及在這種可能性變成現實性時所引進的理論可能會被誤讀或曲解的現象，但卻依舊無力回答我們所提出的那些并不是因為誤讀或曲解而發(fā)生的問題。?

　　然而，此處需要要強調的乃是這幾位論者的觀點對于我們回答上述問題所具有的下述兩個方面的啟示意義：第一，中國論者在研究中國問題時采取上述取向并發(fā)生那些問題，很可能是某種對中國論者具有支配力的規(guī)范性觀念使然，盡管這種規(guī)范性觀念并不是史華茲和張灝等論者所說的那些理論主張或觀點；
第二，中國論者在研究中國問題時發(fā)生的那些問題，可以依據不同角度或方法對它們進行逐個分析和解釋，盡管這無助于我們認識和批判其背后的總體性范式。據此，我們可以提出這樣一項理論假設，即中國論者采取尋求西方經驗和知識之支援的取向乃是以中國論者在對中國問題進行研究時自覺或不自覺地接受某種被認為足以證明西方示范為正當的“范式”為充分條件的——亦即受著某種范式的支配，而且中國論者在研究中發(fā)生的上述問題（并不是指研究中的所有問題）也是與受這種范式的支配以及這種范式本身所具有的謬誤之間存在著極其緊密的因果關系。這種范式，在中國或中國法學界，就是我在前文中所稱的“現代化范式”。

　　具體而言，我在經由長期的研究以后大體上得出這樣一種看法[16]，即那些研究西方問題的西方現代知識不僅在中國現代化建設運動中具有著某種支配性的力量，而且在特定的情勢中還會具有一種賦予它所解釋、認識甚或描述的對象以某種正當性的力量，而不論這種力量是扭曲性質的，還是固化性質的。這意味著，那些被我們認為“正當的”社會秩序及其制度，其本身也許并不具有比其他社會秩序及其制度更正當的品格，而有可能是透過權力或經濟力量的運作，更可能是通過我們不斷運用西方現代知識對之進行的詮釋而獲致這種正當性的。正如亨廷頓所說，“關于社會變得富裕、平等、民主、穩(wěn)定和自主的這種愿望，在學者和實際工作者中似乎存在著廣泛的一致意見。然而，這些目標是從西方的、特別是從北歐人的經驗中涌現出來的。它們是西方的目標，確實正如發(fā)展概念本身之出于西方。全世界政治上與學術上的精英分子對這些目標所表現的擁護，可能只是對知識上居支配地位的西方思想表示敬意，是非西方的精英分子接受洛克、斯密、盧梭、馬克思以及他們在20世紀的追隨者進行思想灌輸的結果。這些思想在土生土長的文化中可能得不到什么支持�！盵17]據此我認為，那些據以解釋、認識甚或描述西方現代化進程中各種問題的西方現代知識，在中國的語境中有可能會演化出一種極其強大的力量，即賦予其所解釋、認識甚或描述的中國現象以“正當性”的力量。

　　一如我們所知，在中國現代化的進程中，應合著“進步”政策的意識形態(tài)化，中國社會科學知識，當然包括法律知識，為某種社會秩序及其制度類型添賦“正當性”意義的進程亦日益加速。從較深的層面來看，這種進程的加速實是與中國論者引進西方各種理論的知識運動同時展開的：它不僅表現為中國論者是西方各種理論的追隨者，而且還更意味著西方各種理論有關人類社會秩序及其制度的圖景在中國學術場域中的正當性。正是在這個追隨西方現代理論的過程中，有關人類社會秩序及其制度的知識丟失了我所謂的知識本應該具有的批判性力量，并且演化出了那種“正當性賦予”力量。

　　顯而易見，正是在這樣一種通過“知識引進運動”而“建構”中國社會科學（包括法學）和研究中國問題的過程中，隱含于這些知識背后的各種有關人類社會秩序及其制度的西方現代理論和觀念，經由“建構者”的我們，不僅為中國社會科學（包括法學）知識的生產和再生產，而且也為我們認識和選擇某種社會秩序及其制度類型設定了相應的規(guī)定性——亦即我在前文里所說的“理想圖景”。上述觀點無疑是以這樣一種認識為前設的，即西方現代理論和觀念對中國社會科學（包括法學）的影響，并不是中國社會科學缺失自主性的惟一原因，因為眾所周知，文化霸權的形成在當代并不是被動接受的結果，而是在“被動者”成為“主動者”之后才獲得其實現之可能性的——亦即在學者與這種文化霸權進行“合謀”以后才導致這種結果的。因此我們可以說，正是作為“被動者”的中國論者向作為“主動者”的中國論者的轉化，才致使西方現代理論和觀念在中國社會科學場域中得到了很大程度的未經批判的“復制”。[18]對中國知識生產過程與“理想圖景”間關系的這種認識，歸根到底，具有這樣一種底蘊，即我們不僅是中國社會科學（包括法學）的建構者，而且也是這種知識的被建構者。建構者與被建構者在我們身上的這種同一性，在很大程度上設定了我們在確立中國社會發(fā)展之“理想圖景”方面的“路徑依賴”品格。因此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們可以說，經由“知識引進運動”而形成的這種社會科學知識（包括法學）決不像客觀實證主義者所宣稱的那樣只是反映的或描述性的，也不只是技術管制性的，而更是建構性的和固化性的──這種知識通過各種制度化安排而滲透和嵌入了各種管制技術和人的身體之中，并成為我們型塑和建構中國社會秩序及其制度的當然“理想圖景”，當然，由此形成的社會秩序及其制度反過來又不斷強化著它所依憑的那種“理想圖景”。

　　2 “現代化范式”的批判?

　　一如上文所述，“現代化范式”與西方論者所提出的各種現代化理論不盡相同，但是西方論者關于現代化的種種思考卻構成了此一范式的思想淵源或知識支援。實際上，西方現代化思潮中的歷史觀(孔德和斯賓塞的思想)、典型觀(Tonnies、涂爾干和韋伯等論者的思想)以及結構-功能觀(帕森斯和列維等論者的思想)，都是“現代化范式“的理論資源。從一般意義上講，“現代化”這個概念所描述的乃是近三百多年來所發(fā)生的社會變化的一些實質性過程。當然，從一種文化史的視角來看，現代化的開端還可以追溯到15世紀末和16世紀初相繼出現的文藝復興、宗教改革和地理大發(fā)現。從工業(yè)化和民主化的角度來看，這一時期的西歐，其先進部分在政治和經濟上處在絕對王權的統(tǒng)治之下，其后進部分則處在封建土地階級的貴族統(tǒng)治之下，而正是這一原因，一些“現代化理論”的主要學派認為現代化的主要目標有兩個：一是民主化，即從市民革命開始的脫離王權專制的政治變革；
另一是工業(yè)化，即由產業(yè)革命開始的使用非生物動力資源和高效率工具的這種技術和經濟的變革。因此，正如阿維內里所指出的，“現代化理論”所著眼的現代化，可以說是產生于西方的以18世紀為高峰的、從17世紀開始到19世紀結束的技術、經濟、政治和社會等劇烈的整體社會變革。當然，“現代化”的這種實質過程乃是由許多論者提出的，他們中間有韋納、阿普特、勒納、布萊克、英克爾斯、本迪克斯、瑪麗恩?列維、斯梅爾塞、艾森斯塔特、內特爾及其他一些論者。這些論者認為，“現代化”既是過程又是產物。同城市化、工業(yè)化、西方化、歐化相比，現代化既描述了一個更為復雜的過程，也意指一種具有特定社會形式的同樣復雜的產物。這種所謂“現代化”的過程并不局限于社會現實的某個領域，而是包括社會生活的一切基本方面。[19]

　　20世紀50年代以后發(fā)表的大量討論現代化問題的理論文獻，基本上可以被歸為兩大學術流派[20]：一是在論者們根據西方自由主義理論所提出的某些假說之上形成的主流學派；
二是由馬克思主義論者和社會主義論者形成的一個流派，他們與主流學派所關注的是同一個過程，但是并不只局限于“現代化”的論題�？紤]到本文論題的限定，我們在這里只討論西方的“現代化”主流學派。一如我們所知，西方 “現代化”主流學派，還可以進一步劃分為兩個不同的支派。第一個研究現代化的支派所取得的學術成果在20世紀50年代曾繁榮一時，既出現了一種宣稱傳統(tǒng)國家能夠通過“超飛”而達到發(fā)展的樸素漸進論的經濟學理論，又形成了一種主張“傳統(tǒng)社會通過‘過渡階段’便可以轉變?yōu)椤�現代社會’的社會學理論”。[21]顯然，這些“現代化”理論乃是以這樣一種假定為依據的，即西方現代化的“發(fā)展”模式適合于世界各國并將成為整個世界的未來結局。這種“現代化”理論實際上是一種把發(fā)展視作是簡單而自動之過程的觀點，因此它認為，整個現代化時代可以分為兩個階段：在第一階段，經過一些特定條件的聚合而出現一個充分發(fā)展的西方社會并形成一種發(fā)展模式；
到第二階段，現代化過程會促使傳統(tǒng)國家在高度發(fā)達的現代西方國家的支持和鼓舞下通過加快發(fā)展而克服落后狀況。20世紀60年代發(fā)表的諸多學術成果構成了“現代化”研究的第二個支派。這個支派的論者對現代化過程的擴展問題并沒有采取此前理論的那種簡單的態(tài)度，而是試圖做更深刻和更復雜的探究。這種“現代化”理論認為：第一，現代化問題會造成高度的緊張和壓迫；
第二，傳統(tǒng)社會并不會自動地進入現代化的社會；
第三，即使在西方現代化國家的幫助下，傳統(tǒng)國家的現代化也不是必然的；
第四，這些傳統(tǒng)國家中還存在著“現代化過程中斷”的巨大危險。顯而易見，這個支派的論者乃是在一個較為深刻的層面上討論現代化問題的。

　　同樣值得我們注意的是，在西方現代化理論于20世紀60年代大行其道的同時，所謂的“法律與發(fā)展研究運動”也開始逐漸形成[22]。這場運動形成的直接目的乃是為了指導傳統(tǒng)國家的法律改革運動，亦即讓傳統(tǒng)國家的政策和法律制定者知道：如何才能建構起現代的法律體系以及如何運用法律使這些國家實現現代化。然而值得我們注意的是，這場運動倡導者們的觀點卻并不相同：一派持“進化論和法律移植論”，另一派則持“法律工具論”。持“進化論和法律移植論”觀點的論者主要致力于達致這樣三個具體目標：確定和闡明現代法律的特點；
具體說明傳統(tǒng)國家法律體系和文化之非現代的方面；
尋求改變傳統(tǒng)國家法律體系的方法，進而使它們真正實現法律的現代化。這些論者的真實意圖就是要把西方的法律和法律制度移植到傳統(tǒng)國家去。持“法律工具論”觀點的論者則認為，首要的任務乃是要讓傳統(tǒng)國家的人士從根本上認識到法律乃是一種社會工具，并且在這種“法律工具論”的基礎上，傳統(tǒng)國家通過自己的努力去建構自己的法律和法律制度安排，而不是去追隨西方的發(fā)展模式。[23]

　　盡管上述論者在現代化問題上所持的觀點存在著相當大的歧異，而且在研究方法上亦不盡相同[24]，但是從一般的角度來看，整個西方現代化理論架構卻可以說是以下述兩項假設為基本支撐的。

　　假設（一）：當下世界的所有國家都可以根據西方現代化所取得的成就而被界分為“傳統(tǒng)社會”和“現代社會”，而這便是人所熟知的“傳統(tǒng)-現化”兩分觀。這種觀點把西方社會視作是典型的現代化社會，并把這種理想類型確定為界分“傳統(tǒng)社會”與“現代社會”的判準，亦即把西方現代國家的法律、社會、經濟、政治和文化等結果性因素假定為現代化理想類型的必備要素。套用Theda Skocpol的話說，“此一方法乃是細心建構‘傳統(tǒng)’對‘現代’的非歷史的理想類型，然后再將其應用到國家研究的案例上。”[25]

　　假設（二）：不僅人類歷史注定沿著一條單一的預設軌線發(fā)展——此一軌線由前后相續(xù)、性質嚴格區(qū)別的社會階段構成，而且每個社會的歷史也都必然遵循一條由較低級社會向較高級社會之預定路線向前發(fā)展。依據上述假設（一）中的“傳統(tǒng)-現代”兩分觀，這種所謂歷史必然的發(fā)展也就自然表現為由“傳統(tǒng)社會”向“現代社會”的必然進化，一如J. LaPalombara所言，“‘現代’與‘現代性’這兩個術語意謂著社會達爾文主義模式的政治發(fā)展，并暗示改變是不可避免的，且其進展具有許多明顯的階段，后來的進化階段則比先前的階段更復雜亦更美好”。[26]

　　的確，本文的關鍵問題乃在于分析和批判以西方現代化理論為支撐的“現代化范式”對中國論者研究的影響，但是在我看來，我們必須首先對這種“現代化范式”本身做出分析和批判，因為唯有如此，我們才有可能進一步揭示出它支配中國論者研究的各種可能方式。頗為遺憾的是，中國論者一般都陷于具體的中國發(fā)展研究之中，尤其是具體的中國法學研究之中，而未能在對中國發(fā)展研究之前或同時把這種對中國研究具有支配力的“現代化范式”置于研究對象的地位而進行批判性的分析和反思。因此，我將在下文結合西方論者自20世紀60年代以后對現代化理論及其預設所做的批判以及世界范圍內反現代化思潮中的種種觀點對“現代化范式”做一番簡要的分析和批判[27]。

　　第一，“現代化范式”按照“傳統(tǒng)”與“現代”這一判準對世界上的國家做簡單的兩分處理，而這意味著一個社會不是現代的就必然是傳統(tǒng)的�！皞鹘y(tǒng)-現代”兩分觀，從理論淵源來看，實際上是從韋伯和帕森斯等論者的理論中推演出來的。這種依照“傳統(tǒng)”和“現代”判準對各個國家做專斷且非彼即此的兩分處理，在我看來，緊要之處乃在于這樣一個隱而不顯的問題，即“誰有資格”以及“如何”對“現代”給出界定？眾所周知，“有資格”做出這一界定的恰恰是西方論者，而且對“現代”的界定所依據的也正是從西方發(fā)展經驗及其成就中抽象出來的若干結果性因素。與這種“現代”相對照，在所謂的“傳統(tǒng)”社會中，大多數關系是“特殊性”的而不是“普遍性”的，是義務的而不是權利的；
確使人們獲得某種職業(yè)或職務的資本，是出身門第，而不是可以一般化的“業(yè)績”；
在各種關系中起主導作用的，是人的主觀感情，而不是客觀現實；
角色劃分也是不明確的，例如王室同時也是國家機構。再者，“傳統(tǒng)”社會特征還包括：勞動分工程度低、對農業(yè)的依賴、生產增長速度緩慢以及地方行政管理效能低等情形。因此，在我看來，“現代化范式”因西方論者對“傳統(tǒng)”和“現代”界定權的把持而隱含著一種徹底的“西方中心主義”。

　　第二，“傳統(tǒng)-現代”兩分觀乃是經由對西方歷史進程的抽象而獲致的純粹形式，而這意味著它要求人們依據現實中并不存在的這種純粹的兩極形式去構想我們生活于其間的世界。從理論的角度來看，這種做法的實質乃是以邏輯合理性替代歷史的真實性，以普世概念的“現代化”替代歷史概念的“現代化”。一方面，由于把“傳統(tǒng)”和“現代”都實體化的“兩分觀”在根本上忽視了經驗中的繁復性，甚或無視實證研究的重要發(fā)現以及人類學和歷史學上的知識，又由于這種“兩分觀”在根本上將“傳統(tǒng)”與“現代”做了前后序列的設定，所以這種“兩分觀”不僅否定了現代中隱含有各種傳統(tǒng)現象、而傳統(tǒng)社會中又往往嵌入了種種現代現象這一極為繁復的事實，而且還否棄了傳統(tǒng)中所隱含的之于現代的種種深厚的正面性資源。另一方面，由于“傳統(tǒng)-現代”兩分觀完全建基于對西方歷史經驗的抽象和放大，所以它在根本上洞見不到這樣一個事實，即任何人都無法從西方現代國家的歷史上找到任何與當下發(fā)展中國家中的實際情況基本相似的情況，正如阿明所說的，自力更生和獨立發(fā)展的倡導者們“從多年來由西蒙?庫茲涅茨等人和各種形式的發(fā)展‘階段論’的批評者們所做的令人信服的論證的前提出發(fā)，認為從先進國家的歷史上，任何人都不能找出一點與當今發(fā)展中國家中的實際情況可說是恰好相當的情況；
即使可能從發(fā)展中國家找到某些共同的特點，也不能認為這些特點與發(fā)達國家的那些特點具有相關性質。不能認為第三世界只不過是處于一種‘低劣’狀態(tài)，可以用發(fā)達國家的經歷來理解、說明或處理。”[28]哈耶克也從某個特定的角度指出，“西方知識分子在很大程度上放棄了自由信念，然而在西方的歷史上，恰恰是這種對自由的信奉，使西方世界得以完全充分地利用了那些能夠導致文明之發(fā)展的力量，并使西方文明獲得了史無前例的迅速發(fā)展。因此，那些來自較不發(fā)達國家的、承擔著向其人民傳播理念之使命的人士，在接受西方訓練的過程中，所習得的并不是西方早先建構文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引發(fā)的各種替代性方案的夢想。此一發(fā)展趨向，甚為不幸，因為這些西方信徒行事所依據的信念，雖說會使他們各自的國家較快地模仿并獲致西方的若干成就，但是它們亦將阻礙這些國家做出它們各自的獨特貢獻。更有進者，并不是西方歷史發(fā)展的所有成就都能夠或都應當被移植于其他文化基礎上之上的”。[29]

　　第三，“現代化范式”預設的那種一成不變的單線性歷史進化圖式，在我看來，其背后的根本要害乃在于將西方發(fā)展經驗的偶然轉換成一種普世的歷史必然，一種新的道德烏托邦：“現代性代表著事物唯一的最后狀態(tài)，即在一些西方社會中所看到的那種‘事物狀態(tài)’，是每個人都應模仿的，這樣就能獲得最大的成功”[30]。顯而易見，這種把西方發(fā)達社會視作是一種理想類型或代表一種新“烏托邦”的構想，不僅意味著于終極目的層面西方國家實現現代化水平的方式或道路是普遍有效的[31]，而且更意味著世界上所有的其他國家都應當步西方之后塵而向西方趨同。就前者而言，這種構想實際上是以這樣一種頗為危險的觀點為前設的，即人類社會的發(fā)展只存在一種從“傳統(tǒng)”向“現代”發(fā)展的模式或道路，只有一條通向進步和普遍幸福的道路，而不可能存在杜贊奇所說的那種“復線歷史”[32]或任何其他的多元的現代化發(fā)展模式——這無異于對條件不同、文化相異的國家發(fā)展出具有個殊品格的現代化道路之可能性的根本否定[33]。但是我們知道，從“復線時間”或“多元發(fā)展”的視角來看，這種以“進步”、“一元”或“線性發(fā)展”等理念為基礎的“現代化范式”最終將否定一切有效的和真正意義上的發(fā)展，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因為它不僅認為自己確立了最后狀態(tài)，而且還認為自己最終發(fā)現了一條永遠不變的發(fā)展道路或一勞永逸地勾畫出了一條固定的進步軌跡，而偏離這一道路或軌跡，任何進步都是不可能發(fā)生的。就后者而言，值得我們注意的是，一如澤爾斯特拉所說，這種構想“要求這樣的價值觀前提，即發(fā)達國家的現有發(fā)展水平及其相應的社會形態(tài)，應被欠發(fā)達國家樹為模式，并當作一個目標加以接受”。[34]這意味著：在“現代化范式”下對“傳統(tǒng)”和“現代”的言說，并不只是一種事實性的描述，而更是一種價值上的判斷，因為在這里，“傳統(tǒng)”不只是一種整體的落后和愚昧，而更是一種惡；
“現代”不只是一種整體的進步和文明，而更是一種善�？傊�，在“現代化范式”下，那些有關“傳統(tǒng)”和“現代”的言說，正如施特勞斯所說，一般都忘了“善與惡”的標準本應當邏輯地先于“進步和落后”的標準，因為惟有“善惡”標準的先行確立，人們才有可能判斷某一歷史變革究竟是人類的進步還是人類的敗壞。[35]

　　一如前述，這種以“傳統(tǒng)-現代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現代”的進化觀為基本思想支援的各種現代化理論，原本是西方論者對西方社會主要從工業(yè)革命和科技革命至今的發(fā)展情形所做的理論思考，一如德賽所言，“‘現代化’一詞，作為一種廣義概念用來取代早先的一些概念，目的在于把握、描述和評估從16世紀至今人類社會發(fā)生的種種深刻的質變和量變。根據布萊克及其他一些學者的看法，這些變化開創(chuàng)了人類歷史的一個新時代。過去常用的像英國化、歐化、西化、城市化、進化、發(fā)展、進步等詞，現在不是被‘現代化’一詞所取代，便是被納入‘現代化’的概念之中”。[36]但是需要指出的是，正是當這種源出于“西方社會”的現代化理論被用以解釋和認識非西方社會的發(fā)展問題并為非西方論者所接受的時候，這種思想和理論也就擺脫了其發(fā)生學意義上的限度，進而轉換成一種較為普適的關于各種傳統(tǒng)社會向現代社會轉型的規(guī)范性觀念，亦即我在本文中所稱謂的“現代化范式”。

　　這里特別需要指出的是，這種以西方化的世界發(fā)展觀為依憑的“現代化范式”，在歷史上并不是整體性地、一次性地為中國論者在其心智中接受或建構起來的。中國近現代思想的發(fā)展軌跡表明，中國論者對此一“范式”的接受或建構，乃是伴隨著他們在“發(fā)現西方”(史華茲語)的背景下經“中國中心”觀、“東方精神-西方物質”觀、“西化”觀的演化而逐漸在五四新文化運動前后達致普遍化的，后又經中國論者向西方舶取各種現代化理論而得到強化。[37]當然，我們毋需設想這種“現代化范式”在每一個中國論者頭腦中都具有清晰的形式，或者已然得到了明確且系統(tǒng)的闡釋，因為我們通常見到的實是這樣一種情形，即在中國論者思想深層之中，這種“現代化范式”往往被視作當然而不被深究，并確實地在其思考和研究取向中反映出來。毋庸置疑，那些由西方論者依其視角及其問題而生產出來的各種現代化理論，一俟在心智層面上為中國論者作為潛在的思想“范式”接受下來，就必定會脫離其“母體”并依其自身的邏輯而開始發(fā)揮自己的作用，或者說，正如�？扑�謂權力依賴知識的建構又會產生與它相符的那種知識一般，“現代化范式”既依憑中國論者發(fā)現西方的知識之建構而得以確立，同時又致使中國論者在其支配下生產出各種變異的有關中國的現代化知識。這兩個緊密相關的方面于現實層面的邏輯展開便是：第一，“現代化范式”為中國論者的接受，給西方對中國的“示范”注入了某種合法性“暴力”的意義；
在這種“暴力”性示范下，中國論者毫無批判地向西方移植觀念和引進知識，便被視為合理的甚或應當的；
第二，它致使中國論者有關中國發(fā)展的研究及其成果都必須經過此一“現代化范式”的過濾或評判，亦即依著“現代化范式”對這些研究及其成果做“語境化”或“路徑化”的處理，進而使這些研究及其成果都不得不帶上了此一“范式”的烙印。

　　具體到中國法學來講，這種為中國論者所接受的“現代化范式”確實對中國法學的發(fā)展產生了支配性的影響，但是在我看來，這種支配性影響基本上是通過它所導致的三個主要結果表現出來的。[38]第一，在“現代化范式”對中國法學的支配下，中國論者為中國法制發(fā)展確立了一幅以西方現代性觀念為依憑的“西方法律理想圖景”。這幅“西方法律理想圖景”的關鍵之處，在我看來，乃在于這樣幾點：

　　（1）法律的普適性。我認為，“西方法律理想圖景”在中國法域中的確立，從根本上抽離掉了西方法制發(fā)展道路本身所具有的繁復性乃至更為關鍵的特定時空性。中國論者視那些理想圖景或原則為顯白且當然的原則，不需要思考，不需要批判，更不需要追究它們當中所深深隱含的各種現代性問題。因此，對于他們來說，接受西方理想圖景或原則并且徹底否棄中國各種“傳統(tǒng)”法律資源乃是惟一的立場和態(tài)度。毋庸置疑，中國論者經由此而對西方法制發(fā)展道路的選擇，其依據并不是來自對中國本土之經驗的認識和思考，而是源出于對中國本土之傳統(tǒng)法制的否定，以及對西方實現現代法治國的道路所具有的普遍有效性的認定[39]。這種對西方實現現代法治國之道路的普適性所做的前提性認定，在中國的法學研究中，一方面表現為對在中國這一變革時代直接舶取西方現代法學論斷、移植西方現代法律制度、法條或法律概念的可能性幾無置疑，而另一方面則表現為以一種倒果為因的方式把西方法制發(fā)展中的種種斗爭結果即“平等”、“人權”、“民主”、“法治”、“憲政”等觀念視作是中國法制發(fā)展的前提條件，當然更表現為未加批判地就把西方法制發(fā)展的種種結果上升至從應然層面評價中國法制進程的道德判準。

　�。�2）法律的中立性。在西方現代法哲學的影響下，中國論者不僅在任何個人完全可以透過運用法律對抗制定法律的國家這一假設的裝飾下認為，現代法律在個人與國家之間具有中立性[40]，而且更是在法律面前人人平等這一假設的裝飾下認為，任何出自于西方現代法律哲學的理念，比如說“環(huán)�！崩砟睿�在西方發(fā)達社會與正在發(fā)展的中國之間也同樣具有中立性。但是值得我們注意的是，現代法律世界并不是中立的，而是一個政治競技場；
現代社會并不是自然構成的，而是一種“冷酷的政治”。[41]這種將現代法律與政治徹底分離開來的做法從理論上講乃是不真實的，因為它不僅掩蓋了法律在很大程度上只是一些作為特定爭議與沖突之結果的觀念，而這些爭議和沖突最終又只是人們關于我們應當如何生活的一些政治觀點，而且更是遮蔽了當下世界法律產生結構、世界政治結構和世界經濟安排所具有的對發(fā)展中國家（包括中國）的宰制性。這種對法律中立性的設定，在中國的法學研究中，一方面表現為在中國法制建設過程中經由“接軌”的說法而直接主張各種西方現代法律的結構性安排，而另一方面則表現為普遍采用西方流行的法律主張去遮蓋兩種甚或多種法律觀念之間的緊張或沖突，一如我在前文中所指出的中國論者用當下流行的“多代人正義”觀念去遮蓋“多代人正義”觀念與“一代人正義”觀念之間切實存在的緊張或沖突。

　�。�3）法律的客觀性。將“西方法律理想圖景”移植于中國法域的做法，在我看來，實際上在更深的層面上還預設了現代法律和法律制度是現代社會生活的實在產物，與那些在客觀上可認知的社會存在條件兩者之間存在著某種形式的自然的或功能的聯系，亦即是說，法律具有固定而客觀的意義。[42]正如戈登所言，法律，就像宗教和電視圖象一樣，是眾多信仰中的一種，它與其他許多非法律的但與法律相似的信仰聯合起來，使人們相信他們生活并工作于其間的一切等級關系或貧富差別都是自然的和必然的。[43]這種對法律之客觀性的預設，在中國的法學研究中，在很大的程度上表現為中國論者自覺或不自覺地以為西方現代法律和法律制度與中國當下社會情勢之間存在著這種“自然且客觀的”關系。但是需要引起我們注意的是，這種有關法律客觀性的預設在中國法學研究中還有一種我稱之為將法律“物化”的取向——亦即將法律“客觀化”的取向。這種取向明確指出，“法制不是法學家的產物，而是人民的社會生活的產物，所有的法律工作者——法官、檢察官、律師、立法者、執(zhí)法者——在這一過程中都起作用，但司法活動說到底主要不是一個理論論證的過程，而是一種職業(yè)判斷。從這個意義上，我要說，一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關于法制的理論�！盵44]顯而易見，這種觀點必定會落入一個“物化”的陷井，因為正是經由這種“物化”的過程，它把種種法律觀念或法律思想化約成了事物和客體本身。這種觀點的危險之處，不僅在于它經由“物化”的過程而遮蔽了法律在很大程度上是人們（當然包括法學家）有關人們應當如何生活的政治觀點的性質，更是在于法學家可以在法律“物化”或“客觀化”的外衣下向法律“偷偷地”運送自己的某種政治主張。[45]

　　第二，“現代化范式”對中國法學發(fā)展的支配，不僅表現在中國論者為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且更為重要的是，它還轉移了中國論者的關注點，致使他們看不到中國法學所提供的并不是一幅“中國法律理想圖景”，而是一幅未經批判的以西方現代性和現代化理論為依憑的“西方法律理想圖景”。顯而易見，“現代化范式”對中國法學的這一支配，導致了一個與此緊密相關的結果，即中國論者在未加批判地把“西方法律理想圖景”誤作為中國自己的理想圖景的同時，一方面把自己的關注重點都用在了如何把西方法制發(fā)展中所得出的種種法律觀念轉變成一種“大寫的”真理并用它們去評價中國法制的發(fā)展進程，另一方面則把自己的關注重點都耗在了引進和注釋浩如煙海的西方法條或法律概念并用它們去審視或“裁量”中國社會中的種種法律關系——亦即在中國的現實經驗與西方的法律概念之間做簡單的比附，而其突出表現便是根據西方的各種法律定義在中國法制發(fā)展的復雜經驗中選擇與之相符合的那些方面做意義放大的研究。

　　第三，“現代化范式”對中國法學發(fā)展的支配，更進一步表現在中國論者因為關注“大寫的”真理或口號以及專注于對既有法條或概念的注釋而不可能或者認為沒有必要對中國的現實法律世界做“切實”的關注，至多只會在沒有“中國法律理想圖景”支撐的情形下對某些現實問題做就事論事的所謂“實證”的研究或個案處理，更為準確地說，至多只會在“西方法律理想圖景”的支配下用他們引進和注釋的法條或法律概念去“裁量”或“量度”中國社會中的各種法律關系。當然，在“現代化范式”的支配下，中國論者更不會意識到他們在當下所謂的“全球化趨勢”中必須將中國的現實法律世界置于當下的世界結構之中做“問題化”的理論處理�？紤]到論證的需要，同時也是為了對中國法學不關注或用概念“量度”中國現實問題做比較具體的說明，我將在下一節(jié)的文字中引入一個我認為在中國法學研究中具有典型意義的個案進行分析，亦即在“權利本位論”和“法條主義”的參照下，對中國法學不關注“消費者權利”這個個案進行分析。

　　注釋：

　　[1]本文第三部分中第一節(jié)和第二節(jié)的討論，主要依據的是拙文“中國發(fā)展研究的檢視：兼論中國市民社會的研究”，載《研究與反思：關于中國社會科學自主性的思考》（增訂版），中國政法大學出版社2004年版，第117-134頁。

　　[2]中國與其他國家在歷史上亦曾發(fā)生過種種文化思想上的交流和互動，然而此時的關系與前此各種關系極不相同，因為此時關系的特征主要在于它是在中西整體性互動背景中展開的。

　　[3]百年來，中國論者有關中國發(fā)展問題的研究取向，實際上是極為繁復的，其間有與本文所述取向相反的取向，亦有諸多例外性取向。但是筆者認為，那些相反的或例外的取向并不構成基本取向；
此外，本文所述的基本取向，嚴格限制在有關中國現代化研究領域中訴求西方經驗與知識支援并否定或無視中國傳統(tǒng)之正面因素的范圍，而且在時間上也不包括1949年至1978年閉關鎖國這一階段，因為這一階段基本上脫離了中西整體性互動的背景，盡管有論者認為，資本主義與社會主義都是實現現代化的模式，參見亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第42-45頁。

　　[4]楊國樞、文崇一指出，中國論者“在以中國社會與中國人為對象從事研究工作時，往往偏重西方學者所探討的問題，沿用西方學者所建立的理論，套用西方學者所設計的方法�！币姉顕鴺�、文崇一編《社會及行為科學研究的中國化》序言，臺灣1982年版。此外，對我們認識這個問題頗具啟發(fā)意義的觀點，參見林毓生：“五四人物對西方文化接受的態(tài)度也是一元論式的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　當時的學者，往往接觸到什么，就以為那是西洋文化的代表。譬如胡適一再強調杜威的思想是西方文化主流，是世界文化未來的取向�！�…到現在為止，我們還受這種思想模式的影響；
”林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化》，三聯書店1988年版，第232-233頁。

　　[5]羅榮渠指出，“近年來研究東方國家現代化進程的學者大都形成一個比較明確的觀點：現代化并不是一個單向的歷史過程，而是外部刺激與內部回應兩者相結合的過程，具體地說，就是近代西方的沖擊與東方國家本身做出反響的一個錯綜復雜的過程。對于受西方資本主義侵略的東方國家來說，自強圖存的第一個回應是強烈的民族主義的，而這一回應的具體措施就是模仿西方的先進技藝，因此，對現代化認識的最早的理論概括一般都是西方化，雖然實際的現代化過程絕非按西方國家的模樣亦步亦趨�！币娏_榮渠：《從“西化”到現代化》，北京大學出版社1990年版，第2頁。毛澤東也這樣認為，“要救國，只有維新，要維新，只有學外國”。見毛澤東：《論人民民主專政》。然而不無遺憾的是，他們都對中國“為什么”要西方化、“為什么”只有學外國的問題未做回答。

　　[6]關于這個問題的論述頗豐，較具代表性的請參見費正清在“沖擊-回應”模式下所做的論述：Teng and Fairbank, China"s Response to the West, Harvard Uni. Press, 1954; Fairbank, Reischouer and Craig, East Asia: The Modern Transformation, Boston, 1965。

　　[7]參見林毓生：《中國意識的危機》，貴州人民出版社1988年版。然而需要指出的，“西方沖擊－中國回應”模式因受到全球革命熱潮的影響而在20世紀60年代以后不斷遭到質疑，遂形成了一種解釋中國問題的新模式，即所謂“革命”模式（關于“革命”模式的討論，較為精要的請參見阿里夫?德利克：“革命之后的史學：中國近代史研究中的當代危機，”載《中國社會科學季刊》1995年總第10期）。在“革命”模式的影響下，不僅中國問題是圍繞革命史這個中心來撰寫的，甚至那些并非專門研究革命問題的論著也以革命成就為標準，據此解釋和評價其他歷史問題。毋庸置疑，在絕大多數的論著中，革命是依其成就而被正面評價的。因為“革命論”認為，所謂“西方沖擊”只是在為帝國主義的侵略的行為做辯護；
而從另一方面來看，“革命給中國引進了一種新型政治，使遠比此前為多的人們得以參與政治，……它將人們從過去的被壓迫狀態(tài)中解放出來，并使他們擺脫了傳統(tǒng)的思想奴役。革命使中國擺脫了帝國主義，并轉變?yōu)橐粋�現代主權國家。革命還清除了或由歷史形成的，或由近代帝國主義導致的種種發(fā)展障礙，解決了發(fā)展問題�！保ㄍ�上，第136頁）需要注意的是，在中國近代史的題域中，這一欲求替代“西方沖擊－中國回應”模式的“革命”解釋模式，卻又于20世紀80年代在一個路向上因受全球性的對革命的否定思潮以及中國內部對“文化大革命”進行否定的因素的影響而開始遭到質疑，并在另一個向度上因社會史的拓深研究而受到挑戰(zhàn)。在后一類研究中，近年來逐漸形成了“早期現代”(early modern)的概念，持這一觀念的學者不僅否定了“革命”模式而且也動搖了“停滯的中華帝國”的模式。采取此一取向的學者中最具影響的便是那些轉而接受市民社會的理念、更準確地說是哈貝馬斯“公共領域”概念的論者，他們試圖建構起對中國歷史經驗做重新解釋的“公共領域/市民社會”范式：例如，Mary Rankin 通過對晚清浙江的公共領域的精英能動主義的分析，羅威廉通過對晚清漢口地區(qū)商人的區(qū)別于“祖籍認同”(native idendity)的“本地認同”(locational idendity) 而形成的市民社會的探究，以及David Strand通過對民國時期北京種種作為參與政治的新領域的“非國家活動”的研究（這方面的論著，請參閱羅威廉，Hankow: Commerce and Society in a Chinese City, 1796-1889,Stanford: Stanford Univ. Press, 1984; and Hankow: Conflict and Community in a Chinese City, 1796-1895, Stanford: Stanford Univ. Press,1989; 瑪麗?蘭金，Elite Activism and Political Transformation in China: Zhejiang Province,1865-1911, Stanford, CA: Stanford Univ. Press, 1986; 斯特朗，Rickshaw Beijing: City People and Politics in the 1920s, Berkeley: Univ. of California Press, 1989.）；
這些研究都傾向于認為，在清代，隨著地方士紳或地方精英(local elits)日益卷入公共事務以及市民社會團體的逐漸擴張，各種地方勢力業(yè)已呈現出某種獨立于國家而維護社會的自主性，這種趨勢到了民初更顯明確，日具實力的各種社會組織在公共領域中不斷聲張其地方或成員的利益。這種觀點以一個社會具有自身的發(fā)展邏輯為其出發(fā)點，認為明清乃至民初的中國已經出現了大規(guī)模的商品化運動，而這種商品化必定會引發(fā)經濟的、社會的和政治的種種變化。只是這種變化的趨勢后來因帝國主義的侵略和對抗這種侵略的革命而被打斷了。（請參見拙文：“國家與市民社會：一種社會理論的研究路徑”，載拙著：《市民社會理論的研究》，中國政法大學出版社2002年版，第178-182頁。）

　　[8]E. Shils, The Intellectual Between Tradition and Modernity: The Indian Situation, Mouton, 1961, p.13.

　　[9]J. R. Levension, Confucian China and its Modern Fate, University of California Press, 1958, Vol.1, p.145.

　　[10]這個方面最具典型意義的范例，乃是拉美國家知識分子在研究拉美國家發(fā)展問題時所提出的依附理論。

　　[11]需要指出的是，要對本文所提出的各種問題進行全面的驗證和分析，恐必須對百年來中國論者有關中國問題的種種研究予以清厘和分析，而這顯然不是本文所能企及。因此，關于這些問題，請參見拙文“中國發(fā)展研究的檢視：兼論中國市民社會的研究”，載《研究與反思：關于中國社會科學自主性的思考》（增訂版），中國政法大學出版社2004年版，第117-134頁。

　　[12]參見林毓生：《中國意識的危機》，貴州人民出版社1988年版。

　　[13]B. 史華慈：《尋求富強：嚴復與西方》，江蘇人民出版社1989年版，第230-231頁。? [14]張灝等編：“晚清思想”，載《晚清思想發(fā)展討論——-幾個基本論點的提出與檢討》，臺北，時報出版公司1980年版，第1-33頁。

　　[15]林毓生：《中國意識的危機》，貴州人民出版社1988年版，第48頁。

　　[16]參見拙著：《關于中國社會科學自主性的思考》，上海三聯書店2000年版。我認為，在中國社會科學的發(fā)展過程中，最應當引起我們重視的是知識界對我所說的“建構者/被建構者”的關系所表現出來的集體不意識，亦即我所謂的對西方各種流行理論的“前反思性接受”取向——它滲透在當下中國社會科學場域中以各種名目展開和固化的意識形態(tài)實踐活動之中，嵌入在中國法學對社會秩序及其制度所做的各種正當性論述之中，更是在很大程度上型構著評價中國社會秩序及其制度的理想圖景。毋庸置疑，通過揭示“建構者/被建構者”的同一性而獲得的對這種“前反思性接受”取向本身的洞識，至少開放出了這樣幾個值得我們嚴肅思考的問題：為什么中國社會科學發(fā)展過程中會存在這種“前反思性接受”的取向？中國社會科學的發(fā)展與這種取向之間究竟具有何種經驗相關性？更為重要的是，中國社會科學在這種取向下所生產和再生產的知識是否能夠有助于我們更好地認識我們生活于其間的真實的社會秩序及其制度？顯而易見，只要我們試圖從“前反思性”轉向“反思性”的立場，亦即努力使知識重新獲致它本應具有的那種批判性力量，那么一方面我們就必須對與上述問題緊密相關的中國知識生產制度及其賴以為憑的結構進行檢視，而另一方面我們又必須對西方論者就何種人類社會秩序及其制度更可欲這樣的問題所提出的一些主要的理論解釋進行詳盡的研究和分析。當然，這些問題雖說與本文的討論緊密相關，但卻已然超出了本文所設定的討論范圍。

　　[17]亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第354頁。

　　[18]參見拙文：“社會科學生產機器的反思與批判：《研究與反思》（增訂版）自序”，載《研究與反思：關于中國社會科學自主性的思考》（增訂版），中國政法大學出版社2004年版，第3-4頁。

　　[19]參見阿維內里：“馬克思與現代化”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第28頁。

　　[20]參見德賽：“重新評價‘現代化’概念”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第34-40頁。

　　[21]艾森斯塔特：《現代化：抗拒與變遷》，普蘭蒂斯霍爾出版公司1966年版，第5-6頁；
轉引自亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第34頁。

　　[22]詳文請參見D?杜魯貝克：“論當代美國的法律與發(fā)展研究運動”，載《比較法研究》1990年第2、3期，亦請參見奧?凱恩-弗倫德：“比較法與法律移植”，載《比較法研究》1990年3期。

　　[23]需要指出的是，這種“法律工具論”雖說避免了“進化論和法律移植論”所具有的西方中心主義傾向，但是它仍存在著若干問題。為此，一些論者對它進行了批判：第一，“法律工具論”致使發(fā)展中國家的知識分子用“學術研究”的方式去奉承政府；
第二，“法律工具論”會把法律降為政策工具，甚至抹殺法律的內在價值，進而有可能為暴政所利用。關于這個問題，詳論請參見D?杜魯貝克：“論當代美國的法律與發(fā)展研究運動”，載《比較法研究》1990年第2、3期。

　　[24]約吉達拉?辛格曾經把不同的論者對待“現代化”的基本態(tài)度劃分為這樣四種：“進化的-歷史的”、“進化的-組合的”、“聯系的-歷史的”和“聯系的-組合的”；
請參見德賽：“重新評價‘現代化’概念”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第33頁。

　　[25]T. Skocpol：“論Wallerstein的資本主義世界體系：理論與歷史的批判”，載蕭新煌編：《低度發(fā)展與發(fā)展》，臺灣巨流圖書公司1985年版，第403頁。

　　[26]J. LaPalombara, Bureaucracy and Political Development, Princeton University Press,1963，pp.38-39。盡管LaPalombara在這里主要指的是政治現代化的問題，但是我以為他的觀點亦可同樣適用于現代化的其他方面。

　　[27]眾所周知，現代化理論自20世紀60年代始遭到了來自各方的嚴厲批判，此方面的著述極多，漢語世界的文獻請主要參見：蕭新煌編：《低度發(fā)展與發(fā)展》，臺灣巨流圖書公司1985年版；
伯格：《發(fā)展理論的反省：第三世界發(fā)展的困境》，臺灣巨流圖書公司1987年版；
阿明：《不平等的發(fā)展：論外圍資本主義的社會形態(tài)》，商務印書館1990年版；
艾愷：《世界范圍的反現代化思潮--論文化守成主義》(中譯本)，貴州人民出版社1991年版；
亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版；
羅榮渠：《現代化新論》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　北京大學出版社1993年版；
昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版。英語文獻請主要參見：J?R?Gusfield: Tradition and Modernity: Misplaced Polarities in the Study of Social Change, in American Journal of Sociology, 72, 1967, pp. 352-362; R. Bendix: Tradition and Modernity Reconsidered, in Comparative Studies in Society and History, 9, 1967, pp. 292-346; D?C?Tipps: Modernization Theory and the Comparative Study of Societies: A Critical Perspective, in Comparative Studies in Society and History, 15, 1973, pp. 199-226; A. Smity: The Concept of Social Change, London, 1973; C. Tilly: The Formation of Nation States in Western Europe, Princeton Uni. Press, 1975, Chapter 9; I. Wallerstein: The Modern World System, New York: Academic Press, 1974;A. Giddens, The Consequences of Modernity, Cambridge: Pplity Press, 1990。

　　　 本文對“現代化范式”的批判，所依憑的主要是西方論者對現代化理論及其預設所做的批判以及世界范圍內反現代化思潮中的種種觀點，盡管這一點有些遺憾，一如阿明所尖銳指出的那樣，“非西方世界在今天提出這些問題，適值西方世界自己正在進行痛苦的反省，并在開始懷疑其自身的優(yōu)越性、普遍性，甚至懷疑它慣常認為是理所當然的那許多東西是否還有效。這不是偶然的巧合。即使在這個事例上像其他許多事例一樣，我們依舊在踩西方的腳印，我們唯一可希望的是，這事例將是最后一個事例。”（阿明：“依附性發(fā)展”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第102頁。）

　　[28]阿明：“依附性發(fā)展”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第77頁�！艾F代化理論”的內在困境主要在于通過現代化概念的一般化，把非西方后發(fā)展國家乃至發(fā)展中國家在面向現代化之際所面臨的各種問題與西方先進國家在現代化過程中所面臨的問題相提并論。從一般的角度來看，后發(fā)展國家或發(fā)展中國家所面臨的問題，與先進的現代化國家當年面臨的問題有幾方面不同：第一，在爭取擺脫外國統(tǒng)治的過程中，可以對大眾進行強有力的政治和社會動員。這種被稱為“群眾性場面”的群眾日益自覺的參與，是第二次世界大戰(zhàn)后那些積極進行現代化的欠發(fā)達社會的獨特特點，這同早期的現代化國家不同。第二，步伐日益加快的社會動員“首先以大規(guī)模的、多目標的、專門化即非生態(tài)和非血緣的群體和社團的成長為特征。其次是以在社會的各制度領域，各種國內市場持續(xù)不斷的擴大和相互滲透為特征”。第三，它以“都市化不斷的增長與擴大和大眾傳播媒介不斷的擴大為特征”。（參見艾森斯塔特：：《現代化：抗拒與變遷》，普蘭蒂斯霍爾出版公司1966年版，第53頁；
轉引自亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第37頁。）關于這個問題，有一個經典事例可供我們參考：滕尼斯在《村社與社會》一書中關于法理社會的考察對象，是19世紀西歐資本主義的商品交換社會。他對于從禮俗社會向法理社會的過渡這一巨大的社會變動做了理論上的抽象，并以一般命題的形式進行了論述。但是，他的理論只是把從西歐歷史事件中抽象出來的那些經驗做一般化的處理而已。需要指出的是，滕尼斯本人只考慮了西歐社會，而并沒有關注具有與西歐不同的初始條件的其他社會。因此，滕尼斯的“理論”實際上只是對18、19世紀西歐所發(fā)生的事件的描述。（參見富永健一：“‘現代化理論’今日之課題”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第110頁。）

　　[29]哈耶克：《自由秩序原理》導論，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第3頁。

　　[30]德賽：“重新評價‘現代化’概念”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第27頁。

　　[31]參見布萊克：《現代化的動力》，浙江人民出版社1990年版，第5-7頁。

　　[32]關于“復線歷史”或“分叉歷史”的觀點，請參見杜贊奇：“為什么歷史是反理論的”，載《中國研究的范式問題討論》，黃宗智編，社會科學文獻出版社2003年版；
《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農村》，王福明譯，江蘇人民出版社1994年版；
《從民族國家拯救歷史：民族主義話語與中國現代史研究》，王憲明譯，社會科學文獻出版社2003年版。

　　[33]其實，后發(fā)國家的發(fā)展經驗已然表明，現代化的實現方式可以是多樣的；
而且經驗研究亦表明，即使是西方諸國的現代化道路亦不是劃一的。

　　[34]澤爾斯特拉：《援助還是發(fā)展?發(fā)展援助對發(fā)展中國家之問題的意義》，1975年版；
轉引自亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第77頁。

　　[35]參見Strauss, What is Political Philosophy? Chicago:The University of Chicago Press,1959, p.10.甘陽在解讀施特勞斯觀點的時候更是明確地指出：現代人已經本末倒置，不是用“好”的標準去衡量某種新事物是否對，而是倒過來用“新”本身來判斷一切是否好。在這樣一種萬物皆流，一切俱變，事事只問新潮與否，人人標榜與時代俱進的世界上，是否還有任何獨立于這種流變的“好壞”標準、“對錯”標準、“善惡”標準、“是非”標準、“正義”與否的標準?還是善惡對錯、是非好壞的標準都是隨“歷史”而變從而反復無常?如果如此，人間是否還有任何滿足珍貴值得世人常存于心甚至千秋萬代為人景仰的永恒之事、永恒之人、永恒之業(yè)?參見甘陽：《政治哲人施特勞斯：古典保守主義政治哲學的復興》，Oxford University Press 2003年版，第12-26頁。

　　[36]德賽：“重新評價‘現代化’概念”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第26頁。

　　[37]關于中國近現代思想史演化方面的著述頗豐，本文不一一列舉。英語世界漢學中較權威的版本是費正清主編的《劍橋中華民國史》，可參見其上卷，第6、7、8、9諸章節(jié)，中國社會科學出版社1994年版；
中文論著請主要參見汪暉：《現代中國思想的興起》（上下卷），三聯書店2004年版。

　　[38]需要強調的是，“現代化范式”對中國法學之發(fā)展的支配，所導致的當然不只是這三個結果，但是在我看來，它們卻是主要的結果。這種支配性的影響實際上還導致了另外兩個主要的結果。第一，對于諸多中國論者而言，有關法學的構想實際上強化了他們對社會世界進行理性控制的愿望。控制世界，無論是康德式的、盧梭式的、黑格爾式的、邊沁式的還是凱恩斯式的控制，就是使世界處于法律秩序的支配之下。德賽指出：“現代化”概念力圖描繪人類社會的一個過渡時期，經過這個過渡時期，人類進入一個取得技藝的現代理性階段，達到主宰自然的新水平，從而將自己的社會環(huán)境建立在富足和合理的基礎之上�！保ǖ沦悾骸爸匦略u價‘現代化’概念”，載亨廷頓等：《現代化：理論與歷史經驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版，第26頁。）但是值得我們注意的是，現代性作為一種系統(tǒng)地統(tǒng)治、控制和處理事物的方式，最開始時是針對自然的，但是人類現在卻發(fā)現它實際上也是針對人類自己的，因為它可以使人類自己變得與自己的計劃無關，并根據這種計劃處置人類自己。第二，對諸多中國論者來說，進步乃是現代法律的基本觀念，乃是一個不能遭到否定或質疑的概念。我認為，西方學者在20世紀80年代以后開始的對進步觀念的批判，應當引起中國論者的關注�！拔覀儦W洲人把自己送上了一個我們稱之為進步的無與倫比的權力運動之中……一切其他社會和文化要么被征服或者被消滅，要么被迫加入我們的進步比賽之中；
最后，一些社會也許會超過我們。一切自然資源和人類資源都在我們的控制之下，按我們的最高意志加以轉變。這種意志的權力沖動在人類無限未來的名義下被正當化了”。（Harry Redner, In the Beginning was the Deed, Berkely: University of California Press, 1982,p.13。）

　　[39]對這一問題的批判，較具啟發(fā)意義的請參見黃宗智：《中國農村的過密化與現代化：規(guī)范認識危機及出路》，上海社會科學院出版社1992年版。

　　[40]參見莫里森：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第488-490頁。

　　[41]這里所講的“政治”，不同于中國語境中的“政治”。按照我的理解，前者乃是一種多頭或多元的政治，而后者基本上是一種一元意義上的政治。有關法律世界是“政治競技場”這種觀點的討論，請主要參見批判法學理論的觀點：昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版;Critical Legal Studies, in Harvard Law Review96,1982;The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Mass: Harvard University Press,1986;Democracy Realized,Verso1998;R. Gordon, New Developments in Legal Theory, in D. Kairys,ed., The Politics of Law: A Progressive Critique,1982。

　　[42]參見莫里森：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第488-489頁。

　　[43]參見R. Gordon, New Developments in Legal Theory, in D. Kairys,ed., The Politics of Law: A Progressive Critique,1982，pp.283-287。

　　[44]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第289頁。張文顯等論者也是這樣描述類似于蘇力這種觀點的：“法律本身并不創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。頻繁的改革會使社會生活無法形成秩序，因而不可能通過改革建立法治。這種觀點主張，我們要注重本國的文化傳統(tǒng)，尊重人民的原創(chuàng)性，從本土資源中演化創(chuàng)造出中國的現代法制。”（張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：《中國法理學二十年》引自吉林大學理論法學研究中心網站http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。）

　　[45]中國論者這種“物化”或“客觀化”的傾斜，與批判法學理論所批判的現代法律“實體化”的取向可以說有異曲同工的作用。批判法學聲稱，法律在意識形態(tài)上是很重要的，如果社會生活不是一種客體，不是某種展現在我們面前的東西而是由人們建構起來的東西，那么，是什么約束著人們、使他們總是以同樣方式創(chuàng)著它?原因在于，思想的霸權使大多數人看不到先前存在的東西也就是被表達為相似的東西之外的可能性�，F代法律對思想霸權起了巨大的作用。法律提供了一個思想庫，正是這些思想構成了私有財產、契約自由、權威、合法強制和個人責任等觀念。總之，它創(chuàng)造了權利觀念，而權利觀念接下來又構成了保護個人的觀念護墻；
它把人們與其它人之間的自然關系看成是一種對抗和防衛(wèi)的關系。權利是武器，法律確保人們感到：他們武裝得很好，足以防止彼此的侵害。但是，這必定會落入一個實體化的陷井。借助于實體化這一過程，人們好像認為思想本身就是事物和客體。雖然法律實際上是通過在特定的思想與安排、對人們的管理等方面的斗爭發(fā)展起來的，但是，當它被展現出來的時候，這種學說看起來好像成了確定的事實。譬如，在A和B之間的爭議被提交審判。法院判決法律支持A而不支持B。我們說A有對抗B的權利，B負有對A的義務。此權利就成了A的一種所有物。它已變成了物。因此，我們思考法律觀念時就好像它們是物：“財產權”被認為是物；
“所有權”、“合同”、“侵權行為”也都一樣。這些物在我們的觀念世界中無所不在。它們看起來是牢靠的、無可避免的。它們使世界看起來是確定不變的，抹去了人類交往的現實。難道真是這樣的嗎?（參見莫里森：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第490-491頁）

相關熱詞搜索：范式 中國 批判 法學 何處去